近日，北京知识产权法院审理结案了一件涉及微生物的专利侵权案，其中的被诉侵权产品就是日常咱们常见的蟹味菇。该案涉及保护微生物菌株的专利权的侵权判定。专利侵权案件中涉及微生物的案件并不多，而直接涉及微生物本身的侵权案件就更加稀少。因此，笔者仔细阅读了判决书，并在网上观看了庭审视频后，对该案的一些法律问题进行解读。

要点

（1）鉴定所进一步委托具有检测资质的第三方完成检测的效力得到了北知院的支持；

（2）不采用全基因序列检测而仅仅是对基因特异性片段的检测方法被北知院采纳；

（3）程序方面，原告通过销售地制造连接从而得以在北京知识产权法院进行诉讼，被告利用管辖权异议程序争取了应诉时间。

 基本案情

案号：（2017）京73民初555号

涉案专利号：201310030601.2

原告（专利权人）：上海丰科科技股份有限公司

被告：天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司、天津鸿斌禾盛农业技术开发有限公司

原告诉讼请求：（1)二被告停止制造、销售涉案专利产品、销毁库存;（2)二被告各赔偿原告500万元，赔偿合理费用约四十三万（起诉书中要求30万，后续追加为约四十三万元）。

判决：（1）二被告的行为构成侵权；（2）被告天津绿圣蓬源赔偿原告100万元；（3）二被告各赔偿原告八万四千一百五十元的合理支出。

本案中，原告发现二被告在北京新发地销售涉案专利产品，向北京知识产权法院提起诉讼。涉案专利授权公告中的权利要求仅有一项，如下所示。

由于权利要求1涉及的微生物已经进行了保藏，因此，可以认为权利要求1的保护范围本身是清楚的。本案的难点在于，如何确定被诉侵权产品蟹味菇是否落入权利要求1的保护范围。对于该问题，需要委托专业的鉴定机构通过实验进行鉴定。

关于鉴定所委托第三方检测的效力

本案所委托的北京国创鼎诚司法鉴定所是由原告和被告从北京高级人民法院公布的知识产权鉴定机构名册中分别选择后一致确定的。根据国创鼎诚出具的鉴定书可知，其中的检测部分并非国创鼎诚自己做出，而是委托了第三方中国工业微生物菌种保管中心进行。被告在庭审中指出，根据《司法程序鉴定通则》第十六条第5项规定，鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理。对此，北知院认为，国创鼎诚是原被告双方达成一致意见选择的，是双方的真实意思表示；国创鼎诚在其主页中明确表明说明了其与中国工业微生物菌种保管中心的战略合作关系，并且中国工业微生物菌种保管中心具有相关的检测资质和检测能力，因此，北知院认为，国创鼎诚基于第三方的检测结果完成鉴定报告并无不当。

关于鉴定方法的合理性

本案中，要认定被告销售的蟹味菇是否侵犯原告的专利权，需要判断被诉侵权产品蟹味菇中的微生物与对象专利的权利要求1的微生物是否一致。但是，本领域技术人员知道，即便是同一种微生物，由于存在基因突变等原因，基因序列也不可能100%完全一致。北知院认为，在微生物领域，对于二种微生物的基因序列的相似程度达到何种比例可以认定为二者是一致的还没有明确统一的认识，而鉴定所给出的未进行全基因检测的理由之一在于，全基因检测方法需要进行分核操作，而分核操作不属于国标、行标，也无法获得CMA、CNAS的认可，因此无法保证可靠性。基于此，北知院认为，采用特异基因片段检测是合理的。另外，北知院并没有否认采用全基因测序的方法，但是由于被告虽然对鉴定方法提出了质疑，但是并没有提出全基因检测更合理的证据以及理由，因此，被告采用全序列检测的主张没有得到支持。

笔者认为，对于微生物基因序列的检测，由于实验操作的局限性，对于序列较长的基因序列没有办法通过实验对全序列来进行检测，而只能测定基因序列的部分片段。也即，并没有办法获得涉案侵权产品的微生物基因序列与权利要求要求保护的微生物的基因序列完全一致的证据，仅仅能够证明两者相一致的盖然性高，但是这样的证明也能够满足民法要求的证据的证明标准——高度盖然性。

程序方面

本案的起诉阶段，原告实际上还起诉了第三被告北京丰顺园农产品有限公司，后撤回了对北京丰顺园农产品有限公司的起诉。北京丰顺园农产品有限公司在本案中实际上是被诉侵权产品的销售商。通过将销售商一并提起诉讼，使得在销售地的北京知识产权法院成为本案合法的管辖法院。

通过选择销售商所在地作为管辖法院是知识产权侵权诉讼中常用的一个选择管辖法院的策略。管辖地的选择对于诉讼是一个重要的因素。通常，原告选择管辖法院有多方面的考虑因素。例如，原告通常会选择对某一领域的案件经验丰富的法院；为了获得相对高额的赔偿，原告会选择经济发达地区的法院管辖；为了避免地方保护主义，原告会选择被告公司所在地以外的法院，为了诉讼便利会选择就近的法院等。

另一方面，被告利用管辖权异议程序争取了应诉时间。被告通过提出管辖权异议以及对异议裁定进行上诉，通常能够多争取半年到一年的应诉时间。

（本文作者：盈科刘敏律师）