在信息网络环境下，任何企业的发展和进步都不可能杜绝他人的评价。因我国商业诋毁条款在《反不正当竞争法》中规定的简明性，实务中如何判断商业诋毁与经营者言论自由的界限；如何判断具有事实基础的言论是否构成“误导性信息”往往是商业诋毁纠纷中的难点。

作者 | 北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队

根据《反不正当竞争法》第十一条的规定：“商业诋毁是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。”

禁止商业诋毁不正当竞争行为是维护市场竞争秩序，以及诚实信用原则对经营者言论自由的必要限制。在商业诋毁纠纷中，经营者往往会以其言论具有客观事实为依据进行抗辩。除了传统意义上完全虚假的信息之外，商业诋毁纠纷的难点主要在于如何判断具有事实基础的信息/言论是否“片面真实”、“真实但不完整”，进而构成“误导性信息”。

根据北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第37条的规定：“被告通过信息网络实施下列行为之一，足以损害原告商业信誉、商品声誉的，可以认定为《反不正当竞争法》第十四条（现第十一条）规定的商业诋毁行为：(1)披露原告负面信息时，存在虚构、歪曲、夸大等情形，误导相关公众对原告作出负面评价的；(2)披露原告负面信息时，虽能举证证明该信息属客观、真实，但披露方式显属不当，且足以误导相关公众从而产生错误评价的；(3)以言语、奖励积分、提供奖品或者优惠服务等方式，鼓励、诱导网络用户对原告作出负面评价的；(4)其他构成商业诋毁的情形。”

可见，法律并非禁止经营者对其他竞争对手的产品、服务进行负面评论。如果经营者依据客观事实对其他经营者进行全面、真实、具有正当目的的评价，即使这种评价会给竞争对手带来负面影响，也不构成商业诋毁，具体而言：

1、在客观方面，认定经营者言论是否构成商业诋毁，应以该言论是否公正、全面、准确地陈述了客观事实为判断标准。

如在(2021)最高法民申91号案件中，最高人民法院首先认定，被告向客户发送的《风险告知函》中的自身专利信息属实，并非虚假信息；进而分析该《告知函》中载明原告的产品确涉嫌侵害被告的多项专利技术，被告对相关事实的客观描述目的是提醒客户防范专利侵权风险，既非主观恶意，也非传播虚假或者误导性信息。尽管被告未在《告知函》中详细载明专利权的具体信息，但所披露的信息已经明确了涉嫌侵权的产品范围、向法院起诉的事实及可能产生的后果，可以认定被告的披露基本是充分的，不符合商业诋毁行为的标准。

可见，一方面，经营者发表言论所依据的事实需要有客观证据的支持，如生效判决、行政裁定、权威机构鉴定等，而非经营者单方判断的“事实”；另一方面，如果经营者对客观事实未充分披露，进行片面截取、选择性、误导性的传播，使相关公众产生误解，则仍会被认定构成商业诋毁。在（2019）最高法民申5872号案件、（2018）最高法民申2647号案件中，最高人民法院均指出，捏造、散布虚伪事实，包括不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害。

需要注意的是，相关判决表明，引人误解的宣传行为即便未造成实际的商誉损害或损害后果可以忽略不计，但通常不影响被告须承担民事责任。因商业诋毁行为的构成并不限于造成实际的损害后果，还包括导致竞争对手的商誉具有被损害的危险及可能性，故损害后果通常仅作为判决责任轻重的标准。

2、在主观方面，认定经营者言论是否构成商业诋毁，应以该等言论是否具有善意且对于防止侵权是否已尽注意义务作为判断标准。

《反不正当竞争法》的立法目的在于规制经营者的竞争行为，维护有效的市场竞争秩序。由于传播竞争对手的负面信息不仅涉及是否构成商业诋毁，还涉及经营者的言论自由、正当舆论监督与不正当竞争行为的界限。因此，从主观方面，应当判断被诉经营者是否具有不当获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的意图。

然而，司法实践对于商业诋毁主观要件的认定存在分歧。一些法院明确表示商业诋毁的主观要件只能是故意，不包含过失。如在（2013）浙知终字第4号案件中，浙江省高级人民法院认为，行为人实施商业诋毁是以削弱竞争对手的市场竞争能力，谋求自身的市场竞争优势为目的，其行为的主观方面为明知而故意，而不是过失。

但也有法院主张，商业诋毁的主观要件应当包括故意和过失。特别是在一方编造、另一方传播的行为模式中，传播的行为人很可能没有故意而是重大过失。如在（2017）京73民终738号案件中，北京知识产权法院认为，捏造和散布虚伪事实的行为应当包括故意或者过失实施。只要行为人实施的相关宣传行为客观上给其他经营者的商业信誉产生了实际损害，都会产生不正当竞争的事实后果，对这些行为都应当予以制止。

根据我国《反不正当竞争法》第十一条的规定，笔者认为，构成商业诋毁的行为人主观状态包含故意（如故意捏造、散布虚假信息）和过失（如过失散布虚假、误导信息）两种情形。多数法院在论证经营者对于竞争对手发表负面评价时，偏向于分析其是否尽到了“谨慎的注意义务”，而注意义务作为过失侵权责任的判断标准，也佐证了商业诋毁的主观状态包含过失。如在（2020）粤73民终733号案件中，广东省高级人民法院认为，斗鱼公司作为专业的网络直播服务提供者，应当对其发布的信息负有高于一般公众的注意义务，在其明知发布的涉案文章有可能会侵害他人商誉的后果时，希望或者放任该种后果的发生，符合主观上故意的构成要件。在（2018）沪73民终115号案件中，上海知识产权法院认为，在相关法院未就侵权事实作出认定的情况下，被告应对其宣传保持一定的谨慎，而其在明知是否构成侵权尚无定论的情况下仍在文章中直接使用“侵权者”的称谓，属于宣传虚伪事实。

总 结

在信息网络环境下，任何企业的发展和进步都不可能杜绝他人的评价。只要评价本身不具有恶意，没有虚构事实，也未误导社会公众，相关企业应具有更强的容忍度和包容度，理性对待正当的评论。经营者不得拒绝别人评论，这是言论自由的应有之义。评论方也不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，这也是言论自由的应有边界。

判断商业诋毁与经营者言论自由的边界，应当同时评价行为人的客观行为和主观意图：以相关言论是否客观真实、全面准确，不误导公众，避免使用容易产生歧义的表述作为客观评价标准；以行为人是否尽到了善意、合理的注意义务作为主观评价标准。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）