山东泰山开口笑水饺有限公司（简称开口笑公司）成立于1998年1月16日，经营范围为水饺品种研发及相关技术咨询、技术转让、技术推广。开口笑公司于2015年1月27日申请注册第16241957号“開口笑”文字及图形商标，如图所示：

该商标于2017年2月7日核准注册，有效期至2027年2月6日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、饭店等。
      沙河口区捏上开口水饺台山店（以下简称“开口水饺店”），成立于2018年7月23日，开口水饺店在店面门头、店内装修、菜单、店面宣传栏、小票上、饿了么、美团、大众点评等上均直接使用“开口笑”文字商标，。

     开口笑公司认为开口水饺店上述行为侵犯其第16241957号“开口笑”注册商标专用权。另外，开口水饺店使用“开口笑”服务名称，在企业宣传中使用“开口笑水饺是王慧洁独创”、“开口笑露馅水饺创始于2003年”等宣传语，构成不正当竞争。故，开口笑公司将开口水饺店诉至法院。

法院判决

      一审法院经审理判定开口水饺店立即停止使用侵犯开口笑公司第16241957号注册商标专用权的标识；开口水饺店赔偿开口笑公司经济损失及维权合理开支共计3万元。

法律规定

     《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

简要分析

      2003年3月21日，开口笑公司与案外人王慧洁签订《特许加盟合同》。王慧洁将该商标所保护的文字用于自身的商业经营，且属相同服务类别，具有明显的主观恶意。开口饺子店显然构成侵犯商标权，但在此不做讨论，仅分析开口饺子店是否属于在先使用“开口笑”文字。

    开口水饺店提出的在先使用抗辩是否成立？

     第一，若要成立在先使用抗辩，则需证明开口水饺店在先使用的与注册商标相同或者近似的商标在商标注册人申请商标前具有一定影响。而在本案中，开口水饺店并未证明此事实。

     第二，主张在先使用的主体应当与被控侵权主体为同一主体。本案中，被控侵权主体为开口水饺店，而主张在先使用的主体是其实际经营者王慧洁设立的大连市沙河口区开口笑海鲜饺子店，二者属于不同的法律主体。

     第三，成立在先使用的其法律后果仅为其可以在原使用范围内继续使用该商标，且注册商标权利人可以要求其附加适当区别标识。但本案中开口水饺店在使用过程中并未附加足以起到区分作用的区别标识，使用范围显然超出了原使用范围。

     又根据现有证据证明，开口笑公司对于“开口笑”文字商标的使用远远早于开口水饺店所能主张的最早使用时间。因此，开口水饺店的在先使用抗辩不能成立。

（本文作者：盈科董园园律师）