商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。而商业秘密侵权案件中如何确定损害赔偿数额，一直以来都是审理中的难点。

法律规定

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则进一步释明，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

简言之，侵犯商业秘密损害赔偿的数额，主要依据以下三点做出判断：

1、因侵权造成的实际损失；

2、侵权人因侵权行为获得的利益；

3、前两者无法确定的情况下，法院予以酌定。

实务中，权利人往往难以就实际损失及获益情况进行有效举证，而经法院酌定处理后，某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是，实践中仍不乏高额判赔案件，这也意味着当事人的举证仍对赔偿数额具有一定影响。

法院

判决

PART 01

一、权利人未提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦没有证据证明侵权人与其他公司发生实际交易并从中获得收益，法院仅部分支持损失及合理支出。

1、（2020）鲁民终233号案

本案中，在确定侵权人侵犯了权利人商业秘密的前提下，由于权利人没有提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦没有证据证明侵权人与其他公司发生实际交易并从中获得收益，且侵权人称其主动放弃了与其他公司的合作。综合上述情况，侵权人的侵权行为并未造成权利人的实际损失，且侵权人亦未从中获得收益，故对权利人关于损害赔偿金300万元的诉讼请求，法院不予支持。关于权利人为制止侵权行为而支付的合理费用等，法院酌情确定侵权人赔偿合理开支6万元。

2、（2020）浙民终111号案

本案中，权利人未能提供证据证明其因侵权员工、侵权公司侵犯其商业秘密所遭受的损失以及其因侵权所获利润，应该适用法定赔偿予以调整。因权利人曾为保护其商业秘密向侵权员工支付保密工资、侵权员工有保密约定而违反保密义务，故权利人要求损害赔偿金50万的诉讼请求，法院依据侵权员工、侵权公司的侵权情节等酌情确定赔偿权利人经济损失20万元（包括权利人为制止不正当竞争行为所支付的合理开支）。

法院

判决

PART 02

二、权利人未提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，法院综合考量侵权公司因侵犯商业秘密的获利情况，可酌情确定高于法定赔偿限额的赔偿数额。

1、（2018）京73民终686号

本案中，确定侵权员工及侵权公司构成对权利人所有商业秘密的侵害。由于权利人未能提交充分证据证明其因本案侵犯商业秘密的行为对其造成的实际损失，法院综合考量侵权人因侵犯商业秘密的获利情况和侵权员工在侵权公司因侵权而获利过程中所起作用大小等因素，酌情确定侵权员工应承担的赔偿数额。

考虑到因侵权员工甲侵犯商业秘密而使新公司与广发银行的合作成为新公司2014年度主营业务收入的重要组成部分，权利人主张侵权员工甲应赔偿其经济损失50万元，法院予以全额支持。

权利人主张侵权员工乙赔偿其经济损失10万元，法院予以支持亦无不当。

侵权员工丙代表新公司与中国银行所订立合同销售额少于200万元，低于因侵权员工甲侵犯商业秘密而给侵权公司获得的利润，因此，权利人要求侵权员工丙赔偿50万元的经济损失过高，法院依法酌定为30万元。

对于侵权公司的责任承担，侵权公司通过披露其年度利润表，显示其营业收入扣除营业成本后的利润率达到17．45%。再结合权利人表示其与广发银行合作的利润率为24．4%，与其他部分银行合作的利润率分别为16．88%、18．57%等，法院酌定按照17．5%的利润率计算侵权公司的违法所得，该利润率显然并不高于符合该行业普遍情况。据此，法院综合考量侵权公司因实施侵害商业秘密行为的获利情况和其利润率情况，酌定侵权公司赔偿权利人经济损失704万元。

2、（2019）京0102民初4255号

本案中，权利人未提交证据证明其所受到的实际损失，并主张按侵权人因侵权所获得的利益主张赔偿。法院综合考虑以下因素酌情确定侵权人应承担的赔偿金额：（1）侵权人认可提交的涉案产品的总销售额是44622780元；（2）侵权人涉案产品代理商合作协议、经销合同约定的一年经销期限销售任务，即总销售回款额基本为30万元或50万元；（3）微信公众号中关于2017年促销活动的回款标准为3万元至8万元，支持促销费用比例在3%至6%，其中“近三年来每年以35%以上的增长速度引领市场，同行市场占有率遥遥领先”“全国上千家优秀经销商”等表述；（4）侵权人同时构成商标侵权和不正当竞争，并使用权利人代言人。综合上述情况，被告的侵权获利明显在法定赔偿限额以外，且恶意显著，法院确定为1200万元。权利人主张律师费、公证费、购买侵权产品和打印费，提交了相应发票和收据，其该部分诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。

Conclusion

由上述案例可知，权利人由实际损失入手，对其举证水平有较高要求，是否能够就相关数据明确、确定的出具，对于法院的判决有较大影响。而由侵权获利来确定赔偿数额则相对容易，因侵权获利证据相对而言较易获得，比如侵权产品销售量、行业平均利润率等相关数据往往在公司公告中能够体现。此外，权利人还可以积极主动运用各种合法手段，如公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据，从而达到“超额赔偿”的诉讼目的。

侵犯商业秘密纠纷案件往往存在原告胜诉率低的特点，部分是由于企业对相关法律制度的认知不足，以及缺乏完善的商业秘密管理制度，在诉讼中举证不力造成的。2020年9月，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的出台，进一步明确了对于商业秘密的界定、保护及相关损害赔偿的认定，有助于引导企业提升诉讼能力，促进企业完善商业秘密保护制度，提升知识产权保护水平。

   TIPS  

人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施的措施有：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界）