上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区利达食品加工厂，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区团结镇兴工头道街*号。

经营者：ＸＸ，男，1980年8月15日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：严春华，男，该厂员工。

委托诉讼代理人：沈丽萍，黑龙江法点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张军亮，男，1973年10月5日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：霍金虎，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。审理经过

上诉人哈尔滨市道外区利达食品加工厂（以下简称利达食品厂）因与被上诉人张军亮侵害外观设计专利权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人利达食品厂的委托诉讼代理人严春华、沈丽萍，被上诉人张军亮的委托诉讼代理人霍金虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诉称

利达食品厂的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回张军亮的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张军亮负担。事实和理由：1.利达食品厂早在2012年7月5日完成被诉侵权产品的包装设计，并合法取得“豆香锅巴”美术作品的版权登记。2013年3月，利达食品厂已经大量生产销售自己的产品。按照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定，利达食品厂不构成专利侵权。2.利达食品厂的被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权保护范围，被诉侵权设计的商标标识、图案、文字、字样等与外观设计专利不同，同时被诉侵权设计包括“豆香锅巴”的著作权和在先使用权。被上诉人辩称

张军亮辩称，2014年张军亮起诉黑龙江省绿巨人农产品开发有限公司生产（以下简称绿巨人公司）销售涉案产品，后双方达成和解，绿巨人公司向张军亮赔付1万元，严春华当时并未提出在先使用的抗辩主张。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上构成近似。严春华申请的著作权不能证明利达食品厂在先使用的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，利达食品厂的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张军亮向一审法院起诉请求：1.利达食品厂停止生产、销售侵害张军亮ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权的产品；2.利达食品厂赔偿张军亮经济损失4万元；3.利达食品厂赔偿张军亮调查取证费、律师费及差旅费等合理支出，共计1万元；4.利达食品厂负担诉讼费。

一审法院认定事实：张军亮于2013年7月11日申请、于2014年1月1日取得专利号为ＺＬ20133032××××.0的“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权。该外观设计产品的用途是用于盛装食品的包装袋，设计要点在于包装袋的图案，最能表明该设计要点的图片是设计1的主视图，外观设计图片或照片上灰色部分为透明。由于该外观设计为平面产品，故省略其它视图。该外观设计1主视图正上方为椭圆形“卡奇kaqi”注册商标标识；主视图右上方为较小心形图形，心形图形内有“添加玉米新工艺新口感”字样；主视图中间为带状艺术字体与图案的组合，带状组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图案，右上方为“小米”二字，“豆香锅巴”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；主视图右下角有较小的“NEW超值美味无添加”文字图形组合。该外观设计后视图中间为白色底、彩色文字图案的方框，方框左边正上方为椭圆形“卡奇kaqi”注册商标标识；中间为艺术字体与图案的组合，组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图案及“小米”文字，“豆香锅巴”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；方框左下方为四粒分散的黄豆图案；方框右边为产品成分、生产厂家及厂址等文字说明。张军亮于2017年11月6日向国家知识产权局交纳涉案外观设计专利年费135元。

2017年11月6日，辽宁省鞍山市公证处公证员信国兴、公证人员邹文畅与张军亮的委托代理人霍金虎在鞍山市铁东区南胜利路180号（对炉交通岗北50米）大家乐超市小食品货柜以7.8元的价格购买了两袋小米豆香锅巴，并当场取得了收银小票。辽宁省鞍山市公证处对上述购买过程进行了公证，现场拍摄照片6张，并出具（2017）鞍证内字第20063号公证书。公证保全的证据为贴有鞍山市公证处封条的包装箱，封条署期为2017年11月6日。包装箱内有两袋小米豆香锅巴，分别为蜂蜜黄油味和香甜味。两袋小米豆香锅巴包装袋正面正上方为椭圆形“斯卡拉”注册商标标识，左上方有黄色六角星图形，内有“添加小米新工艺新口感”字样；包装袋正面中间为橘黄色或黄色的带状艺术字体与图案的组合“”，带状组合中间为较大艺术字体的“”文字，“”上方为向花、草、栅栏组合成的彩色图案，右上方为一块锅巴图形，内有“小米”二字，“”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样，左边有一块锅巴图案；包装袋正面右下角有较小的“”注册商标标识，左下角为“无添加超值美味”文字图形组合。两袋小米豆香锅巴包装袋背面中间为白色底、彩色文字图案的方框，方框左边正上方为椭圆形“斯卡拉”注册商标标识；中间为艺术字体与图案的组合，组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图案及“小米”二字，“豆香锅巴”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；下方为麦穗图形；方框右边为产品成分、生产厂家及厂址等文字说明。被诉侵权产品包装袋除图案文字部分外均为透明塑料，背面标注“制造商：哈尔滨市道外区利达食品加工厂”字样。

严春华于2013年9月4日取得国作登字-2013-F-00102269号《作品登记证书》，主要内容为：作品名称为土豆系列，作品类别为美术作品，作品内容为“”，作者为严春华，创作完成时间2013年6月1日；于2015年2月12日取得黑作登字-2015-F-00000046号《作品登记证书》，主要内容为：作品名称为豆香锅巴，作品类别为美术作品，作品内容为，作者为严春华，首次出版制作日期为2012年3月16日；于2017年11月27日取得黑作登字-2017-F-00000542号《作品登记证书》，主要内容为：作品名称为豆香锅巴系列一，作品类别为美术作品，作品内容为，作者严春华，创作完成日期为2012年7月5日。

严春华于2015年2月21日获准注册第13689191号“”图形注册商标，核定使用商品为第30类：糕点、蜂蜜、速冻玉米、谷类制品、锅巴以及以谷物为零食小吃等。

百姓超市宣传单正面载明：百姓超市地址为宾县庙胡同内，咨询热线为400-1380-189；宣传单背面载明：惊爆抢购日期2013年0401-0410。宣传单正面第一行最右侧为“斯卡拉”小米豆香锅巴包装图片，下方标注：豆香锅巴200g、惊爆价4.8元。

黑龙江省质量天地印务有限责任公司（以下简称质量天地公司）成立于2003年10月16日，法定代表人卞兰华，经营范围为出版物专项（期刊内部资料），包装装潢，其他印刷品，标牌制作及销售，批发兼零售：办公用品、日用百货、针纺织品，住所地为哈尔滨市南岗区南直路153号。2013年3月13日，利达食品厂与质量天地公司签订《产品订货合同》约定：产品名称及规格为斯卡拉豆香锅巴，数量5000个，单价0.5元，金额2500元。质量要求为印刷清晰、无毛边，于当月25日前送至利达食品厂。该合同加盖利达食品厂及质量天地公司印章，有严春华及魏某签名。2013年3月23日，质量天地公司出具《出库单》，主要内容为：品名斯卡拉，数量5000个，金额2500元，加盖质量天地公司发票专用章。质量天地公司于2017年11月29日出具《证明》，主要内容为：今有利达食品厂斯卡拉豆香锅巴外包装由质量天地公司2013年3月承印。

沈阳市和平区王柏德食品商行（以下简称王柏德商行）系个体工商户，于2014年2月12日经企业登记核准，经营者王柏德，经营场所沈阳市和平区民族南街68号甲第B区二层126号，经营范围为预包装食品、散装食品（不含低温冷藏食品、不含乳制品）零售。王柏德商行于2017年12月3日出具《证明》，主要内容为：沈阳市南二小食品王开禄于2013年2月从利达食品厂采购一批200克豆香锅巴1×24盒30件，3月份进货豆香锅巴50件。该《证明》加盖王柏德商行公章，有王开禄签名。

哈尔滨市香坊区飞跃食品经销部（以下简称飞跃经销部）出具《证明》，主要内容为：飞跃经销部于2013年3月从利达食品厂采购一批200克豆香锅巴1×24盒20件，4月份进货豆香锅巴30件。该《证明》加盖飞跃经销部公章，有于某签名。

吉林市跃航商贸有限公司出具《证明》，主要内容为：吉林省吉林市跃航商贸有限公司于2013年4月从利达食品厂采购一批200g豆香锅巴30箱，每箱24盒，由于市场销售不好，在2013年7月中旬返回大概10箱。该《证明》加盖吉林市跃航商贸有限公司公章。

证人魏某出庭作证称：魏某是质量天地公司的股东之一，大概2013年时，严景旭（严春华曾用名）拿着营业执照委托质量天地公司为其加工包装盒。包装盒图案是利达食品厂的创意，质量天地公司为其设计并加工。包装盒具体图案记不清了，颜色就是红、黄、绿，一共加工5000个，加工费每个0.5元。

证人于某出庭作证称：于某是飞跃经销部经营者刘艳平的丈夫。飞跃经销部在香坊区旭升家园经营，主要经营膨化食品。飞跃经销部于2013年3、4月份销售过利达食品厂纸盒包装的200g的豆香锅巴，纸盒上有葵花、草叶、卡通等图案，里面是没有图案的锡纸包装，包装具体样子说不清。飞跃经销部从利达食品厂先后进货两次，第一次是20箱，第二次是30箱，卖出去近40箱，进价每盒3元，零售价每盒5元，对外批发价格不等。当时就卖了两个月，因为卖的不好，将剩余的货返回利达食品厂了。此后至今，飞跃经销部再没有卖过利达食品厂的豆香锅巴。

利达食品厂举示了小米豆香锅巴纸盒包装盒4个，其中，蓝色包装盒铅印日期“2013.03.26”，酒红色包装盒铅印日期“2013.03.27”，绿色包装盒铅印日期“2013.03.25”，橘色包装盒铅印日期“2013.03.25”。四个包装盒正面正上方为椭圆形“斯卡拉”商标标识，左上方为六角星图形，内有“添加小米新工艺新口感”字样；正面中间为蓝色（或酒红色、或绿色、或橘色）带状艺术字体与图案的组合“”，带状组合中间为较大艺术字体的“”文字，“”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图形，右上方为一块锅巴图形，内有“小米”二字，“”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样，左右两边均有一块锅巴图案；正面右下角有较小的“”注册商标标识，左下角为“无添加超值美味”文字图形组合。四盒小米豆香锅巴包装盒背面中间为白色底、彩色文字图案的方框，方框右边上方为艺术字体与图案的组合，组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏及一块锅巴图形组合成的彩色图，锅巴图形内有“小米”二字，“豆香锅巴”下方以较小艺术字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；下方为麦穗图形；方框左边为产品成分、生产厂家及厂址等文字说明。

张军亮为本案维权支付交通费805元、公证费800元。

一审庭审中，一审法院组织双方当事人将被诉侵权产品包装袋与涉案专利进行比对。张军亮认为：被诉侵权产品包装袋正面中间部分为黄色带状，其上有“豆香锅巴”四个字，该字体与涉案专利字体相似。黄色带状部分散落若干粒黄豆，带状部分上有向日葵、绿草等图案以及“小米”文字；黄色带状下部标注的文字内容及字体与涉案专利相同；包装袋正面正上方为椭圆形商标标识，与涉案专利整体构成近似。被诉侵权产品包装袋背面与涉案专利后视图基本相同，左侧均为图案，右侧均为产品介绍。综上所述，被诉侵权产品包装袋容易让普通消费者混淆。利达食品厂认为：被诉侵权产品包装袋上方为“斯卡拉”商标标识，涉案专利为“卡奇”商标标识；被诉侵权产品包装袋左上方有六角星图案，涉案专利没有；涉案专利右上角有心形图案，被诉侵权商品没有；涉案专利带状图案左上方有锅巴图案，被诉侵权产品是左下方有锅巴图案；涉案专利带状部分是小草图案，被诉侵权产品是向日葵；被诉侵权产品上下封口处有花纹图案，涉案专利没有。被诉侵权产品包装袋与涉案专利不同。

一审庭审中，利达食品厂称：被诉侵权产品包装是2012年委托广告公司设计的，有原始图稿，但没有日期。自2013年开始，利达食品厂使用纸盒包装，因为卖得不好，后来改换包装。被诉侵权产品的塑料包装是从2017年9月开始使用的，批发价为每袋3元，在全国范围销售。百姓超市现在已经不经营了。本院认为

一审法院认为，张军亮的涉案ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权在保护期内，合法有效，受法律保护。（2017）鞍证内字第20063号公证书及其所附被诉侵权实物证据等证明利达食品厂生产、销售了被诉侵权“斯卡拉”牌小米豆香锅巴。利达食品厂对此事实不予否认。利达食品厂生产、销售被诉侵权产品事实清楚，应当承担相应的法律后果及法律责任。本案争议的焦点是，利达食品厂是否侵害了张军亮的涉案外观设计专利权，以及如何确定其赔偿责任。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。被诉侵权产品包装袋与涉案ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利相比对，两者正面正上方均为椭圆形商标标识；中间均为带状艺术字体与图案的组合，带状组合中间均为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方均为花、草、栅栏组合成的彩色图案及“小米”二字，“豆香锅巴”下方以较小艺术字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样。背面中间均为白色底、彩色文字图案的方框，方框一侧正上方为椭圆形商标标识；中间为艺术字体与图案的组合，组合中间为较大艺术字体的“豆香锅巴”文字，“豆香锅巴”上方为花、草、栅栏组合成的彩色图形及“小米”文字，“豆香锅巴”下方以较小字体分两行标注“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样；方框另一侧为产品成分、生产厂家及厂址等文字说明。两者没有图案和文字处均为透明色，使用的“小米”“豆香锅巴”等字体近似。被诉侵权包装袋与涉案外观设计产品均是用于盛装锅巴食品的塑料包装袋，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权包装袋落入涉案涉案ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”；第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”；第六十九条第二项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”严春华分别于2015年2月12日及2017年11月27日取得了“”“”美术作品的著作权登记证书，但著作权登记机构系依据申请人自行申报的作品创作完成日期等信息进行登记，其不对申请人申报的作品创作完成日期等内容进行实质性审查。著作权登记证书可以证明进行著作权登记时作品的情况，但其中记载的申请人申报的作品创作完成日期等内容尚需要证据予以证明。故著作权登记证书中记载的作品创作完成日期不能作为证明和认定作品创作完成时间的根据。证人魏某称记不清利达食品厂于2013年委托其加工的斯卡拉牌豆香锅巴外包装盒的具体图形。证人于某称说不清其于2013年销售的利达食品厂生产的豆香锅巴包装的具体图形。利达食品厂举示的质量天地公司《出库单》《产品订货合同》以及其他经销商出具的《证明》，不能体现利达食品厂所述的其在2013年所使用的斯卡拉豆香锅巴包装的图形。利达食品厂举示的4个小米豆香锅巴包装盒上铅印的日期2013年3月，是在包装盒上的图形印制完成后加盖的，与包装盒上的图形不是同时一体形成，不能作为证明和认定该4个包装盒上的图形印制时间的根据。利达食品厂没有举证证明载有小米豆香锅巴包装盒图片的百姓超市宣传单的形成时间。利达食品厂称其于2012年委托他人设计被诉侵权产品包装袋，但不能提供证明创作时间的原始设计图稿。利达食品厂举示的上述证据不足以证明其在涉案专利申请日2013年7月11日前已创作完成并使用了被诉侵权产品包装袋的设计。另，利达食品厂举示的国作登字-2013-F-00102269号“”美术作品的《作品登记证书》及第13689191号“”图形注册商标证，均与涉案外观设计专利权无关。利达食品厂关于其依据在先享有的美术作品著作权生产、销售被诉侵权产品，不构成专利侵权的抗辩主张，不能认定成立。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”利达食品厂未经张军亮许可，生产、销售的被诉侵权产品包装袋落入了涉案外观设计专利的保护范围，构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定：“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品的利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”本案，权利人的损失和侵权人获得的利益，以及涉案专利许可使用费均难以确定。故本院综合考虑利达食品厂的企业性质、经营规模，考虑其侵权行为的性质、主观过错、持续时间、地域范围，销售被诉侵权产品的种类及价格，考虑涉案外观设计专利的产品类型、对被诉侵权产品价值的贡献，考虑张军亮为制止侵权所支付公证费等合理开支等因素，综合判定利达食品厂的赔偿数额。张军亮请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。

一审法院据此判决：一、利达食品厂自判决生效之日起停止生产、销售侵害张军亮ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权的产品；二、利达食品厂赔偿张军亮经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支2.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费1050元，由利达食品厂负担425元，张军亮负担625元。二审裁判结果

本院二审期间，张军亮围绕答辩主张依法提交了哈尔滨市中级人民法院（2014）哈知初字第103号民事调解书一份，意在证明早在2014年利达食品厂即认可侵权事实，赔偿张军亮1万元，且并未向法院主张在先使用的问题。利达食品厂对该证据的真实性无异议，但认为该案中的被诉侵权设计与本案的被诉侵权设计不同，该证据与本案无关。本院认证：该份调解书的当事人为张军亮与绿巨人公司，本案尚无证据证明绿巨人公司与利达食品厂存在关联性，本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为,张军亮的涉案ＺＬ20133032××××.0号“包装袋（豆香小米锅巴）”外观设计专利权合法有效，应受法律保护。本案二审争议的焦点问题是：

关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计专利权保护范围的问题。按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条及第十一条第一款、第三款的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本院认为，按照上述法律规定，本案应以一般消费者的知识水平和认知能力，比对被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果，判断二者是否相同或者近似。按照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。经本院比对，授权外观设计与被诉侵权设计的主要部位均为包装中间艺术字体与图案的组合部分，该部分相对于包装的其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。在该组合部分中，授权外观设计与被诉侵权设计采用的“豆香锅巴”“小米”“选用东北黑土地”“健康的玉米、小米、黄豆原料”字样高度近似，彩色图案亦均为近似的花、草、栅栏组合。虽然被诉侵权设计与授权外观设计采用不同的商标，但该商标标注的部位并不是相关公众购买产品时直接观察到的部位，且二者商标的形态均为椭圆形图形附加文字标识，并不影响授权外观设计与被诉侵权设计整体视觉效果上的近似。此外，授权外观设计与被诉侵权设计的其他不同之处均为细微不同，并不导致授权外观设计与被诉侵权设计在整体视觉效果上的实质性差异。利达食品厂关于利达食品厂的被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权保护范围的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于利达食品厂的在先使用抗辩是否成立的问题。按照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的，不视为侵犯专利权。本院认为，利达食品厂主张依据上述法律规定未构成侵权，应举示相应证据证明其在涉案专利申请日前在先设计或使用包装图案的事实。本案中，利达食品厂举示了严春华取得的美术作品著作权登记证书，但著作权登记机构并不对申请人申报的作品创作完成日期进行实质性审查，故该美术作品登记证书中记载的作品创作日期不能充分证明利达食品厂在先设计包装图案的事实。利达食品厂一审中举示的证人证言及质量天地公司《出库单》《产品订货合同》以及其他经销商出具的《证明》，不能证明利达食品厂在涉案专利申请日前使用的包装图案的具体内容。利达食品厂举示的小米豆香锅巴包装盒及百姓超市宣传单的真实性不能确定，亦不能充分证明利达食品厂在先使用的抗辩主张。综上，利达食品厂的在先使用抗辩不成立。利达食品厂关于按照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定不构成专利侵权没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，利达食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由哈尔滨市道外区利达食品加工厂负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长闫梁红

审判员徐明珠

审判员付兴驰裁判日期

二〇一八年九月十八日书记员

书记员吕金玲