近日，最高院知产庭发布了《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要》，公布了2019年审结的36个典型技术类知识产权案件，并提炼出40条裁判规则。

本文涉及专利侵权中侵权赔偿额的计算以及举证责任的承担。

01

最高院观点

专利权人主张以侵权获利计算损害赔偿数额且对侵权规模事实已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑。

02

侵犯专利权案件中

如何计算赔偿额？

在专利侵权案件中，如果法院认定构成专利侵权，则需要进一步确定侵权赔偿额。

与专利侵权案件赔偿相关的条款有：

《专利法》第六十五条

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条

《专利法》第六十五条

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)（以下，简称“解释二”）

第二十七条　权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

根据《专利法》第六十五条的规定，侵权专利权的赔偿数额的确定有四种方式，分别是权利人实际损失、侵权人获益、参照许可使用费确定（酌定）以及法定赔偿。

其中，专利权人可以选择从前三种计算方式中选择一种计算方式主张赔偿额。在专利权人无法对提供充分证据支持其要求的赔偿额时，法院会适用法定赔偿的方式来确定侵权赔偿额。

03

专利侵犯案件中

举证难、赔偿低的问题

尽管《专利法》为专利权人提供了前面三种不同的计算方式，但实务中，权利人仍然面临举证难的问题。

实际案件中，大多没有办法直接体现出权利人的实际损失。

因为，除非证明权利人的损失与侵权人的侵权行为之间具有直接因果关系，否则，很难将权利人的损失完全归责于侵权人的侵权行为。

对于侵权人获益的计算方式，与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，权利人一方往往难以获得这样的证据。

而大多数的专利侵权案件中涉案专利都没有进行过专利许可，没有可以参照的许可使用费，司法实践中适用的比例也较低。

因此，在过去的专利侵权案件中，百分之九十以上的案件都是采用法定赔偿的方式来确定赔偿额。

法定赔偿方式确定的赔偿额普遍偏低。

国家知识产权局2019年发布的《2018年中国专利调查报告》显示：

2017年“赔偿额度在10万元以下和无赔偿”所占的比例为66.4%，赔偿额度在500万以上仅为0.7%；

2018年“赔偿额度在10万元以下和无赔偿”所占的比例为72.1%，赔偿额度在500万以上为2.4%。

04

尽可能提供

侵权人获益的初步证据

实务案件中，从保护商业秘密角度考虑，相对于权利人实际损失、许可使用费这两种方式，权利人更多的是选择提供侵权人获益的计算方式。

根据前述解释二的规定，主张侵权人获益的计算方式时，权利人的义务是提供侵权人所获利益的初步证据。

在权利人提供了足够的初步证据并且侵权人掌握相关证据的情况下，侵权人获利的举证责任就转移到了侵权人。

法院可以责令侵权人提供账簿、资料等。

如果权利人在其举证能力范围内就侵权人的获利情况进行了充分举证，且对其所请求经济损失数额的合理性进行了充分说明的情况下，侵权人不能提供相反证据推翻权利人赔偿主张的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

随着互联网经济的兴起，企业通过网络平台等进行线上销售的占比越来越大，这为权利人提供侵权人获益的证据提供了很大的便利。

本案中，作为权利人的敦俊公司提供了下列的侵权人获益的证据：

1、被告在其京东官方旗舰店的销售情况；

2、被告在天猫官方旗舰店的月销量；

3、行业内路由器产品的利润率;

4、被告在网店、实体店均有销售的事实；

5、被告公司网站显示的年销售额、行业占比；

6、原告为维权支付的合理开支。

在一审中，侵权人没有提交能够反映被诉侵权产品生产、销售情况的完整的财务账簿、资料等证据，一审法院对权利人主张的500万元赔偿予以全额支持。

在二审中，侵权人虽然对赔偿额提出了异议，但仍然没有提交相关证据。因此，最高院驳回了侵权人的上诉请求，维持500万赔偿额的原判决。

05

解释（二）第二十七条

解决了举证难、赔偿低的问题

前述的司法解释（二）第二十七条的规定，正是为了解决司法实践中专利权人举证难、赔偿低的问题。

上述司法解释（二）中的“初步证据”，例如有，侵权人自己在年报、官网等渠道主张的盈利信息、侵权人在平台的销售数据、相关行业的利润率等数据。

在互联网时代，这样的数据相对比较容易寻找。

基于这些证据，有可能能够推算出侵权人的获益。

侵权人如果认为权利人主张的赔偿额过高、不合理，侵权人完全有能力提供其自身掌握的财务账簿等数据来支持自己的主张。

因此，在在权利人完成了“初步证据”的举证责任后，将举证义务转移到侵权人是合理的。

而赔偿低的直接原因就是举证难。在证据不足的情况下，法官没有确定赔偿额的充分依据。

因此，可以说，解决了举证难的问题，也就解决了赔偿低的问题。

06

实务启示

司法解释（二）的第二十七条可以说从很大程度上减轻了权利人的举证责任。

但是，并不等于权利人只需要列举简单的“初步证据”就完成了举证责任。

权利人提供的证据需要为其主张的赔偿额提供合理的计算依据。

如果权利人提供的证据不足以支持其赔偿额，即使侵权人没有提供其获益没有达到权利人要求的赔偿额的证据，也难以让法官支持全额支持权利人主张的赔偿。

另一方面，从侵权人的角度来看，司法解释（二）第二十七条的规定使得侵权人无法如之前一样通过消极举证使得法官采用法定赔偿的计算方式。

侵权人不得不直面权利人主张的赔偿额，在提供财务账簿等证据材料与承担不利后果之间做出选择。

07

相关信息

一审判决：（2018）鲁01民初1481号

二审判决：（2019）最高法知民终147号

（本文作者：盈科刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）