在商标权人维权的案件中，有时候会遇到无法购买到涉案产品，只在网页或平面媒体上发现对涉案产品进行宣传推广的证据，在此情况下，能否要求制造商或销售商对其行为承担责任呢？

我国商标法上“许诺销售”类行为的法律设置美国兰汉姆（商标）法（Lanham Act）、英国商标法 （Trade Marks Act 1994）中 有规定“许诺销售”等行为。
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在专利部分规定了“制造、使用、销售、许诺销售”等行为，但在商标部分并未提及“许诺销售”，而是注重规定“使用”。德国与日本的商标法规定也是如此。

我国商标法也没有规定什么是“许诺销售”，以及“许诺销售”可能涉及的法律责任。大家通常均认为，基于我国商标法第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于产品、产品包装或者容器以及产品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别产品来源的行为”的规定，所以，可用“使用”概念来涵盖以“许诺销售”方式侵害商标专用权的行为。
也就是说，在判断是否构成商标侵权时，不需要使用“许诺销售”的概念，而是看该行为是否属于商标性“使用”，以及是否属于商标法第五十七条所规定的情形？如果这两个问题的答案均为“是”，又无其他抗辩事由，则可直接判定构成商标侵权。
而且，以“混淆”理论为基础、以商业标识为客体的商标保护体系与以技术方案或设计为客体、重在打击非法“实施”的专利保护体系毕竟有所不同，也没有必要在将来修订商标法时将专利法规制的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”等行为类型一一照搬进商标法。

目前，“许诺销售”并未进入司法机关判决文书的判项中（但在当事人主张的事实与理由中时有出现），预计我国商标法仍会继续坚持以“使用”统帅各类行为的传统。
当然，这并不妨碍在学理讨论或案件分析时，借用专利法上的“许诺销售”概念帮助细分情形。

“许诺销售”产品通常情况下的举证责任分配
根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，商标权人主张“许诺销售”行为构成侵权时，应对被诉产品为侵权产品承担相应的举证责任。
北京知识产权法院对“ASAK”案所作的判决曾引起纷纷议论。在该案中，商标权人北京航天凯撒国际投资管理有限公司（简称“航天凯撒公司”）诉称销售商吉林省长垣管业有限公司（简称“吉林长垣公司”）侵害商标权及不正当竞争，认为吉林长垣公司未经授权，擅自将带有航天凯撒公司“ASAK”注册商标标识的产品图片作为其官方网站（www.jIscygy.com）中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传，应对此承担法律责任。但航天凯撒公司只提供了该网页的公证书，未能提供侵权产品实物或证明吉林长垣公司存在生产、销售行为的其他证据。
北京市海淀区人民法院在（2015）海民（知）初字第25961号判决书中认为：吉林长垣公司在其网站上展示的产品图片中使用航天凯撒公司注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别产品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第五十七条第（一）项，构成商标侵权。

但北京知识产权法院通过（2016）京73民终934号民事判决书撤销了北京市海淀人民法院的上述判决，并驳回北京航天凯撒国际投资管理有限公司的全部诉讼请求。
北京知识产权法院上述判决书所述“我国商标法第五十七条第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为”，从而明显“缩限”解释商标法的观点受到众多质疑，但这不是本文的关注点。
值得商标权人重视的是北京知识产权法院上述判决书对“许诺销售”及举证责任的表述：
“在航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，本院认定吉林长垣公司的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。而就其许诺销售的产品应当包括两种情形，第一，是航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品。第二种情形，系由第三方生产的冒用航天凯撒公司注册商标专用权的产品。

针对这种情形，航天凯撒公司应承担证明吉林长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的产品的举证责任，但是，在目前航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品，故航天凯撒公司提出的吉林长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立”。
（对于由商标权人承担被诉产品为侵权产品的举证责任的做法，也有学者提出不同观点，如陈泽宇在刊发于《科技与法律》2018年第一期的《商标许诺销售行为的法律规制》一文，所认为的，对于商标许诺销售行为，权利人无需举证销售商的产品是否正品。）

“许诺销售”产品举证责任分配的其他情形
虽然在“ASAK”案件中，法院作出了对商标权人不利的判决，但这并不意味着商标权人在不能取证销售商所“许诺销售”的产品、不能证明被诉产品系侵权产品时，就一定要承担败诉的结果。

在上海知识产权法院二审的（2017）沪73民终244号案件中，雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”两个商标的独占被许可人，虽然没能购买到被告埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品，但埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器，是“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器……”。
一审法院依据《商标法》第五十七条第（一）项判决被告构成商标侵权。
上海知识产权法院在二审判决中认为:在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。并由此判决驳回上诉，维持一审认定被告埃弗矣公司构成侵权的判决。 综上可见，虽然我国商标法没有直接规定“许诺销售”需要承担法律责任的情形，但法院通过“使用”概念，并结合举证责任分配，仍然可以达到规制相关侵权行为的目标。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源:微信公众号 律师思维）