在外观设计专利无效宣告程序中，越来越多的请求人使用来源于互联网的图片或照片中的产品外观设计作为现有设计，并基于此来评价涉案专利是否符合专利法第二十三条的规定。对于任何人都可以访问的公共网络空间的证据，大家对其公开性一般没有异议，对于需要授权访问的网络空间的证据，公开性则一直是争议的焦点。

众所周知，对于QQ空间、朋友圈、微博这样的网络空间，网络空间的拥有人是可以设置访问权限的，可以针对所有人开放，也可针对部分人开放，还可以针对特定的人开放。例如QQ空间，其访问权限就有多种：所有人可见、所有人通过“回答问题”访问、全部QQ好友可见、仅主人可见等，而且这些权限是可以修改的，但访问权限的设置和更改在QQ空间上并没有相关信息公开。因此，需要授权访问的网络空间信息的公开性的认定是争议的焦点和难点。

对于QQ空间，国家知识产权局在无效审查实践中认为，不论是私人用途的，还是企业宣传推广用途的，QQ账号均是通过某个人进行管理，而且QQ号并非实名，权限设置的时间也没有直接的证据进行证明，因此举证和认定的重点不在于权限设置何时做出,以及是否发生改变，而在于开通QQ空间的目的和QQ空间大量信息表达出来的推广宣传的性质。在很多案件中合议组均是综合QQ空间的各种信息，最终推定QQ空间具有宣传推广产品的性质，从而认定图片的公开范围应为对所有人公开。如果不能确定QQ空间的性质究竟属于生产厂家用于商业广告展示,还是个人使用，则无法推断并确定该QQ空间面向公众开放。

最高院在（2020）最高法知行终422号行政判决书中的观点和国家知识产权局的上述观点基本一致，认为需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，但有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的除外。最高院在该判中，也给出了判断指引：QQ空间、微信朋友圈等需授权访问的网络空间中的信息是否构成现有设计，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。

具体到（2020）最高法知行终422号案中，最高人民法院认为，由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，在判断QQ空间相册内容是否具有公开性时，需要具体考虑涉案QQ空间的特点，对涉案QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素进行综合判断。即对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。

在该案中，虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。因此，最高院认为，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。进一步，在该案中，涉案QQ空间的QQ号对应的QQ邮箱是作为公司的联系邮箱使用，可以在网络上搜索到，因此可以进一步证明涉案QQ空间是用于商业用途。更进一步，涉案QQ空间相册的权限全部描述为“所有人可见／允许转载、分享、圈人／显示相机型号、拍摄时间”,而且该相册下有两条询问商品信息的评论，允许转载、分享”意味着一旦加上好友，则可以对相册内容进行再次扩散，进一步证明了涉案QQ相册对不特定公众是公开的，且相册的上传时间即为公开时间。基于上述理由，涉案相册所示的外观设计可以作为现有设计来评价本专利是否符合专利法第二十三条。

综上所述，在以需授权访问的网络空间信息作为现有设计来请求宣告外观设计专利无效时，需要在以下方面充分举证：1、涉案网络空间的用途，可以从官网上是否有网络空间的链接、网络空间历史发布信息、其他关联信息等方面举证；2、信息上传时间；3、公开情况，可以从访问量、访问人、评论时间、评论量、转载情况等方面进行举证。

参考判例：

1、国家知识产权局第26379号无效宣告请求审查决定；

2、北京市高级人民法院(2017)京行终3974号行政判决书；

3、最高人民法院（2020）最高法知行终422号行政判决书；

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 律师思维）