反垄断案件中的相关市场界定(下)

 传统的相关市场界定面对的是单边市场,即不同的经营者就一种商品或服务展开竞争,其市场相对固定,是静态的。而平台经济领域的相关市场界定是有两个互相提供网络收益的独立用户群体构成的经济网络,其是一个平台两端之间具有网络传递作用的多边市场,在平台两端始终处于一种动态的平衡中,其具有单边市场经营者不具有的特点:交叉网络外部性、交叉补贴定价策略、产品功能的集群效应和消费者用户锁定效应等平台自身的因素。在多边市场的相关市场界定中面临着比单边市场更复杂的竞争约束和利润构成、相互关联的需求、免费产品和技术进步不断改变市场边界等问题,给传统的相关市场界定方法带来巨大挑战。

      面对多边市场的特性,《指南2021》明确了坚持传统分析的一般原则,坚持了需求替代和供给替代的替代性分析方法,同时考虑平台经济的特点,指出在个案中界定相关市场。提出需求替代分析可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行;供给替代分析可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑。

      而在界定一个相关市场还是几个相关市场,《指南2021》指出根据商品可以界定一个或几个相关市场,并进一步提出当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时,可以根据该平台整体界定相关商品市场。但在具体的操作上存在模糊化处理,在此可以参考学界和司法实践中提出了建议,根据双边用户之间是否进行交易来区分,并将双边市场分为交易型双边市场和非交易型双边市场。交易型多边市场是指平台的双边用户之间存在实际的交易,平台的功能在于提供“撮合”用户交易的机会,如网络购物平台等,而非交易型多边市场指平台的双边用户之间不存在交易,平台的功能在引发交易当事人的“注意”,如搜索平台等。

      学界与司法实践中往往对于交易性双边市场只界定一个市场,如荷兰阿斯米尔拍卖市场和荷兰花荷拍卖市场合并案中,荷兰竞争管理局单独界定了一个观赏性园艺产品贸易相关市场。而对于非交易性多边市场除了存在单向网络外部性(在交叉网络效应的情况下,平台对一侧用户的涨价不仅会导致该侧用户数量下降,同时还通过双向交叉网络效应导致另一侧用户的数量下降,从而使对单侧用户的涨价具有更大的市场影响)的情况外,则需要界定多个相关联市场。学界与司法实践中早已提出了许多针对多边市场的界定方法,典型代表是以下两种:

(一)盈利模式测试法

      盈利模式测试法是欧盟在实践中尝试的新方法,主要根据经营者的盈利模式和盈利来源确定相关市场。运用盈利模式测试法判断相关市场时,着重分析企业在市场竞争中逐步形成的自身特有的盈利模式,认为盈利模式具有可替代性的市场主体属于同一市场,而无需考虑特定信息商品的具体技术特征和专业知识情况。

      欧盟委员会在Home Benelux一案判决中指出:因特网接入、因特网广告、因特网付费内容是三个独立的市场,因为这些商业活动的“盈利模式”是不同的,其中因特网接入服务是由购买者向接入服务提供商付费;发布广告有广告商向网站提供商付费;网络付费内容有购买者向内容提供商付费。在“3Q案”中,广东高院采用盈利模式测试法来分析固定电话、手机等与即时通讯服务之间不存在可替代性。

      盈利模式测试法认为市场主体以盈利为目的,其在双边市场中免费产品的存在是以收费商品的盈利为支撑,因此直接以企业的盈利来源确定相关市场为界定相关市场的主要依据。其可以解决传统方法难以解决的平台经济中的免费/零定价相关市场的界定问题,有利于在相关市场认定从极其复杂的专业问题中解脱出来,具有高效、实用的特点,有利于提高司法效率,但忽视除核心商品以外的商品所遭受的竞争压力倾向,同时,这种方法仍局限于单边市场思维,忽视了双边市场的交叉网络外部性使平台两边互为彼此的竞争约束条件。

(二)产品性能测试法

      SSNIP测试是基于价格为核心的方法,在商品免费供应的情况下,SSNIP测试所采用的通过分析价格变动过程中的商品的替代关系是没有意义的。正如最高院在“3Q案”中纠正广东高院所言“在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下,用户具有极高的价格敏感度,改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时,将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化,即由免费商品转变为收费商品,由间接盈利模式转变为直接盈利模式”,因此借助于SSNIP测试分析思路产生了从以价格为基础到以商品性能为基础的产品性能测试法(SSNDQ测试)。

      SSNDQ测试通过考察不同商品关键性能特征的变化带来的消费者需求的变化,作为替代性分析的标准依据,确定相关商品市场范围。产品性能测试法是分析商品关键性能特征的显著变化与消费者对其他商品的替代性的变化的相关性,通常将涉案商品的关键性能变化25%的量化标准,当其商品的关键性能提升25%时,消费者数量是否会显著提升,当其商品关键性能降低 25%时,消费者是否会转而购买其他商品。以此为依据,将替代品划入相应的相关商品市场的范围。如果一个商品的关键性能的变化,会导致其与其他商品相互替代,那么即使这两种商品属于相互排斥的技术也应界定为同一个相关商品市场。

      SSNDQ测试能够解决免费端用户的价格敏感度,但应用到具体反垄断案件审查中仍面临两个障碍:一是其理论基础依然是单边市场的分析逻辑,并没有充分考虑平台的乘数效应的反馈机制,存在理论逻辑基础缺陷;二是其具体应用面临关键性能特征准确量化的问题,因为不仅关键性特征本身是一个具有高度伸缩性的概念,而且产品的有些特征与功能本身是难以量化的。因此,SSNDQ测试的运用需要根据个案来灵活选择关键性能特征指标,市场调研和行为经济学分析会为其应用提供重要的理论基础,但目前SSNDQ检验结论只能作为个案市场界定的参考证据。

结论

      界定相关市场是基于“结构-行为-绩效”的范式,即市场结构决定市场行为,市场行为进而决定市场绩效。市场界定只是判断市场势力的一个起始条件,是帮助分析人员预测可能竞争效应的工具,相关市场的界定往往体现反垄断执法的宽严与否,如果相关市场界定过窄,限制竞争的效果就造成反垄断执法过严,过分限制竞争;反之则造成反垄断执法过宽,放纵垄断行为,因此,准确界定相关市场在反垄断案件中具有重要基础性地位。

      但是面对市场竞争日趋复杂的局面,相关市场的界定面临越来越多的挑战,反垄断的本源是借助市场支配地位获取不当利益,进而严重妨碍有效竞争,因此,对于难以界定的行为是否必须给予明晰的相关市场界定引起学界和司法实践中热议,最终最高院在“3Q案”确认“如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据,能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估,则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中,都明确而清楚地界定相关市场”。同时,在《指南2021》也指出“坚持个案分析原则,不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”,给是否必须界定相关市场一定的操作空间。

(本文作者:盈科牛亚东律师 来源:微信公众号 盈科知产)