1导读

2020年12月1日起施行的《医药代表备案管理办法（试行）》规定，医药代表不得承担药品销售任务，实施收款和处理购销票据等销售行为；不得参与统计医生个人开具的药品处方数量；不得对医疗机构内设部门和个人直接提供捐赠、资助、赞助等违法行为。

回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方法退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

回扣是商业贿赂的一种表现形式。医药回扣是医药公司工作人员支付给医院医生的金钱“回报”。通常，这些回扣会被称为会务费、旅游费、加班费、会议费等进行列支。

据统计，2016年至2019年间，全国百强制药企业中有超过半数被查实存在直接或间接给予回扣的行为，其中频率最高的企业三年涉案20多起，单起案件回扣金额超过2000万元。

2受到行政处罚的回扣行为

案例一：合肥曼迪新药业公司商业贿赂案【合工商经检处字〔2017〕148号】

行政处罚决定书记载：当事人为了在和县中医院销售药品，于2013年年底找到当时在和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某。

按照药品泮托拉唑钠注射液5.5元/支，参麦注射液0.6元/支给其回扣，至2016年4月不定期的私下共给付药品回扣款40000元。

当事人向严某给付药品回扣款的每笔现金从2014年至2016年在公司的记账凭证中，分别以香烟、住宿费、会议费、餐费等开支项目名义报销，计入会计科目为管理费用/业务招待费和营业费用/差旅费，共报销41158元。

合肥市工商行政管理局认为，当事人基于商业目的对原和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某给付药品回扣款的行为，完全符合商业贿赂主体的构成要件。

其目的是为了实现销售或购买商品，争取交易机会或交易优惠条件，获取不正当利益，损害了公平竞争的市场环境。

当事人向原和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某给付药品回扣款均分别以香烟、住宿费、会议费、餐费等开支项目名义入账，没有按照财务会计制度规定明确如实记载，弄虚作假，掩盖事实真相属帐外暗中行贿。

当事人违反了诚实信用、公平竞争的市场准则，扰乱了正常的市场经济秩序，是一种典型的不正当竞争行为。

其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条 “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成商业贿赂行为，依法给予行政处罚。

给予行政处罚如下：1，没收违法所得68330.51元；2，罚款12000元。

案例二：上海金活信息公司涉嫌商业贿赂案【黄市监案处字〔2015〕第010201410632号】

行政处罚决定书记载：当事人上海金活公司是深圳市金活医药公司的子公司，主要给深圳金活医药公司做市场营销、推广工作。

当事人为了推广深圳金活医药公司”京都念慈庵蜜炼川贝枇杷露”等产品在上海市场的销量。

于2013年9月13日至15日期间，组织了某药房上海连锁有限公司的唐某等上海药店的相关人员共计35人，至江西省三清山旅游，行程三天两夜。

费用共计人民币38720元。当事人与客户之间存在长期业务关系，违法所得无法计算。

上海市黄浦区市场监督管理局认为，当事人的上述行为。

违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成了商业贿赂的行为。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，决定责令当事人改正并处罚如下：罚款人民币壹拾万元。3受到刑事处罚的回扣行为

案例三：杨某受贿罪案【（2019）湘1123刑初17号】

杨某利用其永州市中心医院南院呼吸科主任的身份，要求所在科室具有处方权的医生在开处方时多开具有回扣的药品。

医药代表遂根据具有回扣的药品的销量及约定回扣的比例，向杨某支付回扣款，再由杨某分发给科室各参与的医生。

医药代表提高了所代表药品的销量，就能从所代表的公司拿到更多的销量返回款，这样会提高其自身的收入。

医药代表遂与能控制或改变销量具有一定权力的医生约定事成之后给予一定的回扣款、感谢费。

法院认为，杨某作为呼吸内科主任，在医院采购药品方面有申请权和选择权。

同时杨某以主任身份建议或指导有处方权的医生，在开药时使用有回扣的药品，开药情况直接影响药品的销售额，用药量越多销量越大，以此帮助提高该药品的销售额，为医药公司和医药代表谋取利益。

故被告人杨某的行为属于在药品采购活动中收受销售方财物，为销售方谋取利益之行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条：医疗机构中的国家工作人员，利用职务上的便利，收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。被告人杨某属于医疗机构中的国家工作人员，应当以受贿罪定罪处罚。

判决：判处杨某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。对被告人杨某违法所得65万元予以追缴，上缴国库。

4律师建议

有些当事人把回扣费换名为会务费、旅游费、加班费、会议费等，但无论是披着怎样的外衣，都是法律所不允许的。

经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为，这是典型的商业贿赂。

（本文作者：盈科伍峻民、尹海涛律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）