商业秘密诉讼的难点之一是商业秘密侵权行为的证明难度很大。权利人很不容易举证证明他人正在实施侵权行为或者存在侵权的危险。有鉴于此，《反不正当竞争法》在2019年修订时增加了第三十二条举证责任条款。毫无疑问，第三十二条大大改善了商业秘密侵权诉讼的难度，商业秘密权利人只需要提供初步的证据，合理表明自己的商业秘密被侵犯了，就完成了法定的侵权行为举证责任，此时就推定涉嫌侵权人存在侵权行为。此时，侵权行为的举证责任就转移给涉嫌侵权行为人，由其证明自己不存在侵权行为，否则推定其存在侵权行为。第三十二条的这种安排也引起了学界的争论，有学者认为这是商业秘密举证责任倒置，有的则不同意，认为没有超出谁主张谁举证的举证责任规范范畴。抛开该条举证责任倒置与否的学术争论，该条事实上规定了侵权行为事实推定则没有疑问。即在权利人提供初步的证据合理表明其商业秘密被侵犯，就从事实上推定涉嫌侵权人存在侵权行为。至于初步证据的内涵包括哪些情况，第三十二条第二款做了列举式规定。

事实上，在2019年《反不正当竞争法》增加第三十二条之前，最高人民法院在申请再审人高辛茂与被申请人北京一得阁墨业有限责任公司、原审被告北京传人文化艺术有限公司侵犯商业秘密纠纷案中已经采用了侵权行为事实推定的方式来认定侵权行为。本文将该则判例总结整理如下，供读者参考。

法律规定

《反不正当竞争法》第三十二条规定：

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。   

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：    

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；   

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；   

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

案号索引

最高人民法院（2011）民监字第414号驳回再审申请裁定书

裁判要旨

当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密信息的可能和条件，为他人生产与该商业秘密信息有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发，根据案件具体情况及日常生活经验，可以推定该当事人非法披露了其掌握的商业秘密。

法院认为

高辛茂具有接触墨汁的保密配方的可能或条件。高辛茂是传人公司最大的股东，其妻是该公司的法定代表人。高辛茂、传人公司未能证明独立开发研制墨汁产品。通过公知资料中对生产墨汁的配方组分进行有机的排列组合，生产出符合市场需要的高质量的墨汁必定需要大量的劳动和反复的实验，而传人公司在成立后短短时间凭借几个没有相关技术背景的个人，就很快开始生产出产品，并在北京、深圳等地销售，在没有现成的成熟配方前提下是不可能的。

一审庭审中，传人公司的股东曾陈述，其问过高辛茂关于墨汁的材料、配方等问题。高辛茂有接触一得阁公司商业秘密的条件，根据一得阁公司的相关墨汁作为国家秘密的事实，结合传人公司设立情况及主张独立研发的证据不能成立的事实，依据日常生活经验，原审法院认定高辛茂向传人公司披露了一得阁公司生产墨汁的配方，传人公司非法使用了高辛茂披露的墨汁配方，并无不当。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）