2022年春，中国新冠疫情下，刘畊宏夫妇在某平台直播带跳健身操，一夜涨粉、频上热搜，成为新晋“顶流”。与顶流伴随而来得便是争议，对于直播跳操的著作权问题进行一些探讨。

首先，明确一个前提：中国的著作权法保护的对象是作品，非作品则不受保护

所谓作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；视听作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；符合作品特征的其他智力成果。

以上在《中华人民共和国著作权法》第三条有明确规定。从以上对作品的概念阐述可总结出：第一，受保护的作品必须具有独创性；第二，受保护的作品必须有表现形式，正如法条所列举的可表现为文字的、口述的、音乐的、舞蹈的、美术的、摄影的、工程设计的等等，需是创作作者的一种思想感情的表达，仅单纯的思想、及同属思想范畴的原理、方法、概念、实用功能等是不受著作权法保护的；第三，受保护的作品必须是文学、艺术和科学技术领域内的智力成果。以上三点均满足才可称之为作品，才受著作权法保护。

其次，让我们目光拉回到2012年：经典案例“第九套广播体操著作权案”，法院对“体育动作是否享有著作权问题进行了首次认定”，自此从理论和实务角度给类案作出参考：

案情简介

【案情】国家体育总局组织创编了“中华人民共和国第九套广播体操”，中国体育报业总社通过与国家体育总局签订合同，独家获得了第九套广播体操系列产品的复制、出版、发行等权利，并出版发行了《第九套广播体操图解手册DVD CD》。其中DVD、CD的主要内容分别为第九套广播体操的演示教学片和伴奏音乐。被控侵权DVD《第九套广播体操》由广东音像出版社有限公司出版、广东豪盛文化传播有限公司总经销、北京图书大厦有限责任公司销售，内容亦为第九套广播体操的教学示范片，但讲解示范人员与授权出版物不同，使用了第九套广播体操的伴奏音乐。对此，中国体育报业总社认为广东音像公司、豪盛公司、图书大厦侵犯了其对第九套广播体操动作设计编排、伴奏音乐、口令以及相关音像制品所享有的专有复制、发行权。
NATION
法院认定

（一）第九套广播体操的动作是否属于著作权法意义上的作品，即是否受著作权法保护？

第一，第九套广播体操的动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，本质上属于思想而非表达，不具备作为作品的法定条件，且无法归入任何一种法定作品形式或类型，故不属于著作权法意义上作品，不受著作权法保护。

第二，第九套广播体操动作的文字说明、图解作为文字作品和美术、摄影作品均受著作权法保护。鉴于此，单纯示范、讲解或演示第九套广播体操的动作以及录制、发行相关教学示范录像制品的行为并不构成著作权侵权，而本案又不涉及对文字说明和图解的使用，故，中国体育报业总社的相关诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。

（二）使用第九套广播体操的伴奏音乐是否构成侵权？

《著作权法》第四十二条规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。该规定明确将法定许可的条件限定为使用音乐作品制作录音制品，而被控侵权DVD是录像制品，故并不适用。此外，使用他人已合法录制的音乐作品，不能是将他人已录制的录音制品直接复制到自己的录制品上，而只能是使用该乐曲，由表演者重新演奏，重新制作录音制品，否则构成对著作权人、表演者、录音制作者权利的侵犯。本案中，被控侵权DVD中使用的伴奏音乐就是国家体育总局制作的录音制品，并不是重新演奏、录制的，故亦不符合法定许可的规定，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。NATION
有评语说

广播体操本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴。因此，法院认定第九套广播体操的动作不属于著作权法意义上的作品。但被控侵权DVD使用了第九套广播体操的伴奏音乐，不符合法定许可条件，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。NATION
国外类案

“美国瑜伽案”的判决也持相同的观点，该案原告强调其编排的瑜伽姿势与呼吸动作的组合展现了特别的美感，但美国联邦第九巡回上诉法院认为该瑜伽动作组合主要反映适当拉伸肌肉、韧带和肌腱，为身体供氧的健身功能，过程中体现的美感无法使其通过版权法获得垄断实施的权利。

最后，聚焦刘畊宏健身操的热点事件，得出结论：01

刘畊宏健身操不受著作权法保护

刘畊宏的“毽子操”由盘踢、磕踢、摸脚踢、抹踢4个基本动作构成，每个动作多次重复，4个动作循环为一组。该套健身操动作编排简单，动作之间没有其他多余衔接，整套动作并不存在刘畊宏的较多智力创作，不具有作品的独创性，并且作品传达的仅仅是一种思想非表达、尚不属于文学艺术和科学技术领域内的智力成果。另外，刘畊宏的“臀腿操”、“拳击操”等其他健身操亦是如此。

以上，刘畊宏健身操尚不满足“作品”的构成要件，并不受著作权法的保护，在此是参照2013年北京市高级人民法院发布的2012年十大知识产权典型案例之案例九“第九套广播体操著作权案”的认定理由和结果而作出的判断。02

直播使用背景音乐存在侵权风险

刘畊宏直播跳操选用的背景音乐是周杰伦的经典歌曲《本草纲目》、《龙拳》等，周杰伦及歌曲本身的知名度亦为刘畊宏的“走红”增添了助力。直播时播放音乐作品的行为，属于广播行为，需要经过音乐作品权利人的授权许可方可使用。
毕竟并非跳健身操都是“刘畊宏”，并非所有叫“刘畊宏”的都有女儿“小泡芙”，也只有“小泡芙”的干爹才是“周杰伦”。

（本文作者：盈科实习律师 王磊 来源：微信公众号 麦田律师团队）