01   话题由来 

在计算机软件著作权侵权案件中，怎么判定被诉的软件是否侵犯了原告的软件著作权，怎样进行比对，判定侵权的标准是什么以及该由谁来进行举证呢？

我们通过一则案例进行分析。

02   裁判要旨  

1.由于软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定著作权权利形成时间的依据，还应当结合实体证据进行综合判断，才能准确判断出著作权权利形成的实际时间。

2.计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

3.在著作权侵权案件中，如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，那么将由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。03   基本案情   

案件名称：B科技有限公司、A软件系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书 

案号：一审：(2018)京73民初661号

二审：(2021)最高法知民终1269号

案外人范某飞于2009年4月入职A公司，从事技术开发相关职务，并于2015年2月从A公司正式离职。

《计算机软件著作权登记证书》显示，在范某飞入职期间，A公司对一项权利软件完成了开发，日期为2015年12月。且于2016年9月对相关软件进行了登记，享有著作权。

2017年3月1日，范某飞入职B公司。A公司发现B公司生产、销售的产品中使用了A公司享有著作权的权利软件。

2018年4月20日，A公司在B公司购买两台被诉侵权产品并进行了保全证据公证。2018年5月4日，A公司在公证处对其公证购得的被诉侵权产品进行拆解、运行，根据拆解运行结果，公证处作出公证书，被诉侵权软件与权利软件共有24处相似点。

A公司以此认为B公司生产、销售的产品内嵌的被诉侵权计算机软件与A公司享有著作权的权利软件构成实质性相似。因此A公司于2018年6月8日将B公司诉至一审法院。04   双方诉辩观点 

A公司起诉称：

其依法原始取得涉案软件的著作权，并于国家版权局完成著作权登记程序，依法获得著作权登记证书。B公司未经许可，利用 A公司的离职员工范某飞，获取该计算机软件，并在其生产、销售的产品中进行使用。b公司生产、销售的产品内嵌的被诉软件与A公司享有著作权的软件构成实质性相似，并且B公司因为员工流动对于 A公司的上述软件具有接触的可能性。给A公司造成重大经济损失，严重侵犯了 A公司的合法权益。

请求判令B公司：1.停止侵权行为；2.在其官方网站首页显著位置,连续30日刊登道歉声明；3.赔偿经济损失300万元；4.赔偿维权合理支出377580元。

B公司辩称：

1. B公司对A公司主张的涉案软件并无接触机会。B公司依法取得被诉软件著作权，该软件于2017年1月6日开发完成。案外人范某飞从A公司离职时，A公司主张权利的软件尚未开发完成，而其入职B公司时，B公司的被诉侵权软件已经开发完毕。

2.B公司产品中内嵌的软件与A公司主张的软件不构成实质性相似。二者从设计思想、功能分类、可视化展示等方面都完全不一样，B公司的软件在各个方面都远远优于A公司软件，提供了更好的功能和用户体验。A公司主张的相似点都具有合理理由，其中开源软件、开源数据库并不归属于A公司，B公司有权自由选择版本进行开发。A公司主张的错误、冗余内容是国际公认的应用交互术语，并非A公司独有。

3.A公司主张赔偿300万元没有任何依据。A公司市场拓展不利是其经营不善导致的。B公司的软件除了A公司购买之外，从未销售过。B公司产品入围中央政府采购名录，但是成交数量为0，未造成任何不利影响。

故，请求法院依法驳回A公司的全部诉讼请求。05  法院观点  

（一）A公司是否系涉案软件的著作权人

一审法院认为：

根据《计算机软件保护条例》第九条规定著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

根据查明的事实，A公司提供的著作权登记证明以及公证书显示的权利软件的实际使用情况，故在无相反证据的情况下，可以认定A公司系权利软件的开发者，享有对权利软件的著作权。

（二）关于B公司是否可能接触权利软件

一审法院认为：

1.案外人范某飞先后任职于A公司和B公司。其中，2009年4月范某飞作为A公司研发中心的第一名员工入职 A公司，于2015年2月正式离职，共计六年时间。在6年的工作时间内，范某飞全程参与了涉案软件的开发工作。

根据A公司提供的范某飞的工作往来邮件，自2014年7月起，范某飞全面主导、负责权利软件的开发工作，其本人直接负责权利软件核心功能的开发。邮件显示，2014年12月，权利软件的核心功能均已在范某飞的主导下开发完毕，剩余工作仅为维护以及性能和稳定性的提升。范云飞在离职前已升任至A公司西安研发中心的研发总监。可见权利软件是在范某飞的直接主导下完成的，范某飞对于权利软件具有直接、全面的接触可能。

2.2017年3月1日，范某飞入职B公司。2017年8月30日， B公司就被诉软件申请了著作权登记。虽然B公司主张其开发完成时间为2017年3月2日，但除其在申请登记时自主声明的开发完成时间之外，并未提供其他证据证明被诉侵权软件在2017年3月2日已经开发完毕，因此，本院对于其主张的开发时间不予认可。

综上可知，法院认为B公司具有接触权利软件的可能性。

最高院二审认为：

一方面，结合A公司原审提交的电子邮件内容及说明，能够证明范某飞曾在2009年4月至2015年1月期间任职于A公司及其关联公司的研发中心，并从事开发涉案系列软件工作，原审法院据此认定权利软件是在范某飞直接主导下完成，及其对于权利软件具有直接、全面的接触于法有据。

另一方面，本案中，权利软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定A公司著作权权利形成时间的依据。由前述邮件可见，在范某飞离职之前，A公司已就权利软件进行了长时间的开发，其亦已对开发成果取得了对应的权利。

同理，B公司主张其在软件著作权登记证记载的2017年1月6日已开发完成了被诉侵权软件，亦应当提供其在此前已就该软件进行开发的证据，然而， B公司在原审及本院二审中，并未提交证据证明其在范某飞入职之前，从事过被诉侵权软件的开发工作，亦未能提交证据就其在范某飞入职后短时间内即对被诉侵权软件进行了著作权登记作出合理解释。

因此，原审法院结合权利软件的开发过程、范某飞参与开发的情况，及范某飞在A公司和 B公司的工作时间，认定B公司具有接触权利软件的可能性并无不当。

（三）关于涉案软件与被诉软件是否构成实质性相似的事实

一审法院认为：

1.被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处。

其中，第一，被诉侵权软件的进程、工具命名本应为自主命名，与其他软件完全相同的可能性较低，然而被诉侵权软件中出现多处与权利软件相同的命名，此类相同不符常理；

第二，被诉侵权软件还大量出现权利软件的曾用名，可见被诉侵权软件与权利软件的渊源关系；

第三，被诉侵权软件中出现了与权利软件中相同的错误、冗余内容，比如被诉侵权软件中将“双机热备功能”命名为“smarthb”，该命名与权利软件中的命名相同，但该命名属于A公司在开发中的命名错误，并无任何合理理由，被诉侵权软件中出现相同的错误，有悖常理；

第四，被诉侵权软件的核心程序结构与权利软件相似度极高，其中产品程序证书的MD5值、授权信息、配置文件结构、数据库配置文件的配置信息完全相同，主目录结构、地理拓扑信息相似度极高；

第五，双方当事人主张的开发时间明显不同，但是双方当事人使用的开源软件等开发工具的版本号却存在大量的一致性，相关开源软件在B公司主张的开发时间已非最新版本，相关版本号与权利软件中的旧版本号保持一致，有悖常理；

第六，被诉侵权软件的产品性能测试报告与权利软件公开的产品性能测试报告完全一致，据查，在软件不一致的情况下，产品外部体现的性能指标完全一致的情况几乎不存在，性能相同更印证了被诉侵权软件与权利软件的高度一致性。

对于上述不合理相似之处，智恒网安公司仅主张相关开发工具为开源软件，权属不归属于A公司，而未能提供其他合理的抗辩理由。

2.在A公司已经初步证明被诉侵权软件与权利软件的实质性相似之后，法院为查明是否存在实质性相似，要求双方当事人提交源代码，以便进行更为深入的相似度比对。然而，经技术调查官现场勘验， B公司提交的源代码与A公司主张的被诉侵权软件相似度仅为50%，两者不具有同一性。因此，法院无法将其用于与权利软件的相似性比对。B公司无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果。

综上，本院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

最高院二审认为：

一方面，原审法院为查清事实，曾组织双方进行比对，但B公司作为被诉侵权软件的开发者，其所提交的源代码与被诉侵权软件不具有同一性，无法用于与权利软件的相似性比对。依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。鉴于 B公司未能积极履行举证义务，原审法院在无法进行二者源代码的直接比对的情况下，对目标程序和界面进行相似性比对并无不当。

另一方面，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，A公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，B公司虽主张公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故原审法院对此予以采信并不不当。

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。

B公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似于法有据。

在 A公司已证明B公司对权利软件具有接触可能性、两款软件实质性相似，且B公司未提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定B公司侵害A公司权利软件著作权，并无不当，B公司的该项上诉理由本院不予支持。

（四）关于B公司应当承担的赔偿责任

本案中B公司主张A公司市场拓展不利是其经营不善导致的。B公司的软件除了A公司购买之外，从未销售过。即使B公司产品入围了中央政府采购名录，但是成交数量为0，未对A公司造成任何不利影响，不应承担赔偿责任。

一审法院认为：

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予原告五十万元以下的赔偿。

本案中， A公司并未提交充分证据证明其实际损失或B公司的侵权获利，法院根据权利软件的创作难度、B公司的侵权情节等因素，酌情确定30万元的侵权损害赔偿数额。此外，根据 A公司委托律师、公证购买被诉侵权产品用于维权等情况，确定B公司向A公司支付维权合理支出20万元。

最高院二审认为：

涉案两款软件均用于信息类的安全处理，在网络安全领域具有较大的需求空间，B公司虽主张被诉侵权产品除A公司外无其他销售情况，但并未提供相应证据加以证明，不予采信。在A公司没有提交证据证明因被诉侵权行为造成的损失，也无证据证明B公司的侵权获利的情况下，原审判决根据权利软件的创作难度、B公司的侵权情节等因素，在法定赔偿额内酌定的30万元赔偿数额并无不当。

法院一审判决：

1、B公司自本判决生效之日起，立即停止复制、发行A公司的权利产品；2、B公司在其官方网站首页显著位置,连续30日刊登道歉声明；3、赔偿经济损失30万元；4、B公司自判决生效之日起十日内，赔偿A公司合理开支20万元；4、驳回A公司的其他诉讼请求。

A、B公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高院二审，判决驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1.计算机软件著作权侵权判断的标准是什么？

最高院在该案中明确，计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

2.怎么确定著作权形成的时间？

依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款的规定：中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

本案中，A公司和B公司获得相应软件的著作权的情况，虽均在计算机软件登记证书有所记载，但还应结合实际情况和证据予以综合判断。

由A公司提供邮件可知，在范某飞离职之前，A公司已就权利软件进行了长时间的开发，并取得了相应的开发成果，因此可以推定其获得权利软件著作权的时间，应早于或等于计算机软件登记证书所记载的时间。

而B公司虽主张其在软件著作权登记证记载的2017年3月2日已开发完成了被诉侵权软件，然而却未能提交在此前已就该软件进行了开发的证据，所以不能以被诉侵权软件著作权登记时间来认定其被诉侵权软件著作权取得的时间。

3.如何对被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似进行认定？

依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

在可以进行双方软件源程序对比的情况下，通常通过双方源程序的比对，来认定双方软件是否存在相同或实质相似。

在无法获得被告源程序的情况下，如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的特有信息，便可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，A公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，B公司虽主张公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故法院对此A公司的证据予以采信。

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了和权利软件曾用名及错误命名的情况。B公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）