上诉人（原审原告）：山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县S329与S324交叉路口西30米路南。

法定代表人：马云厚，总经理。

委托诉讼代理人：赵丙磊，东阿合纵法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地山东省济南市平阴县东阿镇。

法定代表人：路秀娥，总经理。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

审理经过

上诉人山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司（以下简称祥云堂公司）因与被上诉人山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称福牌公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

祥云堂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福牌公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由福牌公司承担。事实和理由：福牌公司一审提交的封存样品并非祥云堂公司生产，其背面的生产联系电话并非祥云堂公司持有。祥云堂公司作为阿胶制品企业，拥有合法的营业及生产资质，其生产的阿胶糕制品外包装铁盒根本不存在任何“福”的字样。且福牌公司未举证证明被诉侵权商品的流通渠道。一审法院仅凭被诉侵权商品标注祥云堂公司曾持有的生产许可证号码便认定被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售错误。被上诉人辩称

福牌公司未提交书面答辩意见。

福牌公司向一审法院提出诉讼，请求判令祥云堂公司：1.立即停止生产、销售侵犯福牌公司涉案注册商标专用权产品的行为；2.赔偿福牌公司经济损失及合理费用共计20万元；3.承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司系第1907434号“”商标的注册人，该商标于2003年8月21日注册，现有效期续展至2023年8月20日。该商标的核定使用商品为第5类，包括阿胶膏；阿胶；阿胶剂。

2013年8月21日，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司与山东福胶集团有限公司签订了商标使用许可合同，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司许可山东福胶集团有限公司将1907434号商标使用在阿胶系列产品上。2016年12月26日山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司进行了企业变更，变更事项为名称变更，变更后名称为山东福牌阿胶股份有限公司。国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定涉案商标为驰名商标。国家商务部第15002号证书认定注册商标福字牌为中华老字号。

2017年12月12日，商河县舜兴知识产权代理服务中心受福牌公司委托，为维权之需，委托胡杰兵向山东省平阴县公证处申请侵犯福牌公司知识产权的侵权行为公证证据保全。2017年12月16日，山东省平阴县公证处公证员丁某与公证员助理王博于同胡杰兵来到位于山东省巨野县的“泙湖大药房连锁有限公司佳和店”。在该药店内，胡杰兵以普通消费者的身份购买“阿胶糕”一盒，付款128元，取得收据存根一张。胡杰兵使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。胡杰兵对上述购买的产品及取得的《收据存根》进行拍照，公证人员将上述取得的物品贴封后与单据一并交给申请人保存。山东省平阴县公证处于2017年12月28日出具（2017）平阴证经字第1199号公证书，对上述取证行为进行了公证。

（2017）平阴证经字第1199号公证书封存物品中的即食阿胶糕，在外包装中使用“福”字底纹，在背景装潢中“福”字底纹明显，与福牌公司商标主要部分基本一致。福牌公司所提交的封存产品所载生产许可证号、执行标准、生产企业、地址、产地等产品信息与祥云堂公司所生产的产品信息一致。

一审法院认为，福牌公司的第1907434号注册商标专用权合法有效，依法应予以保护。

关于祥云堂公司是否存在侵犯福牌公司第1907434号福胶注册商标专用权的行为的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定了两种侵犯商标权的行为，即：“(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。福牌公司福牌注册商标曾被认定为驰名商标及中华老字号，证明其具有较高知名度及显著性，商标组成部分中的“福胶”与“福”字标识具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分。祥云堂公司生产、销售的阿胶糕系列产品与福牌公司注册商标核定使用商品阿胶糕，对一般消费者来讲，极易产生类似商品的判断结论，且祥云堂公司将“福”字标识作为商品装潢使用，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，其外包装盒的显著位置作为背景装潢使用的“福”字标识与福牌公司商标主要部分基本一致，两者构成相似。因此，根据上述法律、行政法规的规定，祥云堂公司的行为构成对福牌公司商标专用权的侵权。祥云堂公司辩称涉案产品不是其生产、销售，但涉案产品上的相关生产信息等均指向祥云堂公司，祥云堂公司的主张不能成立。

关于福牌公司请求判令祥云堂公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿福牌公司经济损失及合理费用开支20万元是否有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”祥云堂公司未经商标权人许可，在其生产、销售的类似商品上使用与福牌公司注册商标相近似的福字标识，容易引起混淆，侵犯了福牌公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于祥云堂公司应承担的赔偿数额，鉴于福牌公司未充分举证证明其实际损失及祥云堂公司因侵权所获利益的具体数额，故综合考虑涉案商标的知名度及祥云堂公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、福牌公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定祥云堂公司应赔偿的数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，判决：一、祥云堂公司立即停止生产、销售侵犯福牌公司第1907434号注册商标专用权的产品的行为；二、祥云堂公司于判决生效之日起十日内赔偿福牌公司经济损失8万元；三、驳回福牌公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由福牌公司负担2580元，由祥云堂公司负担1720元。本院查明

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为

本院认为，双方当事人对于涉案被诉侵权商品侵害了福牌公司涉案商标权并无异议，故本案双方当事人争议的焦点问题为：被诉侵权商品是否系祥云堂公司生产、销售。

本案中，根据福牌公司一审提交的（2017）平阴证经字第1199号公证书，被诉侵权商品所载生产许可证号、执行标准、生产企业、地址、产地等信息与祥云堂公司生产的相关产品信息一致，且上述信息均无矛盾地指向祥云堂公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款关于对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在的规定，福牌公司提交的上述证据形成优势证据，在祥云堂公司未能提供相反证据的情形下，可以证明被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售的事实具有高度可能性。因此，一审法院认定被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售并无不当。福牌公司在一审期间撤回对被诉侵权商品销售商的起诉系其行使诉权行为，并不违反法律规定，也不能据此证明被诉侵权商品非祥云堂公司生产。故对祥云堂公司该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，祥云堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司承担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长马莉莉

审判员于军波

审判员柳维敏裁判日期

二〇二〇年三月二十七日书记员

书记员闫旭冉