上诉人（原审被告）:海门市新嘉电动工具厂，住所地江苏省海门市包场镇六甲村8组（六甲镇工业园区内）。

经营者:东群，该厂厂长。

委托诉讼代理人:牛山，上海段和段律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人:孙国香，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王津，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:潘肖英，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

原审被告:北塘区叶苑灵五金商行，住所地江苏省无锡市金桥商贸城B区1618-1号。

经营者:陈美，该商行业主。

上诉人海门市新嘉电动工具厂（以下简称新嘉工具厂）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、原审被告北塘区叶苑灵五金商行（以下简称叶苑灵商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初553号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

新嘉工具厂上诉请求，撤销一审判决第二、三项，改判驳回宝时得公司对于新嘉工具厂的诉讼请求或者发回重审。

事实和理由:1.一审法院认定新嘉工具厂存在生产和销售被诉侵权产品的行为，属于事实认定错误。

一审中宝时得公司并无任何直接证据证明被控侵权产品系新嘉工具厂生产，一审法院依据新嘉工具厂没有进行举报、提出过无效宣告等事实即推定产品由新嘉工具厂生产亦没有任何逻辑关系。

根据谁主张谁举证的原则，应由宝时得公司举证相关证据而不应由新嘉工具厂自证清白。

2.一审法院认定被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利保护范围错误。

两者存在诸多不同之处，且对整体视觉效果具有显著影响。

3.一审法院判决新嘉工具厂赔偿15万元缺乏事实依据，明显过高。

宝时得公司辩称，1.被控侵权产品由新嘉工具厂生产是事实，除了一审法院认定的相关证据外，宝时得公司在二审中还有证据证明新嘉工具厂参加了2020年8月12日第三十四届中国国际五金博览会，其展台上也有电钻类产品。

2.被控侵权产品外观落入涉案外观设计专利的保护范围，一审法院相关认定正确。

3.关于赔偿额同意一审判决的意见。

综上，请求驳回上诉、维持原判。

叶苑灵商行发表意见称，其一共只进货两台机器，一台被公证购买，另一台自己装潢使用，对宝时得公司没有造成任何损害，请求法院依法裁判。

宝时得公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令叶苑灵商行立即停止销售侵犯涉案外观设计专利权的“电钻”产品行为；2.判令新嘉工具厂停止制造、许诺销售、销售侵犯涉案外观设计专利权的“电钻”产品行为并销毁库存及生产模具；3.判令叶苑灵商行与新嘉工具厂共同赔偿宝时得公司经济损失人民币15万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.叶苑灵商行、新嘉工具厂承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实:

宝时得公司于2012年12月11日向国家知识产权局申请了名称为“电钻”的外观设计专利，于2013年5月22日获授权公告，专利号为ＺＬ20123061××××.7。

2017年2月20日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具了《外观设计专利权评价报告》，其结论为:全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利最近一次年费缴纳时间为2019年12月13日，目前处于合法有效状态。

涉案专利为电钻的外观设计，简要说明载明的设计要点为产品的形状，该外观设计专利包含设计1、设计2。

本案中，宝时得公司主张保护的为设计2。

该设计中电钻主体主要由主体部、手柄和电池底座构成。

其主体部呈大致圆柱形，前端含有带防滑设计的扭力调节部件，主体部两侧设有装饰框区域，尾部设有椭圆形的散热孔及三道条纹，顶部设有档位转换部件。

主体部下方设有与其呈钝角连接的手柄，手柄两侧设有简洁流畅的装饰线条。

手柄下方安装有方形的电池底座。

（涉案专利设计2立体图见下图）

2019年5月29日，宝时得公司委托代理人与江西省南昌市豫章公证处的公证员、公证人员一同至江苏省无锡市锡澄路金桥商贸城内的金桥建材五金机电一条街，在一家店名显示为“电动工具气动工具焊接设备”的商店，宝时得公司委托代理人在公证员和公证处工作人员的监督下以普通消费者的身份购买了一台电钻，微信支付价款260元，收款方显示为“北塘区叶苑灵五金商行”。

其后其取得收款收据一张，收据显示收款金额为260元。

离开商店后，公证员和公证处工作人员对所购物品进行拍照、密封，后将密封好的物品交由宝时得公司的委托代理人保管。

据此，江西省南昌市豫章公证处于2019年6月13日出具了（2019）赣洪豫证内字第2522号公证书。

一审庭审中，当庭拆封了被诉侵权产品包装。

包装中包括说明书、收款收据、电池、电源适配器以及电钻。

电源适配器上标注有“海门市新嘉电动工具厂”，说明书中没有注明生产厂家的信息。

被诉侵权产品为电钻，主要由主体部、手柄和电池底座构成，整体呈手枪形状。

主体部显著位置标注有黄底黑字的“海门市新嘉电动工具厂”以及“HANMER悍马”标识。

主体部呈大致圆柱形，前端含有带防滑设计的扭力调节部件，防滑设计为排列紧密，间隔极小的防滑条，钻头上的凹陷形状为前后设置的长条形，沿钻头周向均匀排布成两圈，主体部中间部四周设有均匀排布的四个沿主体长度设置的螺钉凸起部件，顶部中间设有矩形凸块，矩形凸块上设有波动开关，主体部两侧设有装饰框区域，装饰框中部有一道环状沟槽，右侧有三条环状沟槽，尾部设有椭圆形的散热孔及三道条纹。

主体部下方设有与其呈钝角连接的手柄，手柄两侧设有简洁流畅的装饰线条。

手柄下方安装有方形的电池底座，电池底座两侧均设有装饰框，装饰框形状前宽后窄，电池底座底面平滑。

（被诉侵权产品见下图）

宝时得公司认为，被诉侵权产品在整体形状以及机身表面的区块分布、凹槽、防滑纹、控制按钮、格栅、履带型的电池造型等方面与涉案专利基本一致，落入了该专利的保护范围。

叶苑灵商行及新嘉工具厂均表示无法判断被诉侵权产品与涉案专利是否相同。

另查明，宝时得公司于2019年4月8日向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）起诉济宁锋速汽车服务有限公司（以下简称锋速公司）、徐萌、新嘉工具厂、东群、潘忠侵害其专利号为ＺＬ20153002××××.0、名称为“电钻”的外观设计专利权，案号为（2019）鲁01民初1096号。

济南中院查明，该案的被诉侵权电钻系新嘉工具厂生产制造。

济南中院于2020年7月16日作出民事判决，认定新嘉工具厂侵权成立，并判令其与东群、潘忠共同赔偿宝时得公司经济损失及合理费用共计30万元。

（该案侵权电钻图片见下图，来源于（2019）鲁01民初1096号判决书。

在（2019）鲁01民初1096号案件审理期间，新嘉工具厂的经营者东群于2019年8月2日向国家知识产权局申请宣告ＺＬ20153002××××.0号专利无效，国家知识产权局于2019年11月29日作出无效审查决定书，维持该专利有效。

一审法院于2020年7月9日组织各方进行庭前听证。

在该次听证中，新嘉工具厂的委托诉讼代理人向一审法院陈述，新嘉工具厂仅生产电锤切割机，不生产电钻。

又查明，叶苑灵商行的注册资本为5000元，经营者为陈美，成立时间为2011年12月30日，经营面积为31平方米，经营范围包括:五金工具、电动工具的零售。

新嘉工具厂的注册资本为1万元，经营者为东群，成立时间为2014年4月1日，经营范围包括:电动工具及其配件的生产、加工、销售。

一审法院认为:

一、被诉侵权产品是否系由新嘉工具厂、叶苑灵商行生产或销售

关于叶苑灵商行是否存在销售涉案被诉侵权产品的行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条  规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，江西省南昌市豫章公证处就涉案被诉侵权行为出具了（2019）赣洪豫证内字第2522号公证书，在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应作为本案认定事实的依据。

根据该公证书的记载，销售被诉侵权产品的店铺的经营地址、微信支付凭证均指向叶苑灵商行，应认定叶苑灵商行实施了销售被诉侵权产品的侵权行为。

关于新嘉工具厂是否存在生产、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品的行为，一审法院认为，涉案被诉侵权产品的机身上明确将新嘉工具厂的名称作为生产商进行了标注，而新嘉工具厂未提供其对冒用其名义进行生产、销售的行为进行举报或要求行政部门查处的证据，仅口头否认存在相应的生产行为。

在（2019）鲁01民初1096号案件中，济南中院已认定新嘉工具厂存在生产、销售侵害ＺＬ20153002××××.0号外观设计产品的行为，两案的被诉侵权产品的差异仅主要在于是否包括电池底座。

在宝时得公司已尽到初步证明责任的情况下，新嘉工具厂未能陈述其生产、销售的产品与本案被诉侵权产品存在的差别点。

同时在本案听证过程中，新嘉工具厂作出过该厂仅生产电锤切割机，不生产电钻的陈述。

该陈述与该厂不仅生产电钻，而且其经营者还曾向国家知识产权局提出过关于电钻的外观设计专利的无效申请的实际情况不相符合。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条  第一款  规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

结合宝时得公司与新嘉工具厂的举证与答辩情况，一审法院认定新嘉工具厂存在生产、销售被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售行为，其是指以陈列或者展出等方式作出销售专利产品意思表示的行为，宝时得公司未举证证明新嘉工具厂存在上述行为，故一审法院不予认定。

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，外观设计近似的判断标准应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

故在判断被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上是否存在实质性差异时，既应考虑被诉侵权设计与外观设计的相似性，也应考虑其差异性。

应分别考察被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响，根据整体观察，综合判断的原则进行判断。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品为同类产品，两者相同之处在于:1、两者主体尾部的通风设计完全相同，均在两侧包含相同的椭圆形散热孔，且尾部相同位置均包含有长短及占比相同的三道条纹。

两者的扭力调节部件处均设有防滑设计，防滑设计均为排列紧密，间隔极小的防滑条。

两者装饰框中部均包含一道环状沟槽，右侧均包含三条环状沟槽，且被控电钻与涉案专利在此处的设计均为两条浅槽和一条深槽。

两者的装饰框均与矩形近似，且装饰框所处的位置及占电钻主体部的比例也完全相同。

2、两者手柄设计完全相同。

具体体现为:手柄与电钻主体部衔接角度完全相同；手柄上的装饰线条及组成图案完全相同，手柄上部按钮形状及所处位置相同；手柄前端按钮形状及位置相同；手柄上部前端相同位置均设有led照明灯。

3、两者电池底座均为方形，安装在手柄底部，电池底座前端均具有斜向上的突出部，突出部上相同位置均安装有按钮，两者电池底座两侧均设有装饰框，装饰框所处的位置及占电池底座的比例也相同。

两者不同之处在于:涉案专利和被控电钻的螺钉凸起部件的形状、数量及位置不同；两者钻头上的凹陷形状排布不同；两者电钻主体波动开关安装块的结构形状略有不同；涉案专利电池底座底面设有整齐排布的通风格栅，而被控产品电池底座无通风格栅，电池底座装饰框形状不同。

经整体观察、综合判断，被诉侵权产品与专利不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计，故应认定被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

三、关于新嘉工具厂、叶苑灵商行应承担何种法律责任

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条  规定，侵害他人民事权利的，应承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等民事责任。

宝时得公司系涉案专利的权利人，其要求叶苑灵商行、新嘉工具厂立即停止侵权行为于法有据。

关于宝时得公司要求新嘉电动工具厂销毁库存及生产模具的诉讼请求，因其无明确具体指向，故不予支持。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条  第一款  规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”因宝时得公司提交的证据不足以证明其主张的赔偿数额，一审法院依法适用法定赔偿。

宝时得公司在本案中虽然主张新嘉工具厂就生产、销售被诉侵权产品在全国范围内应承担的责任，但未提交该厂在其他地域实施侵害涉案专利权行为的证据，故在确定赔偿额时重点考虑本案的侵权行为。

叶苑灵商行、新嘉工具厂作为市场主体，应当努力规范所生产或销售的商品，既有利于零售市场的净化，也可以规避自身的法律风险。

故本案侵权赔偿的确定，应着重考虑专利权人因侵权遭受的损失以及电钻生产及零售行业的规范化，而非单纯考虑侵权行为人的侵权获利。

同时，宝时得公司为本案维权实际产生了公证费以及相应的律师费与购买侵权产品的费用，该三项费用应作为维权合理费用计入侵权赔偿，宝时得公司也实际为本案进行了调查取证，其为此支出的差旅费等，也应当在合理范围内予以支持。

故综合考虑涉案专利的研发成本、专利的类型、被诉侵权产品销售价格、侵权行为的性质以及对宝时得公司市场份额的影响、宝时得公司进行维权行为的难易程度等因素，酌情确定宝时得公司的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条  ，《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  、第六十五条  、第七十条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条  、第六十九条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第十条  、第十一条  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条  第一款  之规定，一审法院判决:一、北塘区叶苑灵五金商行立即停止销售侵犯苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20123061××××.7号外观设计专利权的产品；二、海门市新嘉电动工具厂立即停止生产、销售侵犯苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20123061××××.7号外观设计专利权的产品；三、海门市新嘉电动工具厂于判决生效之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计150000元，北塘区叶苑灵五金商行在30000元的范围内承担连带责任；四、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由北塘区叶苑灵五金商行、海门市新嘉电动工具厂共同负担。

二审中，新嘉工具厂提交（2020）鲁民终2514号案件受理通知书等材料，证明一审法院采信的（2019）鲁01民初1096号判决书并未生效。

宝时得公司质证意见:对真实性、合法性、关联性均认可，但对证明目的不认可。

虽然（2019）鲁01民初1096号判决未生效，但在判决认定事实部分记载，新嘉工具厂认可销售和许诺销售电钻产品，宝时得公司一审提交该判决也仅是为了证明新嘉工具厂生产、销售电钻产品，其自述不生产电钻产品与事实不符。

宝时得公司二审提交了关于新嘉工具厂参加第三十四届中国国际五金博览会的照片、视频、参观指南、经营者名片等一组相关证据材料，证明新嘉工具厂实施了电钻产品的生产、销售行为，且侵权行为持续存在。

新嘉工具厂质证认为:对该证据的真实性认可，但无法达到宝时得公司的证明目的。

该证据的形成时间是2020年8月12日，晚于本案的发生时间，且证据中参展的产品与被控侵权产品亦不相同，所以不能证明被控侵权产品系新嘉工具厂生产。

叶苑灵商行对上述证据无意见。

本院认证意见:对新嘉工具厂及宝时得公司提交的新证据的真实性、合法性认可，有关关联性将在裁判理由部分阐述。

本案二审争议焦点:1.新嘉工具厂是否生产、销售了被控侵权产品；2.被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；3.如构成侵权，一审法院确定的赔偿额是否适当。

本院认为:

一、新嘉工具厂生产、销售了被控侵权产品

首先，根据现有证据，被控侵权产品以及产品电源适配器上均标注有新嘉工具厂的厂名信息，依据一般的生活常识，可以认定该被控侵权产品由新嘉工具厂生产。

新嘉工具厂否认其生产、销售该产品，但仅是简单的口头否认，并未提交证据证明其相关主张。

其次，新嘉工具厂在本案一审阶段陈述其不生产电钻产品，但是根据一审法院查明的事实及宝时得公司二审提交的新证据可知，新嘉工具厂生产的产品中包含有电钻产品。

新嘉工具厂的这一行为显然不符合诚信诉讼的要求。

在此情形下，一审法院依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条  第一款  规定，适用高度盖然性规则认定被控侵权产品由新嘉工具厂生产、销售，具有事实和法律依据，并无不当。

二、被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条  规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，虽然新嘉工具厂主张的两者在夹头花纹、拨动开关、电池形状等设计特征上存在的不同点确实存在，但是这些差异均为细微差异，对两者整体视觉效果并不能产生实质性影响。

而两者在手柄中部防滑条的形状、机壳中部的长方形框、机壳周向上的两条环形凹陷、机壳尾部的跑道型散热孔、机壳后端的三个条状凹陷等区别于现有设计的设计特征方面均相同或近似，故根据整体观察、综合判断的比对原则，被控侵权产品外观与涉案外观设计专利构成近似，落入涉案外观设计专利的保护范围。

新嘉工具厂上诉所称两者不相同也不近似的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。

三、一审法院确定的赔偿额适当

根据宝时得公司一审及二审提交的证据可知，新嘉工具厂生产的产品销售范围包括江苏及山东地区，且新嘉工具厂参加了国际性的五金博览会，上述证据证明新嘉工具厂的规模较大。

同时，结合涉案专利的类型、被控侵权产品的销售价格、侵权行为持续时间、主观恶意程度，以及宝时得公司为维权支出的合理费用等因素，一审法院酌定的15万元赔偿额并无不当，可予维持。

综上所述，新嘉工具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由海门市新嘉电动工具厂负担。

本判决为终审判决。

审判长魏明

审判员施国伟

审判员张长琦

法官助理顾正义

二〇二〇年十二月二十二日

书记员袁雨田