近日，盈科南昌律师事务所知识产权部收到浙江省高院二审判决书，本所樊翔、陈琳律师代理的高雄诉乌鲁木齐瑞佰特公司磁焊枪外观设计专利侵权案，浙江高院驳回上诉人全部诉讼请求，再次获得胜诉。

判决全文如下：

上诉人（原审被告）：乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路南一巷98号华美文轩家园22栋1层12室。

法定代表人：刘作力，总经理。

委托诉讼代理人：张璟，新疆世源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高雄，男，1975年6月9日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琳，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。

原审被告：衡水途安塑胶制品有限责任公司，住所地河北省衡水市桃城区育才南大街816号财贸大厦11层1103室。

法定代表人：郝春强，董事长。

委托诉讼代理人：吕亮，衡水市桃城区清水法律服务所法律工作者。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

审理经过

上诉人乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司（以下简称瑞佰特公司）与被上诉人高雄，原审被告衡水途安塑胶制品有限责任公司（以下简称途安公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

瑞佰特公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.由高雄承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：被诉侵权产品实系高雄自行制造并对外公开销售的产品，一审判决认定瑞佰特公司销售该产品的行为侵害高雄的涉案专利权明显错误。被诉侵权产品系由主机和手持焊枪共同组成，而手持焊枪连接线上明确标有“闽雄专利产品”字样的凸印，且主机箱内外均有相关上述标识，均明确指向高雄生产的产品。瑞佰特公司实际上仅向途安公司处理销售了一台自用的二手设备即为本案被诉产品，系转卖高雄的专利产品，依法不构成专利侵权。在高雄没有提供任何证据证明瑞佰特公司存在制造被诉侵权产品的行为时，一审法院仅结合瑞佰特公司的经营范围及产品说明书上的印记等间接证据，即认定瑞佰特公司存在制造被诉侵权产品的行为，属错误运用民事证据规则，认定事实错误，依法应予纠正。

被上诉人辩称

高雄辩称：本案不适用权利用尽原则。虽然被诉侵权产品的手持焊枪连接线的护套上有“闽雄”字样，但与高雄的专利产品存在诸多区别，并非高雄所生产。被诉侵权产品上所标注的企业名称、联系电话、网址等均指向瑞佰特公司，产品使用说明中也明确标注了瑞佰特公司的名称，同时，瑞佰特公司在其网站也介绍自身系生产塑料焊接设备的专业厂家，上述事实足以证明瑞佰特公司系涉案被诉侵权产品的生产者。瑞佰特公司在一审时也未能提交任何证据支持其曾主张的合法来源抗辩。综上，请求驳回瑞佰特公司的上诉。

途安公司述称，其系中间商，销售页面的产品图片系从网上截取，有客户订购产品时再找厂家购买，并均要求系“闽雄”牌产品。本案被诉侵权产品系源自瑞佰特公司，由该公司直接发货给买方。

阿里巴巴公司未发表意见。

高雄向一审法院起诉，请求判令途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20163044××××.0号“手持电磁加热器”外观设计专利权的产品，并销毁所有侵权产品库存，删除侵权产品链接；2.销毁用于生产侵权产品的相关模具；3.赔偿高雄经济损失30万元；4.承担本案公证费、律师费、差旅费、侵权产品购置费等共计3万元，并承担本案诉讼费用。一审庭审中，高雄变更第1项诉讼请求为：判令瑞佰特公司停止制造、销售侵害ＺＬ20163044××××.0号“手持电磁加热器”外观设计专利权的产品，途安公司、阿里巴巴公司停止销售、许诺销售侵害上述专利权的产品，销毁所有侵权产品库存，删除侵权产品链接。

一审法院认定事实：2016年8月30日，高雄向国家知识产权局申请了名为“手持电磁加热器”的外观设计专利，授权公告日为2017年2月22日，专利号为ＺＬ20163044××××.0，该专利至今有效。根据外观设计专利证书的简要说明：该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

2017年9月29日，高雄的委托代理人樊翔在公证人员见证下，登录www.1688.com网站，搜索“衡水途安塑胶制品有限责任公司”并进入公司店铺，查看工商登记信息，点击进入“供应产品”—“磁焊枪”—“衡水途安磁焊枪pp垫片焊接专用简单快捷焊机安装牢固耐用不伤母材”销售链接，显示项下产品价格14000元，起批量≥3，0个成交，0条评价，999个可售，樊翔通过阿里旺旺与卖家联系，购买了磁焊机一台及热熔垫片若干，支付17000元。同年10月10日，樊翔、朱小敏在公证人员监督下，在南昌市东湖区附近的“顺丰速运”签收快递两件，寄件人均为张国栋，其中一件快递面单上标有“爬焊机，数量1，寄件人张国栋17303280114瑞佰特焊接设备有限公司新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区喀什东路”，公证人员将上述两件快递拆封，对取得的物品磁焊机、热熔垫片拍照封存，并取得发票两张，均分别载明“货物名称：磁焊机，金额8500元，销售方为衡水途安塑胶制品有限责任公司”。江西省南昌市赣江公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）赣洪江证内字第6185号公证书。

2017年10月31日，高雄的委托代理人樊翔在公证人员见证下，对××网站进行浏览及截图，其中网站首页显著标示有“Rft瑞佰特塑料焊接设备”，公司简介显示“乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司是国内生产塑料焊接设备的专业厂家”，并有产品展示图片、车间展示图片、联系方式等信息。江西省南昌市赣江公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）赣洪江证内字第6611号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的磁焊机产品，内含被诉侵权产品磁焊枪一个、机箱一台及《瑞佰特焊接设备有限公司塑料电磁焊枪使用说明》一份，机箱箱体上贴有“Rft瑞孚特焊接设备有限公司联系电话159××××0295网址××”，磁焊枪枪柄连接线上标示有“闵雄专利产品”。庭审中，途安公司确认1688网站上的涉案店铺系其经营，被诉侵权产品系其销售，瑞佰特公司确认途安公司销售的被诉侵权产品系其提供，但否认生产。高雄确认被诉侵权产品链接已删除。

经一审庭审比对，高雄主张被诉侵权产品除枪体上没有“ASAKI”标识及枪体与枪柄连接处没有扁平圆柱形开关与涉案专利不同外，其他与涉案专利均相同，而上述区别是主要服务于商标标识及实现功能的要求，故被诉侵权产品与涉案专利系相同外观设计。途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司对此均无异议。

另查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的存储转发类业务和信息服务业务（仅限互联网信息服务），其中，《阿里巴巴服务条款》就注册与账户、阿里巴巴平台服务和地位、服务使用规范、授权、责任范围和责任限制、赔偿、法律适用及管辖等作出了明确约定，并要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

途安公司系有限责任公司，成立于2007年4月27日，注册资本200万元，原经营范围为塑料拖鞋、鞍座、车轮及塑胶制品的生产销售。2018年4月9日，其经营范围变更为塑料拼接地板和格栅、热熔垫片及塑胶制品、体育器材、辅料、五金机电产品的生产、销售；塑胶新产品的研发。瑞佰特公司系有限责任公司，成立于2013年5月22日，注册资本10万元，经营范围为焊接设备、塑料制品销售及技术咨询服务。

再查明，高雄为本案委托律师出庭并进行证据保全公证，支出了一定的人力物力。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。高雄作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。瑞佰特公司认为涉案专利侵害他人商标专用权，为无效专利的抗辩意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。

本院认为

根据一审法院查明的事实及当事人的意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司是否实施了被诉侵权行为；3.如构成侵权，相应责任如何承担。

关于争议焦点一，本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持电磁加热器，属于相同种类的产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”经庭审比对，高雄主张涉案专利的设计要点为产品的形状，主张被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利相同，途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司对此亦无异议。该院经审查后认为，被诉侵权产品和涉案专利整体形状均类似于手枪，由枪头、枪体、枪柄构成，枪头为圆柱体，截面上沿直径排列有三个圆孔，枪体二分之一处与枪柄连接，枪体靠近枪头一侧有4个竖形出风口，另一侧有4个横形出风口，两侧出风口之间有一长方形凹陷，枪柄上设置有圆形按钮及多处弧形纹路，两者区别在于涉案专利枪体的长方形凹陷处有“ASAKI”标识及在枪体与枪柄连接处有一扁平圆柱形按钮，而被诉侵权产品缺乏该设计。该院认为，上述区别属细微差别，对于外观设计的整体视觉效果影响不大，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计。根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品已落入高雄涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该院查明的事实，（2017）赣洪江证内字第6185号公证书记载了高雄通过途安公司在1688网站上开设的店铺，浏览被诉侵权产品销售页面，购买被诉侵权产品及取得途安公司开具的相应发票的过程，途安公司亦确认1688网站上的涉案店铺系其经营，被诉侵权产品系其销售，故该院认定途安公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品为瑞佰特公司直接发货，瑞佰特公司亦确认被诉侵权产品系其提供，产品机箱上的标识、联系电话、网址与瑞佰特公司网站的信息均一致，产品《使用说明》首页标注有瑞佰特公司名称，瑞佰特公司网站上介绍其是国内生产塑料焊接设备的专业厂家，足以认定瑞佰特公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。瑞佰特公司辩称被诉侵权产品是从某工地购买的二手设备，是高雄的产品，其只是与途安公司达成一个处置自有资产的合同，对此，该院认为，仅凭被诉侵权产品连接线上的“闵雄专利产品”字样不足以证明该产品系源自高雄，瑞佰特公司对其主张的产品来源等亦未提出任何有效证据证明，且瑞佰特公司在被诉侵权产品及说明书上标识其公司名称、标识等经营信息的行为，应认定为生产行为，故对瑞佰特公司没有生产被诉侵权产品的辩解，该院不予采信。对高雄请求判令途安公司停止销售、许诺销售，瑞佰特公司停止生产、销售侵害涉案外观设计专利权产品的诉讼请求，该院予以支持。

因高雄未提供证据证明途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司有生产模具，故对其要求三公司销毁用于生产侵权产品的模具的诉讼请求，该院不予支持。关于销毁侵权产品库存的诉请，高雄未提供证据证明瑞佰特公司有侵权产品库存，故对其请求判令瑞佰特公司销毁侵权产品库存的诉请，该院不予支持。途安公司被诉侵权产品销售页面上显示有999个可售，且附有多台侵权产品照片，故对高雄请求判令途安公司销毁侵权产品库存的诉请，该院予以支持。

关于阿里巴巴公司是否侵权，该院认为，首先，阿里巴巴公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，阿里巴巴公司并未参与；其次，《服务条款》中明确要求会员不得在网站上发布侵犯知识产权信息，阿里巴巴公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；再次，阿里巴巴公司收到起诉状后确认涉案商品链接已经删除，尽到了其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。高雄未能证明其就侵权商品链接向阿里巴巴公司发起过投诉，亦不能证明阿里巴巴公司与途安公司或瑞佰特公司之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。因此，高雄要求阿里巴巴公司停止侵权、销毁侵权产品库存、生产模具、赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院均不予支持。鉴于庭审中高雄确认被诉侵权产品链接已删除，故对其要求删除侵权产品链接的诉讼请求，该院不再处理。

关于争议焦点三，瑞佰特公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失及维权合理费用的民事责任，故对高雄请求判令瑞佰特公司赔偿经济损失及合理维权费用的诉讼请求，该院予以支持。途安公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因途安公司销售的被诉侵权产品来源于瑞佰特公司，且在案证据不足以证明途安公司明知系侵权产品，故途安公司不需承担赔偿责任。对高雄请求判令途安公司赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，该院不予支持。

关于瑞佰特公司的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，高雄未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或瑞佰特公司因侵权所获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，且高雄主张法定赔偿，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、瑞佰特公司的主观过错程度、侵权行为的性质及高雄为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利系外观设计专利，授权公告日为2017年2月22日；2.被诉侵权产品销售页面显示0个成交、0条评价；3.瑞佰特公司成立于2013年5月22日，注册资本10万元；4.高雄为制止本案侵权行为购买侵权产品，并进行公证、委托律师出庭，支出了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年12月13日判决：一、途安公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利权保护范围的产品，销毁侵权产品库存；二、瑞佰特公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利权保护范围的产品；三、瑞佰特公司于判决生效之日起十日内赔偿高雄经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计4万元；四、驳回高雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由高雄负担1830元，途安公司负担2083元，瑞佰特公司负担2337元。

二审裁判结果

二审中，瑞佰特公司向本院提交了印制有“闽雄磁焊枪”等字样的包装箱，拟证明该包装箱即为其从某工地购买涉案被诉侵权产品时所配，故被诉侵权产品最终即源自高雄。经质证，高雄认为其专利产品销往全国，包装箱极易取得，并不能证明该包装箱即对应本案被诉侵权产品，不予认可；途安公司认为确实无法确认该包装箱是否为涉案被诉侵权产品的原包装，有待核实，故不予质证；阿里巴巴公司对该包装箱的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院结合当事人的质证意见，认证如下：瑞佰特公司提交的包装箱上虽印制有“闽雄磁焊枪”等字样，但不能证明其系涉案被诉侵权产品的原包装，与本案缺乏关联，对其待证事实缺乏证明力，不予认定。

高雄、途安公司、阿里巴巴公司均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

根据瑞佰特公司的上诉请求和理由、高雄的答辩意见及途安公司的述称，本案二审的主要争议焦点为：1.涉案被诉侵权产品系由瑞佰特公司制造或系源自高雄的专利产品；2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一

根据高雄提交的涉案公证书的记载，瑞佰特公司在其网站的“公司简介”栏目明确载明该公司是“国内生产塑料焊接设备的专业厂家”“专业从事塑料产品开发与销售的高科技企业”；被诉侵权产品所加贴的标签所载企业名称“瑞孚特焊接设备有限公司”系瑞佰特公司曾使用的企业名称，所载联系电话和网址均指向瑞佰特公司；被诉侵权产品随箱附有瑞佰特公司所编写的有关塑料电磁焊枪的使用说明。根据上述事实足以认定瑞佰特公司系被诉侵权产品的制造者。瑞佰特公司主张被诉侵权产品系源自某工地的二手设备，且仅此一台，其却专门为之编写了详细的使用说明，且未能提交任何来源证明，本院对该主张不予采信。瑞佰特公司另主张涉案被诉侵权产品即为高雄制造的专利产品，但高雄已明确指出了该手持焊枪内部与涉案专利产品的区别所在，仅凭手持焊枪连接线护套上的“闽雄专利产品”字样，尚不足以证明该被诉侵权手持焊枪即系高雄制造的专利产品。虽然瑞佰特公司同时主张与该手持焊枪相连的机箱内部电路板上拓印有高雄的涉案外观设计专利号和另持有的实用新型专利号及“闵雄专利”字样，但专利号无故为固态胶所完全覆盖；且被诉产品仅指向手持焊枪，与机箱并非一体不可拆分；故机箱内的前述标注情况同样不足以证明被诉侵权手持焊枪即源自高雄。一审法院认定瑞佰特公司实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当，瑞佰特公司应为其实施的制造、销售被诉侵权产品的行为承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，本案中，高雄因被侵权所受到的实际损失、瑞佰特公司因侵权所获得的利益、专利许可使用费均难以确定，综合考虑到涉案专利的类型、授权时间，瑞佰特公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质、情节、侵权产品的销售价格以及高雄为制止侵权所支出的较高的公证购买费用、律师代理费、差旅费等合理费用等因素，一审判决确定的赔偿数额4万元，在合理自由裁量范围内，并无不当。

综上，瑞佰特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司负担。

本判决为终审判决。