服装款式的保护一直是讨论的热点和难点问题，实践中，不论从著作权法角度还是从反不正当竞争法（仿冒混淆条款）角度进行成功维权的案例都不多，近日杭州余杭区法院审结了一起直接以反不正当竞争法（以下简称“反法”）原则性条款规制仿冒服装款式的案例¹，跳过著作权法和反法仿冒混淆条款直接以反法原则性条款去规制模仿服装款式的做法是突破还是欠妥，值得考虑。

一、案情及裁判

原告绫致公司主张地晴公司通过购买其产品（only和 vero moda品牌服饰），再复制款式和面料后进行生产销售（注：地晴未使用原告商标）不正当地利用了原告的竞争优势，损害了原告的商业机会，构成反法第二条规定的不正当竞争行为。

法院认定，被告的行为不属于反法所明确列举的不正当竞争行为，原告的合法权益因其受损。至于被告的行为是否具有不正当性，法院对此分析到：

就服装的款式而言虽然具体到各个款式是否享有相应的知识产权应当具体款式具体分析，但毫无疑问，设计新颖的款式或呈现品牌特色的系列产品能够凝聚消费者更多关注从而为经营者带来更多的竞争优势，而这无疑是经营者投入大量的成本所集聚的经营优势。而完全仿版的行为在对产品款式的设计、材料的选择、做工的处理选择等方面没有投入任何智力劳动，但却借由他人品牌、产品所积累的商誉而获得利润。该种行为主观上明显具有攀附他人品牌、产品商誉、攫取他人劳动成果而不劳而获的故意，客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。地晴公司该种不劳而获的行为，违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性。

二、简要评析

1.  服装款式的著作权法保护

在我国，服装本身（款式）具有作为作品受著作权法保护的可能性，具体的作品类型为实用艺术品（美术作品），在北京金羽杰服装公司与波司登公司著作权及不正当竞争纠纷案²（下称“波司登羽绒服纠纷案”）中，一审法院认为，服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护，应当从如下两方面进行考量：

其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。

实践中，除为舞台表演、服装设计大赛等特殊场合专门设计的艺术性突出、几乎不考虑普通服装功能属性的服装外，普通服装均是为了满足人们的日常穿着、审美风格的需求而进行设计和生产，其具有的艺术美感往往很难能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。因此，通过著作权法保护服装本身往往非常困难。

2.   仿冒有一定影响力的服装款式可受反法规制

反法第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……,（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

根据该条的规定，商业标识本身具有一定的影响力（知名度）和显著性（可理解为本条隐含的条件）是受本条保护的门槛性条件，因为，商业标识只有在满足知名度和显著性的条件下，相关公众才能将商业标识与权利人联系起来，商业标识才能发挥标识的识别作用。在解释上，服装等商品的款式和形状完全可以归入本条第2款第1项中“包装或装潢”的范畴，也可考虑纳入本条第2款第4项的兜底情形，但无论如何解释，服装款式若受本条保护，必须满足一定影响力和显著性条件。

3.   反法原则性条款的适用

反法第2条（原则性条款）规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

如上文所述，服装款式往往很难达到著作权法和反法第6条规定的条件，但仿冒者精准蓄意模仿、亦步亦趋模仿、低价竞争、堂而皇之的宣传“正品品质、只是牌子不同”，如站在日常道德的制高点，其行为难谓正当，在此情况下，“权利人”将目光瞄准反法原则性条款，针对上述行为，反法原则性条款是否要出马进行规制，存在争议，这主要涉及到知识产权法和反不正当竞争法关系及反法原则性条款和具体条款的关系问题。

A.实践中的不同认定

在前述波司登羽绒服纠纷案中，两审法院均认为，反法原则性条款适用具有严格的条件，应优先适用反法第6条仿冒混淆条款，因原告未能证明服装款式本身具有影响力，亦无证据表明波司登公司的行为对市场竞争秩序造成了其他损害。对于市场竞争秩序，法院认为，结合金羽杰公司在波司登公司西单专卖店购买产品、波司登公司自述其系专卖店经营的事实，加之双方网络店铺的选购热点仍是以品牌为主的事实来看，金羽杰公司以构成不正当竞争为由要求波司登公司公司承担责任，缺乏事实及法律依据。

不同于波司登羽绒服纠纷案，有些法院支持直接适用反法原则性条款，在本案审结之前，余杭区法院也审理了另外一起仿冒服装款式的案件³（下称“16712号案件”），在该案中，法院认为被告主观上具有攀附原告公司品牌商誉、为自己谋取商业交易机会的故意，客观上亦实施了仿制例外公司服装、鞋子款式、抄袭例外公司系列名称、商品描述并宣称“原创设计”的不当行为，其行为具有不正当性。

B.本案评析

本案相较于16712号案件的裁判说理，在形式和内容上更符合竞争法属性认定，比如述及“竞争损害价值中立”（本人从一审判决语言中总结出的）、“客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。”

上述认定值得肯定，但本人认为本案判决存在着可商榷之处，具体如下：

第一，直接适用反法原则性条款有可能会抵触立法政策。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年）第11条规定：要妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年）第24条规定：反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。本案中，在原告服装款式不主张著作权保护、款式不能达到有一定影响力和显著性的情况下，径直以反法原则性条款进行保护存在架空具体专门规定之嫌，相当于给著作权法开了后门。

第二，仿冒不构成作品，且不具有一定影响力的显著性的服装款式未必会破坏竞争秩序。假定本案原告主张的服装款式不构成作品且本身没有显著性和影响力（服装款式可阅该案判决附件），是否还有保护的必要。一审法院裁判的关键在于认定“被告客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。”严格说来，反法所列举的各种不正当竞争行为，对于创新机制的破坏性并不明显，只是侵犯商业秘密的不正当竞争行为可能妨碍技术、产品、商业组织的创新，造成对创新机制的破坏。⁴竞争秩序具体包括准入机制、供求机制、价格价值、信息机制、信用机制、创新机制等机制和要素，类似本案的情形中，被告往往会“自吹自擂”告明“源自正品，但非正品”，消费者的购买动机和欲望往往也能分辨出“此仿品，非正品”，市场的信息机制并未受到妨碍，此外，产品款项样式的创新或创意应寻求著作权法等其他规定保护。还需强调的是，服装样式只是消费者购买仿品的一个考虑因素，哪怕是重要的因素，服装的材质、价格、品牌、品味、消费习惯等其他因素也左右着消费者购买和再次购买的可能。

本人倾向于认为，在服装款式未构成作品或本身不具有显著性和影响力的情况下，应贯彻“公有领域的信息自由模仿的原则”，慎用反法原则性条款进行保护，其仿冒行为应交由市场机制去自我调节，至于正品商业机会或经济利益的受损则是竞争损害中立的应有之义，至于服装行业知识产权保护的困境和难点可待另寻他法解决。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派）