加多宝与广药的“红罐”包装装潢一审落下帷幕，之后却在法律界引发热烈讨论，大多法律界人士都提出一个疑问：加多宝能否主张对包装装潢享有著作权而取得权利？针对这个疑问，笔者查阅了相关资料，来探究法官裁决的依据。

一、外观设计专利与著作权的区别

著作权是指作品一旦完成，无论是否发表，即享有著作权。外观设计专利是是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。著作权的保护期限分为自然人和法人组织的。自然人的保护期限是为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日，法人和其他组织是著作权人的，保护期限截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。外观设计专利的保护期限为10年，自申请日起计算。知识产权作为一种无形权利，在超过保护期限后，该智力成果就进入公知领域，任何人都可以使用。

二、查阅相关类似案例

 笔者查阅案例有，深圳市王三茂食品油脂有限公司与深圳市福田区永隆商行著作权侵权纠纷案中，三茂公司同时享有著作权和外观设计专利，同样外观设计专利也是失效了，深圳中院认为三茂公司对涉案标贴作品拥有的著作权，因三茂公司选择了外观设计专利权的保护，而外观设计专利权已进入了公有领域，而成为任何人都可以使用的公众财富，从而失去了著作权的专有权保护。永隆商行销售的产品所使用的包装标贴与三茂公司涉案包装标贴作品比对，两者在图案、文字、色彩浓淡、字体粗细大小及其排版上，构成近似使用。永隆商行未经三茂公司许可，以经营为目的，近似使用三茂公司涉案标贴作品行为，也因三茂公司选择外观设计专用权保护而失去著作权的专有权保护，而不被追究侵权责任。三茂公司不服提起上诉，广东省高院认为三茂公司的外观设计专利已经失效，进入了公有领域，已经成为社会公众均可以使用的公共财富，因此，三茂公司的外观设计专利权不再受法律保护，不能禁止他人在相同或类似的产品上使用相同或近似的外观设计。永隆商行使用与该失效的外观设计专利相近似的包装标贴，使用方式与三茂公司失效的外观设计专利标贴使用方式相同，都是香麻油产品包装标贴，这属于对已经进入共有领域的公众财富的使用，没有侵犯三茂公司的专利权，同时，这种工业性使用也未侵犯三茂公司的著作权。

2012年12月，谢新林诉叶根木、明扬公司同样的案件，浙江省海宁市人民法院判决驳回了谢新林的诉讼请求。谢新林不服，提起上诉。浙江省嘉兴市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

三、理论基础

加多宝集团在1997年以陈鸿道先生申请的外观设计专利在2007年保护期已届满，也就是说专利法不再保护，那著作权法保护吗？根据现有的判例来看，答案是否定的。外观设计专利权授权公告后，该权利具有公示效力，社会公众依据专利授予登记可以获知该图案在某类产品上的使用已被专利权人垄断，未经许可，不得实施。但当外观设计专利失效后，该范围内的专利权即进入社会公有领域，公众基于登记信赖，可以自由实施该专利，虽然权利界限仍然包含在大范围的著作权内，但实施失效专利具有正当性，并不构成对该图案的著作权侵害。

申请外观设计专利保护也意味着在该领域内放弃了著作权的保护，“红灌”外包装装潢作为外观设计专利在有效期内得到的是一种强权利的保护，对外公示，意味着该权利到期后进入公共领域，再申请著作权这种弱权利来保护，是得不到支持是的。

本文作者：盈科葛素华律师