台州市尖可食品有限公司（以下简称台州尖可公司）成立于2008年8月14日，经营范围为预包装食品批发。2013年7月1日，台州尖可公司向国家商标局申请注册第12845320号商标“摇8下”，如图所示：

该商标于2014年12月28日核准注册，核定使用商品范围第32类，注册有效期为2014年12月28日至2024年12月27日。2012年以来，该公司先后委托浙江果然食品有限公司、中山市天晨食品饮料有限公司加工“摇8下”冰红茶爽风味饮料、苹果爽风味饮料等系列饮料。并与浙江、福建、安徽等全国多个省份的商户签订经销合同，对外供应上述饮料。

     台州尖可公司发现由台州市黄岩大润发商业有限公司（以下简称台州大润发公司）开设的“大润发”超市所销售的雀巢“雪咖慕思”咖啡饮料瓶盖上分上下两排印有“喝前摇8下”字样，瓶身上印有“摇一摇×8”和“上下摇8下，尽享泡沫般的咖啡新口感”等字样。该饮料标注的生产者为湖北银鹭食品有限公司（以下简称湖北银鹭公司），产品条形码的持有人为雀巢（中国）有限公司[以下简称雀巢（中国）公司]。

判决结果

 一审法院： 

1、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司、台州大润发公司停止侵害台州尖可公司第12845320号注册商标专用权的行为；

2、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司赔偿台州尖可公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用30万元；

3、驳回台州尖可公司的其他诉讼请求。

二审法院：

驳回上诉，维持原判。

简要分析

   湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司主张被诉侵权商品上已经标有“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标，其中“NESCAFE”为驰名商标，相关公众不会产生混淆误认。那么上述被诉侵权产品上使用“摇8下”的行为是否侵害了台州尖可公司涉案注册商标专用权？

     第一，涉案商标“摇8下”本身并非汉语中表达摇晃的常用词语，且根据上述涉案商标图样可知，该涉案商标具有独特的设计感，具有固有显著性。并经过台州尖可公司多年使用和宣传，“摇8下”商标在相关公众中又获得了一定显著性，已经与台州尖可公司建立起较紧密联系。

     第二，本案中，被诉侵权产品瓶盖上以特大艺术字体突出标注的“摇8下”以及宣传海报上单独使用的艺术字体“摇8下”标识，已经起到识别商品来源作用，属于商标意义上的使用。

     第三，被诉侵权产品属于咖啡饮料，与台州尖可公司涉案商标核定使用的植物饮料相比，两者的生产部门、销售渠道、受众范围基本相同。因此，被诉侵权产品和涉案商标核准使用的植物饮料构成类似商品。

     第四，法院认为是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括相关公众误认商标权人的商品为被诉侵权人的商品或者与被诉侵权人有某种联系。在被诉标识已发挥其识别作用的情况下，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司将与涉案商标相近似的被诉标识使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认。因而，被诉标识与涉案商标构成混淆性近似。

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈科知产）