一、前言

七夕节的来历，最早的渊源可能在春秋战国时期，如《诗经·大东》：“跤彼织女，终日七襄。虽则七襄，不成服章；睨彼牵牛，不认服箱。”

这天是有情人美好的一天。

这一天，朋友发给我一个视频，打破了认知，因为它确实很“屌”。长期接触知识产权的我，通过法律层面“八卦”下。

二、“屌茅”的出现
近日，公众号“酒水板”发布的视频中，有这样一种“屌茅”酒，被称为“奇葩产品”。该酒的名称为“屌茅”；香型：酱香型白酒；原料：高粱、小麦、水；市场零售价为1499元。

介绍到这里，你是不是想到了那个“酒”。
笔者特意看了下生产商以及销售商，但视频中没有看到。
该连接，其转发数量高达1.3万。
根据网友提供，该产品在网上有售卖，价格为209元，88元，398元不等，而且还有消费者购买的记录，对应价格，分别为7人、1人、2人。

三、“屌茅”注册商标
笔者又在国家知识产权局的网站上检索白酒商标“屌茅”的注册情况。
发现该商标确实有人注册过。该商标注册号为“15771579”，注册时间为“2014年11月24日”，注册人为“王XX”，其注册的地址为“贵州省遵义市仁怀市茅台镇河滨街八组013号”，该商标处于无效状态。

四、涉及的法律问题综述

众所周知，茅台是我国最出名的白酒之一，茅台酒以其历史文化、酒的质量等因素被国人所喜爱，国宴招待上更是多次使用茅台酒。“屌茅”的存在，不仅对“茅台”产生了不良影响，且对社会风气、国家的市场管理秩序等均会产生影响。

五、涉及行政层面问题
《中华人民共和国商标法》第十条：”下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
“屌茅”为“diaomao”(“屌毛”)谐音，该词语存在“不良的道德风尚”因素，为此，该商标不排除就存在“不能使用”的嫌疑。
《中华人民共和国商标法》第五十二条：将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
该“屌茅”酒，如被工商管理局部门认定违反第十条规定的，可能会面临行政处罚，比如限期改正、通报、罚款等。

六、涉及民事侵权层面问题
（一）商标侵权
《中华人民共和国商标法》：第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。
该“屌茅”商品商标应其为典型的商标性使用，在“茅台”为具有一定影响力商标的情况下，不排除“屌茅”商标与“茅台”存在近似。如两者认定为近似，则该屌茅”商品的生产者、销售者均存在侵权行为。茅台集团完全可以起诉其相关主体，要求其停止侵权行为并赔偿损失。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第二款规定， 商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准;（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
（二）不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”
“屌茅”商品酒瓶以及外包装与“茅台”酒的酒瓶以及外包装在视觉效果上很近似，为此，该“屌茅”商品的经营者不排除还存在不正当竞争行为。

而实务操作中，商标侵权以及不正当竞争虽然为两个不同的案由，但因两者之间在原告权利主张以及被告的侵权认定等因素中，均具有极强的关联性，法院也可以在一个案件中同时审理。

七、涉及刑事层面问题
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
上述两个罪名的认定，实务操作中认定假冒行为时，已经从“完全相同”变为“基本相同”。
“屌茅”与“茅台”不排除系这种情况，因为“基本相同”的概念为：认为销售商品的商标应与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，并足以对公众产生误导。
“屌茅”与“茅台”两者不完全相同，但结合其商品整体的包装装潢，那“屌茅”与“茅台”在“基本相同”的判断上似乎又靠近了！

（本文作者：朱怡琳 王华永 来源：微信公众号 知识产权空间）