2021年6月5日，有当事人向本所其他律师提出咨询，称因涉嫌专利侵权被竞争对手起诉。接到咨询的律师是关系不错的同事，知道我专门做知识产权相关业务，尤其是专利相关业务。于是她立即联系了我，并希望由我来解决当事人面临的问题。

和当事人对接上，经过简单的交流，我得知了以下信息：我方当事人是东莞Z公司，小型工厂，规模不大。原告是深圳K集团旗下的KWT公司，这个K集团在国内硅胶制品行业有很高的影响力。涉案专利是K集团下的KA公司申请的，然后在本案诉讼前，又从K集团下的KA公司许可到KWT公司，然后由KWT公司提起本案诉讼，索要高额赔偿。

我方当事人也主要生产硅胶制品，通过电商平台进行销售。本次起诉涉及一种硅胶袋，类似下图：

这种硅胶袋大多数情况下是作为食品保鲜袋使用的。在家庭厨房或者商业厨房中，一些鲜活易腐的食品、饮料和食物原材料，如水果片、牛奶等，如果长期与空气（包含水蒸气、微生物等）接触很容易变质。这些食物可以放入由无毒材料制成的硅胶袋中，由于硅胶袋有封口夹，封口夹可以紧紧地夹住硅胶袋的袋口隔绝空气流通，可以有效延缓食物变质的时间。需要更进一步的保鲜时则将硅胶袋整体放入冰箱即可。需要取用时，打开封口夹又比较方便。

但专利不是这个硅胶袋的专利，而是硅胶袋的封口夹的专利。也就是说，涉案专利保护的是这款硅胶袋产品的一个零部件。

我要求当事人携带被控侵权产品来所里见面。毫无疑问，在任何一个专利侵权案件中，被控侵权产品和原告方用来维权的专利都是最重要的两项证据，它们本身的状况，以及它们彼此之间的吻合程度，对诉讼的前景有决定性影响。

当事人如约来到我的律所，我将被控侵权产品和涉案专利进行了简单比对后，经过认真沟通，当场确定委托。案件由广州知识产权法院管辖，我尽快办妥了委托手续，向法院递交，正式开始办理案件。

办案实况

很多律师刚开始接触知识产权案件，有时候会纠结：原告作为专利权人的被许可人，有没有确定的诉权？并向法院提出抗辩，认为被许可人无权提起诉讼。在我办理的案件中，这种现象非常常见。

但这种抗辩不会有什么效果。首先，被许可人往往在许可合同中已经约定了诉权，你要去否认这个诉权，要么必须否认合同，要么必须主张诉权依法不能通过合同转让。可是，合同是双方自愿签署，公章真实；法律又明文规定被许可人在获得授权的情况下有权起诉维权。第二，更深一层考虑，即便合同/许可证明书有明显漏洞，被许可人往往只是权利人用来维权的马甲，他们穿一条裤子。许可手续上即使有缺陷，他们也可以立即补齐。甚至最多就是放弃使用马甲，换权利人本人来起诉。这对于被告来说没有区别，警报还是没有解除，甚至给被告增加了更多诉累。被告需要的是解决实质危机。

所以，还是来看权利要求和技术方案。实事求是，迈步从头越。

涉案专利的权利要求书全文如下：

拿到专利，首先看到这个专利写的是一种软质袋体的封口结构。封口结构的主体是四根杆，这些杆彼此首尾通过转轴相连，容许围成的平行四边形（菱形）在平面上张合。然后再在杆上设置卡扣和卡杆彼此相望；在菱形闭合时，卡扣和卡杆就会卡到一起去，提供一个紧紧闭合的力。硅胶袋口通过连接槽、连接耳挂在这个杆系统上，一旦菱形闭合，就带着硅胶带完成了闭合，从而达到硅胶袋密封的效果。

接下来看被控侵权产品。拿到被控侵权产品，我看到确实和专利长得很像：一样是四根杆围成一个平行四边形，控制硅胶袋的开合。但随即我又敏锐地发现，它和专利至少有三点不同：①被控侵权产品的四根密封杆并非完全等长，不符合涉案专利的技术特征。②被控侵权产品的卡扣顶端并未设有“弧形凹槽状的卡头”，而仅有简单的L形边缘，不符合涉案专利的技术特征。③被控侵权产品在密封杆上并未设有“与所述卡头相配合使用的卡杆”，不符合涉案专利的技术特征。

其中，第①点不同显得较为牵强，因为四根密封杆的长度经过测量实际上还是比较接近的，彼此长度差异在2%左右，完全可以说是工艺误差，并且也没有影响产品的整体技术方案和技术效果。即便不相同，也是等同。

第②③点就是很值得争辩的点了。从照片中可以看到，被控侵权产品的卡扣和涉案专利有所区别。专利所说的是“弧形凹槽状的卡头”，其弧形应该相当明显，形成类似半圆形，或者比半圆形更深的凹槽。而被控侵权产品的卡扣顶端位置则是一个简单的垂直方向的小突起，形成L形。可见，被控侵权产品实际未设有“弧形凹槽状的卡头”。

所谓“卡杆”，从文义上理解，其应当是一个独立的棒状物。而只有棒状物能够和涉案专利的弧形凹槽状的卡头相配合，两者互相牢牢嵌合，达到绝佳的密封效果。而被控侵权产品被原告指控为“卡杆”的，仅仅是密封杆上稍微凸起的一个凸痕，完全看不出有“杆”的形状。

所以说，被控侵权产品有一定可能性不落入涉案专利的保护范围。如果法院认为不落入，那么被告将直接胜诉。但是，我们必须考虑到法院认为这个卡头和卡杆与专利构成等同的风险。如果法院认为这个卡头和卡杆并非专利的主要发明点（事实上，法官的态度不好预测，所谓天意从来高难问，对于重要案件，我们总要做好最坏的打算），可以和其他的卡头和卡杆互相替换，只要能起到密封效果即可——那么被控侵权产品就仍然落入涉案专利的保护范围。

所以，我们庭前判断：案件标的额巨大，把筹码全部下注在不落入保护范围上是不保险的，我们必须同时寻求多种胜诉方式。

我们常说，作为专利诉讼的被告，要认真应对的话，必须要“两条腿走路”，即：一方面做不侵权、侵权情节和恶意轻的应诉；一方面积极寻求专利无效，“釜底抽薪”。

经过阅读涉案专利的权利要求，我认为涉案专利的技术方案相对还是比较简单的，没有体现太多的创造性构思，有些地方呈现出现有技术简单叠加的样态。

于是，我和当事人说：您先委托做一个检索。如果检索结果比较好，适合做无效，那么咱们再签专利无效的委托合同。当事人欣然答应。

检索过程是黑娃老师完成的，他前两天已经写了经验分享，珠玉在前，我也不过多赘述。

当我拿到黑娃老师返回的检索结果时，感觉大有希望。黑娃老师主要提供了四篇文献：

第一篇是日本实用新案：JP3047382U-袋の開閉具，平成10年（1998年）申请

它简明扼要地提出：为了给软质袋子提供一个方便开闭入口的工具，设计了这个玩意：它是一个由四个臂围成的平行四边形，臂的内侧设置有袋口固定具，打开的时候可以保持入口形状，关闭的时候平行四边形贴紧。并且其提供了一个扣子（图中的4），用于将臂与臂扣合在一起。

这篇文献好得超乎预期，对本案来说堪称一字千金。传说中，踏着七彩祥云而来的梦中情文理应就是长这个样子的。甚至，它的外观形态也和本案专利高度相仿，从情感上或许也能影响合议组的主观判断。我拿到它，当即决定，这篇就是本案的对比文件1了。

对比文件1已经搭起来了一个漂亮的骨架，接下来，还需要用其他对比文件给它填充血肉。对比文件1没有公开的细节部分是菱形、固定扣、卡扣具体细节形态、连接槽和连接耳。关于这些细节，黑娃老师给的文献也是一一攻破。

第二篇是1970年，一位丹麦人申请的英国专利：GB1310831A GARBAGE BAG HOLDERS WITH APPURTENANT GARBAGE BAGS

这篇专利的技术方案是一种用于夹持垃圾袋的“rod system”。明确指出：“rod system”可以有多种不同的形状，它可以是“四边形、五边形或六边形”，也可以由“等长或不等长”的杆组成。那么，如果选择“四边形”“等长”，我们就可以得到菱形，这里对菱形作出了技术教导。

这篇专利还提供了固定扣。如上图，它提到：每次开合的时候，袋子有可能发生偏移，因此需要某种固定。所以，本发明还提供了“a plurality of projections of rounded-off cross section”，即多个圆形截面的凸起，用于和袋体上预先打好的孔相啮合。这和我们要无效的专利的固定扣结构是完全一致的。

第三篇文献，黑娃老师给我的是US4815866A Expandable container frame，1989年申请的美国专利。

如上图，该专利非常清晰彻底地解决了连接槽、连接耳的问题。

最后就是卡扣的细节形态问题，黑娃老师给的第四篇文献是2006年中国发明专利：CN200680004160.7 卡扣型锁紧装置

这篇文件其实给对手留有争辩空间，因为在细节上和专利卡扣并不完全一致。但是别忘了，民事诉讼部分被控侵权产品的卡扣和专利也不完全一致，这里故意卖个破绽，如果专利权人强调卡扣，将卡扣作为重要技术特征去大谈特谈，来尝试保住专利，那就正好撞到我们预定的埋伏圈，自绝了卡扣等同的可能性。从而在民事诉讼中我们必然不落入保护范围，锁定胜机。

充分理解了这些文献，接下来我要做的事情就是简简单单地平铺直叙，把我们的思路书面呈现给合议组。事后证明，打仗打的就是后勤。检索到的文件给力，相当于有了最好的装备和粮草，取胜就是轻车熟路。

写好无效请求书，发起无效，接下来要做的事情就是耐心等待。

民事诉讼的庭审更早开庭。面对法庭，我详细阐述了卡扣的差异问题。对方则果然主张等同，认为我们L形的凸起卡在臂条的边缘，同样是卡扣密封，用基本相同的技术方案实现了基本相同的技术效果，不需要严格和专利一致就能认定侵权。看到法官的表情不置可否，并没有在这一点上展露态度。

接下来是专利无效口审开庭。如我们所料，其他的点由于比较扎实，不是交锋的主要方向，对方果然争辩：对比文件的卡扣和本专利的卡扣并不完全一致，必须要严格和专利的卡扣一致才能无效本专利。对于这一点，我没怎么作回应，因为没有必要。他的说法已经和民事诉讼产生了矛盾。如果他说的对，那我在民事诉讼赢，他说的不对，那我在专利无效赢。

案件结果

口头审理后，由于合议组在审理过程中不会轻易地透露出倾向和思路，因此我也无从猜测这个无效到底能否成功。

当事人对庭审非常关注，口审一结束，立马问我：“王律师，咱们无效到底能不能成功呀？”我心里也没100%的把握，不敢乱说，只能实事求是地告诉当事人：“不知道，合议组在庭上并未表现出明显倾向。咱们只能等决定书。”

这句话让当事人心里有些不安，可能误以为我是在婉转地表达庭审不利了。连忙追问：“那我们现在有什么补救措施可以做呀，比如找找关系”。

我内心对自己的庭上阐述还是比较自信，我在期待合议组支持自己的意见。但我知道按照执业规范，不能给当事人预测案件的结果。所以我安抚了当事人的情绪，开始静静等待。

大约3个月后，一封来自北京的信函寄到我这里，国家知识产权局作出了决定书。

无效宣告请求审查决定书的格式，是会在首页写清楚案件的结果的。我拆开信封，直接看首页，看到“专利权全部无效”一栏被勾选，心里浮现出两个字：果然如我所料。

国家知识产权局经过审理和合议，完全肯定了请求人的意见。根据请求人提供的证据，认为本专利不具备创造性，不符合授予专利权的条件，因此不应当授予专利权。宣告了本专利全部无效。

我把上面的决定书全文提交给了法院，法院很快作出了裁定书：

法院认为：宣告无效的专利权，视为自始即不存在。既然国家知识产权局已经做出宣告全部无效的无效决定，那么原告提起本案诉讼就丧失了权利基础。釜底抽薪，原告的诉讼变成了空中楼阁，缺乏依据，应予驳回。被告通过成功无效原告的专利，同时也获得了民事诉讼的胜利。

倘若本专利未被宣告全部无效，由于前述关于卡扣形态的区别技术特征的存在，被告仍然可以争辩被控侵权产品未落入专利权的保护范围，根据实际情况来看，被告对这个点也是乐观的，结合专利权人在专利无效中的陈述，既然卡扣形态的区别对于保住专利有相当的重要性，那么这种特定形状的卡扣就是专利不可或缺的技术特征，足以将被控侵权产品和涉案专利的技术方案区分开来。

典型意义

1.被宣告无效的专利权视为自始即不存在。专利被宣告无效后，相当于釜底抽薪，原告对被告的威胁自动解除，法院会驳回原告的起诉。

2.专利权人在申请专利时就要注意把握专利的质量，才能获得稳定的保护效果。如果申请专利的目的是将来的专利诉讼，那么最重要的事情就是好好写专利，把专利写得：一方面，保护范围适度，要尽可能保障竞争对手的产品落入保护范围；另一方面，专利又要能经得起风浪，扛得住专利无效的考验。

3.在诉讼和无效中，无论是原告/专利权人，还是被告/无效宣告请求人，都最好让诉讼和无效由同一个律师/代理师团队办理，或者至少律师和代理师要保持密切的沟通和配合。最好的情况下，律师和专利代理师就是同一个人。否则，如果两个团队各自为战，投鼠不忌器的后果就是虽然赢了，但是赢的过程中急功近利，所做的事情导致另一边不得不输掉。

4.关于上面这一条，对于原告来说尤其如此，因为被告是赢一场等于全赢，而原告是输一场等于全输。

（本文作者：盈科王伟麟律师 来源：微信公众号 盈科东莞律师事务所）