一、案件名称知识产权行政机关自主选择专业机构查明争议事实的正当性——北京天宇朗通通信设备股份有限公司诉重庆市知识产权局专利侵权行政处理决定案
二、生效法律文书出具机关及生效裁判文书案号
●重庆市高级人民法院：（2017）渝行终645号行政判决书
●重庆市第一中级人民法院：（2016）渝01行初587号行政判决书
三、所获荣誉
2018年重庆行政诉讼十大案例
四、案情简介
中兴通讯股份有限公司（简称：中兴公司）拥有双模双待机移动终端短消息和电话本列表的构建方法发明专利（专利号：ZL 200610152338.4）。该发明方法公开了一种双模双待机移动终端短消息和电话本列表的构建方法，权利要求书中载明该方法包括如下步骤：
（1）当移动终端收到信息时，将信息存储至本地进行统一管理；（2）选择功能模块，进入相应的表项；（3）MMI层向双模控制模块发送读取请求；（4）双模控制模块收到请求后，将符合要求的数据传送给MMI层；（5）MMI层将收到的数据以列表的形式排列；（6）对排列的信息进行操作。该专利法律状态于作出被诉行政行为时为有效状态。
2015年8月31日，中兴公司向重庆市知识产权局递交《专利纠纷处理请求书》，请求处理的事项为：
1、认定被申请人北京天宇朗通通信设备股份有限公司（简称天宇公司）、重庆苏宁云商销售有限公司（简称苏宁公司）生产和销售的KIS7（天语尼比鲁火星一号H1）侵犯申请人的专利权（专利号200610152338.4）；2、责令天宇公司停止允诺销售制造侵权产品行为、销毁制造侵权产品的专用设备、模具，并且不得销售、使用尚未售出的侵权产品或者以任何其他形式将其投放市场；3、责令天宇公司赔偿申请人的相关损失（包括维权支付的费用）；4、责令苏宁云商停止允诺销售及赔偿相关损失。该请求书对请求处理的事实和理由作出了相应说明。
2015年9月11日，重庆市知识产权局依法立案受理该请求，并于2015年11月24日公开通过口审形式审理本案。因双方当事人对委托鉴定机构对涉案手机进行鉴定无法达成一致意见，2016年3月1日，重庆市知识产权局与重庆重邮科技开发公司签订《技术开发（委托）合同》，针对案涉手机设计破解方案，对其进行破解，获取其信息接收、存储、查询方案流程。该破解报告作出后，重庆市知识产权局书面征求各方当事人的质证意见。
2016年4月30日，重庆市知识产权局作出渝知〔2015〕纠字30号《专利侵权纠纷处理决定书》，认定被控侵权产品的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，即落入专利权的保护范围。责令苏宁公司停止销售涉案专利产品，天宇公司停止专利侵权行为，驳回请求人的其它处理请求。天宇公司不服该处理决定书，提起行政诉讼，请求撤销重庆市知识产权局作出的渝知〔2015〕纠字30号《专利侵权纠纷处理决定书》。
五、裁判要旨
知识产权行政执法机关在相关法律法规无明确技术事实调查程序规定的情况下，可以基于行政管理正当目的，根据案件调查事实的难易程度、行政执法成本效率等因素选择恰当方式进行开展调查活动，自主选择鉴定或者非鉴定方法查明事实。人民法院在诉讼程序中，可以通过咨询相关领域的技术专家，甚至借助知识产权审判专家辅助人参与诉讼活动的方式，对案件有关专业技术事实问题进行查明，依法作出裁判。
六、裁判结果
重庆市第一中级人民法院经审理后认为，重庆市知识产权局于2016年4月30日作出的渝知〔2015〕纠字30号《专利侵权纠纷处理决定书》，认定事实清楚，主要证据充分，适用法律正确，符合法定程序，遂判决驳回天宇公司的诉讼请求。
宣判后，天宇公司不服一审判决，提起上诉。重庆市高级人民法院经审理后认为，本案的争议焦点主要集中在两个方面。一、被上诉人作出专利侵权处理决定是否违反法定程序；二、被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围。
对于第一个焦点问题，行政机关作出任何行政决定，必须查清事实，并遵循“先取证后裁决”的规则。行政机关查清案件事实可以依照法律赋予的职权进行相关调查取证，并不拘泥于采用某种单一方法或措施，除非法律明确规定。行政机关可以根据案件调查事实的难易程度、行政执法成本效率等因素选择恰当方式进行调查活动，自主选择鉴定或者非鉴定方法查明事实。
本案中，由于涉案专利为方法专利，通过肉眼观察无法获知其内部技术特征，在行政程序中双方当事人均未对被控侵权产品的技术事实提出鉴定申请的情形下，重庆市知识产权局为实现案件所涉技术特征的验证，委托第三方就被控侵权产品的技术问题出具《破解报告》，并将《破解报告》反馈给各方征求意见，在各方均未对《破解报告》载明的技术事实提出相反证据的情况下，将《破解报告》载明的技术事实作为行政程序中调查查明的案件事实，重庆市知识产权局的行政调查程序并无不当。重庆市知识产权局作出《专利侵权纠纷处理决定书》之前，依法进行了立案、调查、听取各方陈述、申辩等程序，在法定期限内作出《专利侵权纠纷处理决定书》，行政程序合法。
对于第二个焦点问题，通过对被控侵权产品的技术特征（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）与中兴公司专利权利要求1的①、②、③、④、⑤、⑥、⑦进行对比发现，特征（1）、（2）、（5）、（6）基本相同，特征（3）、（4）存在争议，中兴专利描述为：③MMI层向双模控制模块发送读取请求；④双模控制模块收到请求后，将符合要求的数据传送给MMI层，而被控侵权产品的技术特征描述为：（3）MMI层向本地短信数据库发送读取短消息请求；（4）MMI层读取本地短信数据库内容来获取短消息数据。
天宇公司与中兴公司二者之间的特征文字表述确实存在差异，但经开庭专家辅助人的陈述，手机中双模控制模块是作为一种解决两种SIM卡的短消息列表构建方式的识别而建立，是否称为双模控制模块并不重要，只要双卡双待手机实现对不同SIM卡的短消息在一个手机屏中列表正确识别显示，就必须借助双模控制模块功能原理来实现其目的。被控侵权产品的短消息列表构建方式为：MMI层向双模控制模块读取数据信息，并将包含SIM卡识别信息的短信进行显示。
因此，既然中兴公司专利方法发明核心点是针对双模双待机移动终端短消息和电话本列表的构建方法，而短消息内容的存储、调取和显示本身属于现有技术之范畴。天宇公司虽然对此有异议，但并未举示相应证据驳斥重庆市知识产权局提出的短消息构建方法本属现有技术范畴，或者证明该构建方法属于中兴专利未包括的技术特征。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权产品的技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。
因此，重庆市知识产权局认定被控侵权产品的技术特征包含了中兴专利要求中记载的全部必要技术特征，落入专利权的保护范围并无不当。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
七、律师评析
《专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉”。随着我国市场经济的发展和创新驱动发展战略的实施，涉及复杂技术事实认定的技术类案件或者其他类型新颖的案件越来越多，使知识产权行政查处与司法审判不断面临新挑战。
技术类案件的审理涉及复杂的技术事实查明,当事人可以委托专家辅助人出庭就案件所涉专业问题代表自己发表意见,专家辅助人就专业问题提出的意见视为当事人的陈述。知识产权行政机关也可以根据审理需要委托鉴定人为案件专业问题提供鉴定意见,鉴定意见属于行政诉讼法第三十三条规定的证据类型。2019年最高人民法院审判委员会审议通过了《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》，与之不同的是,技术调查官作为法官的技术助手,协助法官理解和查明案件所涉的专业技术问题,为技术类案件的审理提供技术支持，技术调查意见并不属于证据,仅对合议庭认定技术事实起到参考作用。
而在本案行政程序中，由于天宇公司对中兴公司举示的《天宇Kis7破解报告》有异议，双方对委托鉴定机构对涉案手机进行鉴定又无法达成一致意见，重庆市知识产权局遂委托重庆重邮科技开发公司针对天语Kis7（Nibiru H1）手机出具了《天宇Kis7（NibiruH1）手机破解报告》。那么《天宇Kis7（NibiruH1）手机破解报告》是否属于法定证据类型？重庆市知识产权局委托专业机构作出《天宇Kis7（NibiruH1）手机破解报告》是否属于自由裁量具体行政行为？自由裁量具体行政行为是否违反了正当程序？人民法院在行政审判中如何对涉及自由裁量具体行政行为进行审查？不仅是理论界争论不休的话题，也是司法实务界面临的困境。
公正和效率都是行政行为所追求的价值目标，由于行政行为的复杂性和多样性，以及行政立法的滞后性，并非所有具体行政行为都明确了其行政程序，那么在无任何法律法规及规章对某些行政行为作出程序有具体规定的情况下，正当程序原则逐步进入行政审判法官的视野，在行政审判中他们已经开始有意识地运用正当程序原则来处理一些行政机关在程序上明显存在问题而法律法规没有明确规定必须要具有该种程序的具体行政行为，但正当程序原则的适用应当包含以下几个要素：听证制度、告知制度、陈述申辩制度和回避制度。
值得借鉴的是，知识产权行政执法机关在相关法律法规无明确技术事实调查程序规定的情况下，可以基于行政管理正当目的，根据案件调查事实的难易程度、行政执法成本效率等因素选择恰当方式进行开展调查活动，自主选择鉴定或者非鉴定方法查明事实。重庆市知识产权局将《天宇Kis7（NibiruH1）手机破解报告》反馈给各方征求意见，在各方均未对《天宇Kis7（NibiruH1）手机破解报告》载明的技术事实提出相反证据的情况下，将《天宇Kis7（NibiruH1）手机破解报告》载明的技术事实作为行政程序中调查查明的案件事实，符合正当程序原则，其调查取证活动应当得到人民法院的支持，并得到了一审、二审法院的司法肯定。人民法院对知识产权行政执法机关作出的处理决定进行合法性审查时，应当保持司法谦抑，充分运用行政诉讼举证规则及技术事实查明机制加强对行政执法行为的司法监督，支持行政机关依法行政，进一步规范知识产权行政执法活动。
（本文作者：盈科谭进明律师 来源：微信公众号 盈科重庆律师事务所）