接触过几起类似的案件：A公司看到B公司的产品卖得很火，于是便参照B公司的包装样式申请了一项外观设计专利，然后将外观设计专利的设计样式作为自己的包装。

B公司发现A公司产品的包装装潢跟自己的产品一样，便起诉A公司擅自使用了B公司的产品包装装潢，构成了不正当竞争。

A公司认为，自己的产品包装是用的自己的外观设计专利，并提交了自己的外观设计专利证书。

那么A公司的外观设计专利证书能否对抗B公司的起诉呢？今天我们来看一个真实的案例，看法院是怎么判决的。1基本案情

案件索引：云南诺特金参公司、云南白药集团公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，案号：(2020)云民终875号

原告云南白药集团起诉称：被告诺特金参公司生产的“云南三七牙膏”，与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”装潢相近似，构成不正当竞争。故请求判令被告立即停止生产、销售与原告“云南白药牙膏（留兰香型）”包装、装潢相近似的产品。

原告于1993年11月30日成立，原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”于2005年4月生产并在全国范围内上市销售。2005年10月12日，原告针对该牙膏包装盒申请了外观设计，授权公告日为2006年9月13日（现已失效）。

被告成立于2017年3月10日，被告于2017年9月12日向申请名称为包装盒的外观设计专利，授权公告日为2018年3月2日。2一审法院观点

一审法院认为：

一、关于原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”是否构成知名商品，其包装、装潢是否构成特有包装、装潢的问题

1.是否构成知名商品的问题

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

本案中，原告为国内知名牙膏生产、销售企业，根据原告提交的证据显示，其生产的“云南白药牙膏”（含留兰香型）自2012年至2015年销量均位居国内同行业产销量第二。

其中2012年云南白药牙膏销售收入16.7亿元、2013年销售收入19.9亿元、2014年销售收入25.8亿元、2015年销售收入31.4亿元；销售区域遍布全国。

“云南白药牙膏”为云南名牌产品及2005年中国牙膏市场质量放心消费者满意第一品牌，使用在第3类牙膏商品上的云南白药商标为云南省著名商标；2014年至2016年累计在各类媒体上的广告投入18,292万元。

综上，“云南白药牙膏（留兰香型）”在相关公众中已经具有一定的市场知名度，可以认定为反不正当竞争法第五条第二项意义上的知名商品。

2.是否属于特有包装、装潢的问题

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

因此，所谓的“特有性”就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。盛装商品的盒子等包装以及在包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。

原告请求保护的“云南白药牙膏（留兰香型）”所使用的包装为长方体型纸质牙膏盒，该包装属于牙膏行业通用的包装，不能被独占使用，也不具有区别商品来源的显著特征，故该包装并非特有包装。

“云南白药牙膏（留兰香型）”所使用的装潢因在牙膏盒蓝色底色、牙膏盒长方体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色、标识及文字的结构布局等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢与原告的“云南白药牙膏（留兰香型）”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用。

在未有证据证明该装潢属于牙膏行业通用装潢的情况下，“云南白药牙膏（留兰香型）”的装潢属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的装潢。

二、被告的行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

涉案公证证据保全的“云南三七牙膏”牙膏盒与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”的牙膏盒的装潢进行对比，两者在牙膏盒整体用色、牙膏盒长体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色及在牙膏盒上的占比、标识及文字的结构布局等方面的排列组合相同或高度近似，且两者均属于牙膏商品，足以使相关公众混淆、误认。

尽管在“云南三七牙膏”上所使用的商标为“三七”，产品功效介绍为三七的效用等方面有所区别，但该区别不足以使相关公众区分商品来源，被告的行为已经构成不正当竞争。

另，被告主张其使用的牙膏盒已于2017年9月12日向国家知识产权局申请名称为包装盒的外观设计专利，并经核准授权，故被告不构成不正当竞争。

对此一审法院认为，知名商品特有的包装、装潢是《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。

经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，依然构成不正当竞争行为。

一审判决：

一、被告于判决生效之日起立即停止生产、销售与原告生产的“云南白药牙膏（留兰香型）”相同或近似装潢的牙膏；

二、被告于判决生效之日十日内向原告支付因制止侵权支出的合理费用合计54,000元；

三、驳回原告其他诉讼请求。3二审法院观点

诺特金参公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为：

一、关于上诉人认为“云南白药（留兰香型）”牙膏不是知名产品的问题。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。

上诉人认为一审认定“云南白药（留兰香型）”牙膏是知名产品无证据证明。根据二审双方无异议的事实可以证明被上诉人为国内知名牙膏生产、销售企业。

虽然上诉人认为被上诉人未能提供“云南白药（留兰香型）”牙膏单独的销售数据和广告支出，一审判决以被上诉人整体全部或者无法区别具体产品的销售额与广告宣传支出为依据，证据不足且无效。

对此本院认为，因“云南白药（留兰香型）”牙膏系被上诉人牙膏的主要产品，在被上诉人已经举证证明“云南白药牙膏”（含留兰香型）宣传力度大、市场占有率高、销量巨大的情况下，已经能够证明涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏为反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品。

综上，上诉人关于“云南白药（留兰香型）”牙膏不是知名产品的上诉主张明显不能成立，本院不予支持。

二、关于上诉人主张“云南白药牙膏（留兰香型）”是通用包装装潢，不应当受到《反不正当竞争》保护的问题。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

本案中，“云南白药牙膏（留兰香型）”自2005年实际生产销售宣传至今，一直沿用了其独创而固有的包装装潢，装潢特点为：

1、牙膏包装盒整体呈蓝色，其中牙膏盒正面的蓝色从左至右由深蓝至浅蓝再至深蓝；2、牙膏盒长方体线条使用银白色封边；3、牙膏盒正面及侧面以占比80%的比重使用以白色字体注明牙膏商标“云南白药”；4、牙膏盒正面的构图及文字布局为左边“云南白药牙膏”字样，右边为牙膏活性成分功效介绍；5、牙膏盒侧面开口处印制有微信公众号二维码；6、牙膏盒背面左边为云南白药牙膏产品简介，为产品条形码。

该包装装潢与云南白药牙膏和云白药集团之间建立了固有的联系，具有识别商品来源的功能，是云南白药牙膏的特有的包装装潢。

二审中上诉人欲证明“云南白药牙膏（留兰香型）”牙膏包装装潢系通用包装装潢，向本院提交了云南三七护龈修复美白牙膏、冷酸灵专研抗敏牙膏、黑人超白牙膏、佳洁士全优7效牙渍健白牙膏、高露洁冰爽薄荷牙膏等牙膏。

经过比对，可以明显看出冷酸灵牙膏、黑人牙膏等牙膏盒的包装及装潢与云南白药牙膏留兰香型牙膏包装在整体的包装装潢的布局、颜色色彩分布和字体方面均不一样，不能证明“云南白药（留兰香型）”牙膏包装装潢是通用包装装潢。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于上诉人认为被上诉人涉案包装装潢牙膏外观专利证书已失效，上诉人“三七”牙膏并未使公众混淆误认也未给被上诉人造成名誉、销售等各方面的损害或者损失，故上诉人不构成不正当竞争的问题。

本院认为，2006年9月13日，涉案“云南白药（留兰香型）”牙膏取得外观设计专利证书，2016年该外观设计专利依法失效，但本案并非外观设计专利纠纷，被上诉人提交该外观设计专利证书系为了证明其于2005年起生产涉案产品。

本案证据已表明被上诉人早于2005年就使用涉案“云南白药（留兰香型）”的外包装装潢，而被上诉人系2017年3月10日成立，明显其产品的包装在被上诉人“云南白药（留兰香型）”牙膏之后。

本案公证保全的上诉人产品“云南三七牙膏”牙膏盒与被上诉人产品“云南白药牙膏（留兰香型）”的牙膏盒的装潢，两者在牙膏盒整体用色、牙膏盒长体线条银白色封边、牙膏文字商标的颜色及在牙膏盒上的占比、标识及文字的结构布局等方面的排列组合相同或高度近似，且两者均属于牙膏商品，足以使相关公众混淆、误认，上诉人的行为已经构成不正当竞争。4律师分析

根据这个真实的案例可以看出，外观设计专利权不能与他人在先取得的合法权利相冲突，这其中就包括他人的包装、装潢享有的权益。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十二条规定，专利法第二十三条第三款所称的合法权利，包括就作品、商标、地理标志、姓名、企业名称、肖像，以及有一定影响的商品名称、包装、装潢等享有的合法权利或者权益。

国家工商总局《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》规定：

知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。

经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。

可见，相关法律法规已经十分明确规定了，有一定影响商品的包装、装潢使用权是自动产生的知识产权，是一种在先权，仿冒人即使取得外观设计专利权，仍然会构成侵权。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）