01   话题探讨

软件商业秘密案件，应该是一个让大家都头痛的话题。软件中的商业秘密怎么确定范围，就成了很多人都说不清的难题。

本文要探讨的这个软件商业秘密案件中，原告并不能明确其软件中作为商业秘密的源代码的具体内容，最终只能得到一个败诉的结局。

前车之鉴，可以从这个案件中吸取经验教训，但源代码作为商业秘密来保护，确实也是一件不容易举证的事。

02   裁判要旨  

1.在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。

2.权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

03   基本案情   

案件名称：A公司与B公司、郑某等侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷

一审：（2017）京73民初1153号

二审：(2020)最高法知民终1099号

2004年7月2日，安腾公司成立，被告郑某为该公司法定代表人及股东，被告吴某为该公司股东(两人于2009年10月20日不再担任股东）。被告郑某在2004年7月至2014年10月期间担任安腾公司首席执行官一职；被告吴某在2004年7月至2014年10月期间担任安腾公司）研发总监一职。

2006年6月13日，A公司成立，安腾公司为A公司母公司。被告史某在2010年5月至2015年5月期间担任A公司产品经理一职；被告徐A某在2011年9月至2015年7月期间担任A公司客户部总监一职。

B公司成立于2015年2月2日，被告郑A某、吴某为发起股东，被告郑某为公司法定代表人，被告吴某为公司监事。被告史某于2016年1月19日成为B公司股东，被告徐某于2016年7月12日成为B公司股东。被告吴某于2016年12月2日从B公司退股，2017年9月21日，B公司监事由吴键铭变更为被告史某。

2016年3月29日，A公司取得“酒店即插即用接入和控制系统”、“酒店宽带认证和计费管理系统等软件著作权登记证书。记载完成日期为2008到2010年期间，权利取得方式为受让。

根据A公司提交的司法鉴定书显示，A公司代码的最后编译时间为2015年11月29日。

A公司发现被告B公司销售的网关产品中的软件与A公司销售的网关产品中的软件构成实质性相似。故诉至一审法院，一审法院于2017年6月29日立案受理。

04   双方诉辩观点 

A公司起诉称：

其依法受让取得涉案软件的著作权，被告郑某、吴某、史某、徐某在A公司公司任职期间，可以接触到A公司全部商业秘密。在离职后成立B公司，向B公司披露并共同使用了经营秘密和技术秘密，不仅与A公司存在同业竞争的问题，且销售的产品软件与A公司的权利软件构成实质性相似。给A公司造成重大经济损失，严重侵犯了A公司的合法权益。

请求判令五被告：1.B公司停止侵权行为；2.B公司赔礼道歉，公开于《法制日报》登报消除影响；3.B公司赔偿经济损失960万元；4.B公司赔偿合理支出32000万元；5.判令被告郑某、吴某、史某、徐某构成共同侵权，应立即停止侵权行为，并承担连带赔偿责任。

B公司及四人辩称：

1.A公司主张五被告侵害其计算机软件著作权和商业秘密，因此A公司应当对其诉讼请求进行明确和拆分，即明确其主张的计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密的具体内容和范围，并且明确五被告应当分别对不同的法律关系承担怎样的法律责任，对其诉讼请求中的经济损失及合理维权支出，也应当依据不同的法律关系进行拆分。

2.根据现场勘验的情况看，A公司自行委托鉴定及提交技术比对的，用于主张权利的计算机软件代码版本的产生时间，晚于被告四人离职及被告B公司成立时间；且A公司已经自认其自行委托鉴定和提交比对的版本是在登记版本的基础上，对核心代码进行过修改之后产生的，故五被告对A公司主张的版本没有接触可能性。

3.A公司始终未能提交其进行计算机软件著作权登记的版本进行比对，无法证明其权利基础，应当承担举证不利的法律责任。

4.A公司的A网关系统中使用了大量开源代码，同时也包括从第三方处购买的代码，因此A公司对开源代码及第三方代码不享有任何权利，应当在排除上述代码后再进行比对。

5.B公司网关中所使用的代码即被控侵权软件，经与A公司提交的代码相比，二者使用不同的程序架构、不同的程序语言表达以及不同的开源代码，完全不相同、不相似。

6.A公司始终没有明确其主张的商业秘密的具体内容和范围，即没有明确其具体的技术方案，而是笼统的认为其全部计算机程序及其技术方案均构成商业秘密，应当承担举证不利的法律后果。

7.A公司未对其主张的客户名单、采购合同、报价策略、网关接口等信息采取任何保密措施，且上述信息均可从公开渠道获得，或者已经是行业内公知的信息，因此无法构成A公司的商业秘密。

8.五被告并未实施任何侵权行为，不应承担赔偿责任，且A公司收入下降是由于其经营不善导致的，与五被告无关。

综上，请求驳回A公司涉及计算机软件的商业秘密的起诉，并驳回A公司其他的诉讼请求。05  法院观点  

(一)关于A公司的诉讼请求是否明确

一审法院认为：

本案中，A公司主张其技术秘密的构成包括网关系统的全部技术秘密，包括但不限于技术问题解决方案、实用性功能设计等在内的各类技术参数、技术文件、技术文档等；主张五被告共同侵犯了A公司的计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密,五被告承担连带赔偿责任等。

经法庭释明，A公司坚持其全部计算机软件代码均构成技术秘密，坚持五被告共同侵犯了其计算机软件著作权、技术秘密和经营秘密，并共同承担连带责任。

对此法院认为，A公司未能明确其诉讼请求，本院将根据实体审理确认的事实依法进行处理。

（二）关于五被告是否侵害了A公司主张的经营秘密

一审法院认为：

1.关于A公司主张的客户名单。

根据A公司提交的客户名单显示，该名单仅为酒店列表，无法显示出客户地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，且酒店名称可通过公开渠道获知，故无法构成A公司的经营秘密。

2.关于A公司主张的采购合同。

合同是合同签订双方的合意，同一领域的合同在条文设置、合同结构方面有所近似，符合行业交易习惯。且合同中构成商业秘密的部分应当是仅有合同相对方知悉的商业信息，而非合同条文的结构与表达。

同时A公司并未提交其对采购合同采取了合理保密措施的相关证据，因此A公司主张的采购合同无法构成A公司的经营秘密。并且，通过对比，B公司的采购合同与A公司的采购合同在合同条款的设置上有明显不同。

3.关于A公司主张的报价策略。

根据A公司提交的往来邮件，仅仅是一个报价，无法证明其中包含A公司的智力成果或商业价值，且A公司没有提交任何证据证明其主张的“报价策略”能够依法构成经营秘密。

既没有提交其载体，也没有证明其不为公众知悉和采取了保密措施，故而报价策略无法构成A公司的经营秘密。另外，A公司也未能就B公司的报价策略进行举证，故无法认定B公司使用了A公司的报价策略。

4.关于A公司主张的石基接口构成A公司的经营秘密。

如前所述，石基接口缺乏商业秘密关于“不为公众所知悉”、“采取相应保密措施”等构成要件，不是A公司的经营秘密。

因此，A公司在本案中的举证未能证明其计算机软件源代码、石基接口、客户名单、采购合同、报价策略符合《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定，故不能构成A公司的商业秘密。

最高院二审认为：

在侵害商业秘密纠纷案件中，原告主张被告实施的行为是否构成侵害商业秘密侵权行为的前提，是其所主张的技术信息或者经营信息应当符合商业秘密的法定构成要件。秘密性、保密性和价值性构成商业秘密的三要件，缺一不可。

其中，秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。本案中，A公司主张其客户名单、采购合同、报价策略、石基接口属于其经营秘密。

关于客户名单，作为商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成区别于相关公众信息的特殊客户信息。A公司提交的客户名单仅为酒店列表，并不具有名称以外的深度信息，因此，该经营信息不具有秘密性。

关于报价策略，A公司提交的往来邮件显示仅仅是一个报价，未提交其载体，亦未证明其具备秘密性。

关于采购合同，合同条文的结构与表达本身一般不构成法律所保护的经营秘密，而对于合同中的商业信息，A公司并未证明其具备秘密性。

关于石基接口，本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该接口的许可并使用，因此石基接口亦不具备秘密性。

因此，A公司所主张的经营信息因不具备秘密性而不具备商业秘密构成要件，其关于B公司等五被上诉人侵害其经营秘密的主张也就缺乏前提和基础，本院不予支持。

（三）五被告是否侵害了A公司所主张的技术秘密

一审法院认为：

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

通常情况下，采取保密措施的、不为公众所知悉的计算机软件源代码可以构成权利人的技术秘密。

1.本案中，A公司主张其全部计算机软件代码均构成A公司的技术秘密，同时未主张商业秘密的具体内容和范围。

经过法庭调查发现，A公司的计算机软件代码中包含开源代码、从第三方处获得许可代码以及A公司自行研发的代码三部分，因此A公司对开源代码和第三方代码依法不享有权利。

A公司经法庭释明，始终未能明确其计算机软件代码中的具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施。

虽然在司法实践中，商业机构自行研发的计算机软件代码通常可以认定为技术秘密，但综合上述两点，本院认为，A公司没有明确其计算机软件中可以构成技术秘密的部分的具体内容，也没有证明其对计算机软件代码采取何种保密措施，因此A公司主张的全部计算机软件代码整体上无法构成A公司的技术秘密，相关权益可通过计算机软件著作权予以保护。

2.关于A公司主张的石基接口。

经法庭查明，石基公司已在其与A公司的往来邮件中明确表示网关接口的权利人为酒店，故该接口信息并不是A公司的权利基础。

同时，该接口信息可通过酒店后台进行浏览，并非A公司的保密信息，且本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该接口的许可并使用，因此本院认为石基接口不符合技术秘密的构成要件，不是A公司的技术秘密。

最高院二审认为：

1.在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。

本案原审中，A公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，在此情况下，原审法院对A公司关于五被上诉人侵害其技术秘密的主张未予支持并无不当。

2.二审中，A公司上诉主张，吴某离职时应交接的全部计算机软件源代码构成其技术秘密，并要求二审法院依据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，责令吴某提交A公司主张的计算机软件源代码。对此，本院认为：

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。

权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

本案二审中，A公司主张将“吴某应交接版权源代码”作为其主张技术秘密的权利基础和依据，其实质上是在二审程序中另行主张其在一审中并未明确的商业秘密的具体内容。

现B公司等五被上诉人在二审程序中明确表示不愿进行调解，且双方对于吴某在其离职时是否已交接全部计算机软件源代码、吴某是否应当在本案二审中提交相关源代码以及A公司二审中新主张的“吴某应交接版权源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧，若将上述争议问题与A公司在一审中主张的诉请内容一并在二审中审理，当事人享有的诉讼程序权益将难以得到保障。

因此，本案二审中，本院对于与A公司在一审中主张的技术秘密有关的上诉主张及请求，不予支持。

而关于A公司能否根据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，主张由五被上诉人提交“吴某应交接版权源代码”，该源代码能否作为A公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，本院不予审理，A公司对此可以另行起诉。

一审法院判决：驳回A公司的全部诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1. 一审中，未明确商业秘密具体内容的法律后果？

最高院认为，在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。

前述案件中，A公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，最终法院驳回了A公司的诉讼请求。

2.二审中，再明确商业秘密的具体内容会得到支持吗？

前述案件中，因为一审法院认为A公司未明确商业秘密的具体内容，最终驳回了A公司的诉讼请求。于是，A公司在二审中，主张吴某离职时应交接的全部计算机软件源代码构成其技术秘密。

最高院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

该案中，A公司主张将“吴某应交接版权源代码”作为其主张技术秘密的权利基础和依据，其实质上是在二审程序中另行主张其在一审中并未明确的商业秘密的具体内容，现B公司等五被上诉人在二审程序中明确表示不愿进行调解，且双方对于“吴某应交接版权源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧，故最高院不予审理，告知A公司对此可以另行起诉。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）