上诉人（原审被告）:洛阳杜康控股有限公司，住所地河南省洛阳市西工区纱厂南路**金阳国际**。

法定代表人:柳向阳，经理。

委托诉讼代理人:周美华，北京易聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:韩兴谦，北京易聚律师事务所律师。

上诉人:汝阳杜康酿酒有限公司，住所地河，住所地河南省洛阳市汝阳县蔡店乡杜康村v>

法定代表人:柳向阳，经理。

委托诉讼代理人:周美华，北京易聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:韩兴谦，北京易聚律师事务所律师。

被上诉人:北京龙徽酿酒有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区玉泉路**v>

法定代表人:常明，董事长。

委托诉讼代理人:汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘云佳，北京市盈科律师事务所律师。

原审

被告:北京永辉商业有限公司，住所地北，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路****楼**v>

法定代表人:彭华生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:刘海燕，该公司员工。

上诉人洛阳杜康控股有限公司（以下简称洛阳杜康控股公司）、汝阳杜康酿酒有限公司（以下简称汝阳杜康酿酒公司）因与被上诉人北京龙徽酿酒有限公司（以下简称龙徽公司）、原审被告北京永辉商业有限公司（以下简称永辉公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初389号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司的委托诉讼代理人周美华、韩兴谦，龙徽公司的委托诉讼代理人汤学丽、刘云佳，永辉公司的委托诉讼代理人刘海燕到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司共同上诉请求:撤销一审判决；改判洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在产品包装上使用“中华杜康”未侵犯龙徽公司的第115507号“中华及图”注册商标（以下简称涉案商标）专用权，无须向龙徽公司赔偿经济损失50000元和合理开支30000元；一审和二审诉讼费用由龙徽公司承担。

事实和理由:洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在产品包装上将“中华杜康”作为整体使用，意在向消费者表达“杜康酒是中华、中国人的杜康”含义，“中华”二字起修饰、特定化“杜康”范围的作用，并非将“中华”二字作为商标或区分商品来源使用，因此“中华杜康”四字中的“中华”二字不属于商标性使用。

涉案商标系特殊历史背景下获准注册的，保护范围仅限于龙徽公司核准注册的图文组合商标，不包含单独的“中华”二字；洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在产品包装上使用的“中华杜康”的字体相同、大小一致、排列整齐，考虑到上诉人的“杜康”与涉案商标的显著性、知名度、实际使用情况，以及二者在地域、商品、消费对象、销售场景等因素，二者不会产生混淆或误认。

因此一审法院认定洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在产品包装上使用“中华杜康”侵犯龙徽公司的涉案商标专用权系认定事实错误，适用法律不当。

龙徽公司辩称，涉案商标经核准予以注册，龙徽公司对涉案商标享有商标专用权。

“中华”为涉案商标的显著识别部分，并通过龙徽公司长期持续的使用和宣传具有较强的显著性和知名度，并形成了稳定的对应关系。

洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在白酒商品上使用的“中华杜康”为商标性使用，与涉案商标构成使用在同种商品上的近似商标，属于商标侵权行为。

一审法院判令的赔偿数额不仅不高，反而应予以提高。

因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司的上诉，维持原判。

永辉公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决中关于永辉公司的相关认定。

龙徽公司向一审法院起诉请求:1.判令永辉公司立即停止销售涉案侵犯龙徽公司第115507号“中华及图”注册商标专用权的商品；2.判令洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司立即停止生产、销售涉案侵犯龙徽公司第115507号“中华及图”注册商标专用权的商品；3.判令洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司连带赔偿龙徽公司经济损失200万元及合理开支56218元，共计2056218元；4.判令洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司在《中国工商报》、《中国知识产权报》两份报纸的显著版面均刊登声明，消除影响；5.判令洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下:

一、涉案商标的注册、知名度及使用等情况

1979年10月31日，第115507号“中华及图”（详见附图）商标被核准注册，核定使用商品为第33类酒，注册人为北京葡萄酒厂，该商标注册证商标图样上方载有“商标中华牌”字样。

2005年10月7日，龙徽公司经核准受让取得该注册商标。

2012年12月6日，经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，该注册商标经续展注册有效期至2023年2月28日。

1963年，中华牌桂花酒被评为优质酒。

1989年，中华牌中国红葡萄酒、中华牌佳礼酿半干白葡萄酒、中华牌中国白葡萄酒、中华牌小香槟被评为北京市优质产品。

1994年，中华牌中国红葡萄酒、桂花陈酒、莲花白酒均荣获第五届亚洲及太平洋国际贸易博览会金奖，中华葡萄酒荣获“1994年中国家庭爱用品牌”称号，中华牌桂花陈酒被评为北京名牌产品，中华牌15度桂花陈酒在中国国际名酒博览会上荣获“中国葡萄酒王”。

1995年，中华牌桂花陈酒入选向联合国第四次世界妇女大会推荐产品，中华牌中国红葡萄酒、桂花陈酒均被北京市技术监督局推荐为“北京市好产品”，中华牌桂花陈酒荣获国家银质奖。

1997年，中华牌桂花陈酒荣获国家银质奖，该酒于1998年经鉴评产品质量保持了原有水平。

2000年，中华牌桂花陈酒被评为北京名牌产品。

2002年，中华牌系列葡萄酒被评为全国质量稳定合格产品，中华桂花陈酒被评为2002年北京名牌产品，中华牌葡萄酒系列产品荣列全国市场同行业“产品质量、服务质量无投诉用户满意品牌”。

2004年，中华牌桂花陈酒被评为北京市名牌产品。

2006年，“中华”被认定为“中华老字号”。

1998年，北京葡萄酒厂许可北京保乐力加酿酒有限公司使用第115507号商标，并在商标局备案。

2001年12月，北京葡萄酒厂许可四川省泸州东方酒厂在白酒上使用第115507号商标，双方合同中约定中华商标使用在白酒上，北京葡萄酒厂以每年70万至100万元收取相应许可使用费。

2013年3月《北京酒市》内部期刊、两期北京电视台《这里是北京》节目、2016年12月9日《首都建设报》以及龙徽公司的微信公众号中，对龙徽公司生产的使用第115507号“中华及图”商标的“中国红葡萄酒”“桂花陈酒”“莲花白酒”等进行了报道和宣传。

2017年9月至12月、2018年3月共十四期《参考消息》上均刊登了宜宾五粮液股份有限公司出品的“中华”酒广告，该酒酒瓶下方印有第115507号“中华及图”商标。

2011年、2016年，有四起“中华及其他文字”商标驳回复审行政诉纠纷案件，均被法院维持原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的决定，引证商标均为第115507号“中华及图”商标。

2016年、2017年，案外人赵长余、青岛琅琊台集团股份有限公司均以第115507号“中华及图”商标无正当理由连续三年不使用为由，分别申请撤销该商标。

龙徽公司在该两案中均向商标局提交了2013年至2016年期间使用商标的证据材料，商标局均作出驳回撤销申请、第115507号“中华及图”商标不予撤销的决定。

2017年，第115507号“中华及图”商标针对两款“中华及其他文字”的酒类产品分别提起侵害商标权诉讼。

一审庭审中，龙徽公司提交数张发票以及由三个厂家分别生产的5瓶中华酒产品实物，其中部分发票的货物名称处含有“中华”二字，所有产品实物上均印有第115507号“中华及图”商标，其中仅一瓶名称为“品鉴”的酒显示系龙徽公司监制，其余4瓶酒上均未体现龙徽公司企业名称。

龙徽公司为证明其商标的显著识别部分为“中华”文字，提交四份检验报告，其中显示龙徽公司委托检验产品为桂花陈酒、中华高级干红葡萄酒、中华冰桂（特制鲜桂花露酒）、桂花陈葡萄酒的商标均为“中华”。

龙徽公司另提交第19807398号商标注册证，该商标图样与第115507号“中华及图”商标完全一致，注册在第33类葡萄酒、白酒等商品上，龙徽公司据此主张其“中华及图”商标在第33类全部商品上得以再次注册，其对该商标在酒类产品上享有专用权。

二、被控侵权情况

2016年8月3日，龙徽公司委托代理人刘泽昊向北京市方圆公证处申请办理保全证据公证，北京市方圆公证处据此出具（2016）京方圆内经证字第16201号公证书。

该公证书载明:公证员、公证处工作人员同申请人的委托代理人刘泽昊一同来到位于北京市丰台区马家堡东路的永辉超市马家堡店，刘泽昊申请使用公证处提供的华为畅享5手机在保全证据的过程中进行拍照，公证员对上述手机进行了清洁性检查，并试用手机的拍照功能运转正常。

公证处工作人员持上述手机对永辉超市马家堡店北侧道路上的路牌、永辉超市马家堡店楼房外观及超市出入口进行了拍照。

随后，公证员、公证处工作人员同刘泽昊进入永辉超市马家堡店2层，监督刘泽昊选购了装在印有“中华杜康”字样手提袋内酒2瓶。

公证处工作人员持上述手机对位于2层的“永辉超市出入口”标识、堆放印有“中华杜康”字样酒的过道、陈列印有“中华杜康”字样酒的货架及购买商品时的现场状况进行了拍照。

公证员、公证处工作人员监督刘泽昊携带其选购的商品前往永辉超市马家堡店3层的15号收银台结账，现场所付价款总计79.8元，取得单号为00103557的小票一张，随后刘泽昊携带该小票前往1层的客服中心开具发票，并现场取得号码为39626153的发票一张。

公证处工作人员持前述手机对结账的现场状况等进行了拍照。

上述保全活动结束后，所购商品及取得的小票和发票、拍照过程中使用的手机均由公证员保管。

回到公证处后，对保全过程中购买取得的手提袋及其中的酒分别进行了拍照和密封保存，并对购物小票和发票进行复印。

经当庭拆封查看，公证实物为装在红色手提包装袋的相同的2瓶盒装白酒。

红色手提包装袋的正面及背面中间部位以较大字体印有“中華杜康”文字，该文字上方印有“杜康”商标，该文字下方附有较小字体的“浓香型白酒”，包装袋底部印有“洛阳杜康控股有限公司”字样。

白酒包装盒的正面及背面、酒瓶瓶身正面的中间部位均以较大字体印有“中華杜康”文字，其下方均附有较小字体的“浓香型白酒”，底部均印有“K3”图形、“杜康”商标以及“酒精度:50%vol净含量:500ml”、“洛阳杜康控股有限公司”字样，包装盒及酒瓶瓶盖的顶部均印有“杜康”商标，包装盒侧面印有相关产品生产信息，其中显示“制造商:汝阳杜康酿酒有限公司”。

该公证书后附照片显示，涉案超市于其店内地面及货架上均摆放了与涉案商品外包装一致的产品，货架的价签上标注该产品为“杜康中华50度K3/500ml”，单价为39.9元，购物小票显示的商品名称和价款与价签上内容一致，发票上盖有“北京永辉商业有限公司发票专用章”。

庭审中，龙徽公司主张永辉公司在其经营的超市中以“杜康中华”的方式标注产品也是其侵权行为的表现之一。

永辉公司、洛阳杜康控股公司及汝阳杜康酿酒公司均认可上述公证书的真实性，但不认可证明目的。

永辉公司表示，商品价签和购物小票中显示的“杜康中华50度K3”是商品特征的描述，并非是侵犯龙徽公司商标权的行为。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司表示其二公司为关联公司关系，并认可涉案商品系其二公司生产，另表示永辉公司在其超市标注涉案商品的行为并非是将“中华”视为杜康酒的一个商标，而是该酒的一个系列。

2016年8月3日，龙徽公司委托代理人刘泽昊向北京市方圆公证处申请对浏览部分电商平台中相关产品销售页面的过程办理保全证据公证，北京市方圆公证处就公证过程出具（2016）京方圆内经证字第16202号公证书。

该公证书载明:2016年8月3日，在公证处公证员、工作人员监督下，刘泽昊现场操作公证处联网电脑，打开IE浏览器输入“http://www.tmall.com/”进入天猫网，搜索“中华杜康”，出现“壹玖壹玖官方旗舰店”销售的“1919酒类直供50度中华杜康K9500m”“1919酒类直供50度中华杜康K6浓香”两种产品，进入该网店，显示“1919酒类直供50度中华杜康K9500ml浓香型白酒”的“总销量:4078”、售价为85元，“1919酒类直供50度中华杜康K6浓香型白酒500ml”的“总销量:42”、售价为73元，分别进入上述两种产品的购买页面，产品信息处均显示“品牌:杜康”，生产厂家为汝阳杜康酿酒公司，产品照片中均显示包装盒下方印有洛阳杜康控股公司的企业名称；在浏览器地址栏分别输入“http://www.taobao.com/”、“http://www.jd.com/”、“http://www.1919.cn/”、“http://www.womai.com/”、“http://www.yhd.com/”，进入淘宝网、京东网、1919酒类直供网、我买网、一号店网站，搜索“中华杜康”，均显示产品名称含有“中华杜康K3”的白酒。

庭审中，龙徽公司表示，该公证书显示的网页截屏内容仅作为对侵权严重情节的考量因素。

龙徽公司另提交网页截图、可信时间戳认证证书及光盘，拟证明2017年1月至2018年4月，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司在电商平台持续销售侵权商品。

上述证据显示，2017年1月12日，淘宝网、京东网、1919酒类直供网、我买网、一号店网站、天猫网上有销售“50度中华杜康K3500ml”酒；2017年3月21日，酒仙网有前款酒产品在售；2017年8月8日，酒仙网、天猫网、京东网、1919酒类直供网有前款酒产品在售；2017年10月16日，京东网、一号店网站、淘宝网、1919酒类直供网有前款酒产品在售；2018年4月18日，京东网、天猫网有前款酒产品在售。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司对上述证据真实性均认可，但洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司表示，从网页截图中无法看出网页上的酒系由其生产、销售。

2016年10月18日，北京市长安公证处另出具（2016）京长安内经证字第29457号公证书，内容系对浏览www.dukang.com网站相关网页内容的证据保全公证。

龙徽公司表示，该网站为洛阳杜康控股公司的官网，从其中显示的内容可以证明洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司在官网中对中华杜康酒进行销售、宣传，侵权范围广、获利高，同时佐证（2016）京方圆内经证字第16202号公证书中显示的“1919.cn”网站为该洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的直接销售平台。

公证书显示，www.dukang.com网站抬头部分含有“杜康”商标及“洛阳杜康控股”字样，在该网站“公司简介”、“新闻动态”等多处存在将“中华杜康”与“酒祖杜康”“国花杜康”“绵柔杜康”等并列使用的情况，该网站中登载有一篇名为“洛阳杜康联姻1919试水白酒O2O销售模式”的文章，内有“作为杜康的三大系列主推产品，酒祖杜康、中华杜康、绵柔杜康等将迁入1919酒类直供线上电商以及线下渠道的全国门店销售”等描述。

龙徽公司另提交www.dukang.com网站中“主营产品”部分网页截图打印件、ICP备案信息查询网页截图打印件，拟证明www.dukang.com网站由洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司共同运营。

其中“主营产品”部分的介绍显示有“作为‘杜康’商标的唯一持有企业，洛阳杜康控股有限公司由汝阳、伊川两家杜康酒厂于2009年底重组而来”等内容，同时显示“中华杜康”被列入“主营产品”之一，该产品简介含有“定位于中档白酒，分属K3、K6、K9等三款产品”等内容。

ICP备案信息查询网页截图显示，www.dukang.com网站的主办单位为汝阳杜康酿酒公司。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司均认可上述证据的真实性，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司认可www.dukang.com网站由其共同运营，但其表示该网站中的相关宣传是为了加强杜康酒和产源的关系，其使用“中华”描述杜康是对于杜康酒的合理、善意使用，“中华”就是中国的含义，与龙徽公司的商标无关，网站中同时使用了“杜康”商标，所以不会使消费者产生混淆误认。

龙徽公司提交伊川杜康酒祖资产管理有限公司（以下简称伊川杜康酒祖公司）企业信息查询网页打印件以及商标信息查询网页打印件，拟证明伊川杜康酒祖公司为洛阳杜康控股公司成立并负责管理杜康商标的公司，其曾经申请“中華杜康”的商标并被驳回，洛阳杜康控股公司有将“中華杜康”作为商标使用的意图。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司均认可上述证据的真实性，但洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司表示，“中華杜康”商标被驳回的原因是“中華”与我国国家名称近似，而非与龙徽公司的商标近似。

上述证据显示，洛阳杜康控股公司为伊川杜康酒祖公司的企业法人股东，伊川杜康酒祖公司于2012年11月30日申请在第33类上注册“中華杜康”商标，该商标于2013年12月30日的业务状态为“打印驳回或部分驳回通知书”。

三、永辉公司的抗辩情况

永辉公司提交北京永辉超市有限公司与北京大川东睿商贸有限公司（以下简称大川东睿公司）签订的《供零合作合同》、《永辉超市与供应商2016年度补充条款》，以及验收单、销售送货单、发票、汝阳杜康酿酒公司提供的相关资质证照及授权书、承诺确认书复印件、《证明》，拟证明其销售的涉案商品具有合法来源，该商品已经下架。

龙徽公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，其表示上述证据仅能证明涉案涉案商品来自大川东睿公司，不能证明来源合法，也无法证明永辉公司尽到审核义务。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司均认可上述证据的真实性、合法性及关联性。

其中，验收单上加盖“北京永辉商业有限公司马家堡店验讫章”，与销售送货单共同显示涉案超市于2016年7月、8月收到大川东睿公司供应的“杜康中华50度K3/500ml”共186盒，每盒单价为117元；汝阳杜康酿酒公司的相关资质证照包括其营业执照、税务登记证、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、“中华杜康K3”的检验报告以及第152368号“杜康”商标注册证及核准商标转让、续展证明；授权书、承诺确认书复印件均为洛阳酒祖杜康销售有限公司出具，内容为该公司授权大川东睿公司为“中华K3”系列产品在北京市包括永辉商超在内的经销商，期限自2014年3月1日至2014年4月30日，该公司承诺在与大川东睿公司签订新的授权销售合同之前，同意并授权大川东睿公司将上述产品销售完毕；《证明》系永辉公司于2018年4月14日自行出具，内载“兹证明北京大川东睿商贸有限公司所提供的‘杜康中华50度K3/500ml’因涉及侵权，已于2016年8月在永辉超市马家堡店下架”内容。

四、洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的抗辩情况

1981年12月15日，第152368号“杜康及图”商标被核准注册，注册人为伊川县杜康酒厂，注册在商品国际分类第33类上，经续展有效期至2023年2月28日。

2010年9月13日，该商标转让至伊川杜康酒祖公司。

伊川杜康酒祖公司另系第9718179号“杜康”、第9718151号“杜康及图”、第9718165号“杜康”、第8940826号“酒祖杜康及图”、第12984070号“杜康K3”、第12984077号“杜康K6”、第12984083号“杜康K9”商标的注册人，上述商标均核定使用在第33类酒等商品上，且均在有效期内。

2014年4月30日，伊川杜康酒祖公司与洛阳杜康控股公司签订数份《商标使用许可合同》，约定许可洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司使用第152368号、第9718179号、第9718151号、第9718165号注册商标，许可使用形式均为普通许可，有效期分别2022年、2023年，上述商标使用许可均报商标局备案。

1985年，“杜康牌伊川杜康酒”荣获1984年轻工业部酒类质量大赛银杯部优质酒称号。

1988年，39度、55度“杜康牌杜康酒”荣获食品博览会金奖。

1989年，杜康牌杜康酒经国家质量奖审定委员会批准荣获银质奖章。

1997年、2005年，“杜康牌”酒获得河南省著名商标。

2005年，“杜康”牌白酒荣获河南十大名酒以及在消费者问卷调查中荣获“河南消费者喜爱的白酒品牌”。

2006年1月20日，山东省济南市中级人民法院作出的（2005）济民三初字第137号民事判决书主文部分载明，“确认龙徽公司伊川杜康实业有限公司的第152368号‘杜康’商标为驰名商标”。

2011年6月27日，商评委作出《关于第5418346号“杜康DK”商标争议裁定书》，其中载明“依据《中华人民共和国商标法》第十四条  规定，可以认定第152368号‘杜康’商标为酒商品上的驰名商标”。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司为证明其进行了大量宣传、具有极高知名度，另提交数份2014-2015年间的销售合同、广告合同及新闻报纸，显示销售地域包括上海、湖南、广东、吉林等数个省市，媒体报道和广告投放均主要集中在河南地区。

商务印书馆出版发行、2016年9月第7版《现代汉语词典》显示，词语“中华”的含义为“古代称黄河流域一带为中华，是汉族最初兴起的地方，后来指中国。

2012年11月30日，伊川杜康酒祖公司申请注册“中华杜康”商标。

2013年12月30日，商标局下发《商标驳回通知书》，载明该商标因含“中华”二字，与我国国家名称近似，不得作为商标注册。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司提交京东网网页截图打印件、商标信息查询网页截图打印件，拟证明有大量白酒生产商在销售带有中华字样的白酒，并且龙徽公司主张权利的商标是图文组合商标，但其并没有规范使用，龙徽公司单独申请中华文字商标被驳回，其企图通过使用其注册商标的一部分来扩大商标权利范围。

龙徽公司认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，其表示上述证据无法证明图形是第115507号“中华及图”商标的主要识别部分，其有规范使用该商标。

上述证据显示，京东商城中含有名称包括“西凤酒中华缘”字样的白酒商品；京东网上开设的“龙徽葡萄酒旗舰店”中含有产品名称包括“中华红酒干红葡萄酒”的葡萄酒商品；龙徽公司申请在第33类商品上注册四枚不同字体的“中华”商标，其最终的“商标流程状态”均为“等待驳回复审”。

五、其他

龙徽公司提交金额分别为1268元、14230元的公证费发票，金额为260元的文印服务费发票，金额为460元的生活服务费发票，以及金额为4万元的律师费发票，拟证明其维权合理开支。

以上事实，由双方当事人陈述及商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、公证书、网页截图、荣誉证书、报刊杂志、光盘、商标许可使用合同、商标许可使用合同备案通知书、法律文书、发票、《供零合作合同》、《永辉超市与供应商2016年度补充条款》、验收单、销售送货单、发票、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、检验报告、《现代汉语辞典》、销售合同、广告合同等证据在案佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条  规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司生产、销售的涉案商品所附红色外包装袋、包装盒、酒瓶瓶身上均使用了“中華杜康”文字，其字体较大、位置居中显著，能够起到识别商品来源的作用。

涉案商品虽也使用“杜康”商标，但其文字图形的大小和位置相对并不明显，较之“中華杜康”标志，则不容易为相关公众所识别。

故一审法院认定涉案商品使用“中華杜康”标志的行为构成商标性使用。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  第二款  规定，商标近似，是指被控侵权的商标与龙徽公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与龙徽公司注册商标的商品有特定的联系；第十条  规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，对于涉案商品使用的标志即“中華杜康”与涉案商标是否构成近似商标。

涉案商标由汉字“中華”、汉语拼音“zhonghuapai”及华表图形这三部分构成，因文字较之图形更易被相关公众识别呼叫，故汉字“中華”为涉案商标的显著识别部分。

被诉侵权标识为“中華杜康”文字，其完整包含了涉案商标的显著识别部分“中華”，虽然“杜康”本身也具有一定知名度，但是鉴于涉案商标也具有较为久远的历史与较高的知名度，涉案商品将“中华”与“杜康”联合使用后，不仅容易使得相关公众误认为其来源与商标权人或其商品存在特定的联系，也有可能将商标权人的商品误认为是被诉侵权人的商品，或者认为商标权人与被诉侵权人存在某种联系，进而影响涉案商标的正常使用。

因此，被诉侵权标识“中華杜康”与涉案商标构成近似标识，加之涉案商标核定使用在酒商品上，而被诉侵权标识被使用在白酒商品上，落入涉案商标核定使用的商品范围，故涉案商品使用“中華杜康”标志的行为，属于侵犯涉案商标专用权的行为。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司作为涉案商品的生产商，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

在案证据显示，永辉公司销售的涉案商品系购自大川东睿公司，永辉公司对涉案商品上具有的商标权利进行过审查，其已尽到审慎注意义务，故一审法院认定永辉公司的合法来源抗辩成立，其不应承担侵权赔偿责任。

但是，对于永辉公司称其已将涉案商品下架处理并提交《证明》一节，该《证明》系永辉公司自行出具，且无其他证据佐证，故一审法院对永辉公司该项辩称意见不予采信，对于龙徽公司要求永辉公司承担停止侵权责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

另，对于龙徽公司主张永辉公司在其经营的超市中以“杜康中华”的方式标注产品亦构成侵权的主张，一审法院认为永辉公司上述标注行为系写明所售商品名称的通常销售行为，并非商标性使用，不构成商标侵权行为，一审法院对龙徽公司上述主张不予支持。

关于洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司应承担的赔偿数额。

鉴于各方当事人均未能提供证据证明龙徽公司实际损失，以及洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的侵权获利，一审法院综合考虑洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的侵权情节、涉案商品销售范围及持续时间、涉案商品单价、涉案商标的知名度等因素，酌情确定经济损失赔偿金额。

关于龙徽公司主张的合理开支，因公证费确系其诉讼必要支出，故对该笔费用一审法院予以支持。

对于龙徽公司主张的律师费、文件复印费，一审法院将结合律师出庭、举证等情况，考虑发生费用的合理性、必要性，对律师费、文件复印费酌情确定，不再全额支持。

关于龙徽公司要求洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司登报刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于龙徽公司未提交证据证明涉案商标侵权行为给其造成了商誉损失的后果，且本案通过停止侵权、赔偿损失的责任承担方式亦已能够充分补偿侵权行为给龙徽公司造成的各种损失，故一审法院对龙徽公司要求消除影响的诉讼请求不予支持。

依照商标法第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  第二款  、第十条  的规定，一审法院判决如下:一、一审判决生效之日起，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司立即停止生产、销售涉案侵犯龙徽公司第115507号注册商标专用权的商品；二、一审判决生效之日起十日内，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司共同赔偿龙徽公司经济损失50000元、合理开支30000元；三、一审判决生效之日起，永辉公司立即停止销售涉案侵犯龙徽公司第115507号注册商标专用权的商品；四、驳回龙徽公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，洛阳杜康控股公司提交了“中华杜康”授权销售合同书、2014年至2018年“中华杜康”酒的出库单和销售发票、2013年至2019年广告合同和发票、1995年6月第一版《汝阳县志》、酒盒和酒瓶照片打印件、捐赠协议书和转账凭证、河南省志和洛阳市志、报纸和网页等宣传材料的公证文件作为证据，用以证明“中华杜康”酒和“杜康”酒具有较高的知名度和良好的声誉。

龙徽公司称，上述证据并非一审庭审后新发现的证据，对真实性、关联性和证明目的不予认可。

一审查明事实无误，本院经审查予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是:洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司是否侵犯了龙徽公司的涉案注册商标专用权及一审法院认定的赔偿金额是否适当。

商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司生产、销售的涉案商品所附红色手提包装袋的正面及背面中间部位,白酒包装盒的正面及背面、酒瓶瓶身正面的中间部位均印有“中華杜康”文字，位置居中，文字排列整齐，字体较大，间隔均匀，具有显著的识别效果，相关公众容易以此识别商品来源，故涉案商品上对“中華杜康”文字的使用方式属于商标意义上的使用行为。

上诉人关于“中华”二字起修饰作用，不属于商标性使用的主张，于法无据，本院不予支持。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  第二款  、第十条  和第十一条的规定，涉案商标由“中华”文字、“华表”图形及“zhonghuapai”三部分构成，其中“中华”的呼叫发音是消费者区分商品时的关键词语，故文字“中华”系涉案商标的显著识别部分。

涉案商品上使用的“中華杜康”完整包含涉案商标的显著识别部分“中华”，若该标志与涉案商标共同使用在酒类商品上，容易导致相关公众误认为涉案商品为龙徽公司中华牌酒的系列商品或与龙徽公司存在关联关系。

上诉人提交的证据不足以证明二者形成了稳定的区分市场，因此，被控侵权商品包装盒、包装袋及其瓶贴上使用汉字“中華杜康”字样的行为，侵害了涉案商标专用权。

上诉人相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。

鉴于龙徽公司未举证证明洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的侵权行为给其造成的实际损失，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司亦未提交有效证据证明其获益情况，故一审法院考虑洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的侵权情节、涉案商品销售范围及持续时间、涉案商品单价、涉案商标的知名度等因素，酌情确定经济损失赔偿金额50000元，并无不当，本院对此予以确认。

龙徽公司主张的合理支出，一方面有相应票据佐证，另一方面确有律师出庭应诉，一审法院根据实际情况酌情确定合理开支30000元，亦无不妥。

上诉人的相应上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由洛阳杜康控股有限公司和汝阳杜康酿酒有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长范米多

审判员张宁

审判员李想

二〇二〇年九月二十五日

法官助理杜文婷

书记员李妍Annotate