对于拥有核心技术的企业及对相关经营信息采取保密措施的企业来说，其中涉及的商业秘密既是“心脏”，也是“宝藏”，是企业或手工业者独到的、能够形成市场优势的经营诀窍，是企业最核心、最宝贵、最具潜力的财富，但与此同时，在商业秘密的管理与保护过程中，稍有疏漏，也可能会造成重大损失，初创期缺乏商业秘密保护意识的企业尤其要注意，在形式或内容上的某些纰漏可能会影响其商业秘密的价值，可以说“成也商秘，败也商秘”。正是由于商业秘密具备极强的“杀伤力”，与其他的知识产权案件不同，商业秘密案件在涉及较大金额的时候极有可能构成刑事犯罪，从民事权利的维护上升到国家公权力的介入。接下来，我们从盈科卓智团队最近成功立案的商业秘密案件切入，分析侵犯商业秘密罪的立案条件。

S公司的商业秘密被该公司离职员工H披露给其他企业，在认定该离职员工和该企业构成侵犯商业秘密罪的立案过程中，有以下几个方面的问题值得格外关注：

一

一、立案之“难”

（一）“难”点一——密点的确定

侵害商业秘密纠纷案件司法实践中“秘密性”具体表现为“密点”的寻找与确定，商业秘密权利人起诉前应当明确自身商业秘密的“密点”所在，这才是立案的基本保证。寻找技术密点的原则是，能够涵盖被告所使用的技术信息或经营信息，同时该密点在公开渠道无法获得。在正确寻找密点的前提下，还要合理确定密点的数量及范围。

密点数量不在乎多少，而在于精，密点更多时候并非指一项技术方案，而是技术方案中的某一技术特征、某一点，相对于现有技术，能够发挥创造性作用，如温度、尺寸、形状、材料等，如本案中，S公司的商业秘密技术特征点的其中两点，就体现在两种化学成分的组合和某一种结构的设计形状上。通常来说，在侵害商业秘密纠纷案件中，只要被告使用到一项密点即构成侵权，当然，仅主张一项技术密点显得过于单薄，一般情况下以3-5个密点为佳。

密点范围不在乎大小，而在于准确，在本案中，原告S公司在对其拥有的商业秘密进行密点鉴定时，涉及某项物质含量所占百分比的确定，如若范围定得太小，如只选择一个小范围值40%-41%作为参数，那极有可能使被告的使用行为避开该范围，但若选定的是大范围值30%-50%作为参数，又可能会使该“密点”因范围过大而失去创造性和新颖性。因此，准确选定密点范围尤为关键。

（二）“难”点二——保密措施的采取

即使商业秘密权利人的商业秘密具有秘密性，如果不采取保密措施，使商业秘密处于想得知就能得知的状态，商业秘密权利人主张侵害商业秘密的目标同样无法实现。权利人采取的保密措施并非要做到天衣无缝，只要做到“合理”即可。所谓“合理”是指采取的保密措施应当与该信息的商业价值等具体情况相适应。保密措施的合理性判断只能在个案中综合具体情况来认定，法院会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

本案中，S公司在保密措施方面做得非常到位，公司大门设有 24 小时门卫值班，研发和生产车间设有门禁系统（需密码开锁），并设置有闲人免进的提示，在不作业的情况下，其车间处于全封闭状态，这些都为后续工作中商业秘密的“保密性”证明打下良好基础。

（三）“难”点三——商业秘密的鉴定

遇到难以把握的技术问题，往往求助于司法鉴定机构。司法鉴定是由国家有关部门认可的鉴定机构就委托鉴定的涉案技术等专业问题提供咨询服务的过程。在涉及司法鉴定的问题上应当给予足够重视，因为，在法官普遍缺乏相关技术背景以及专家证人制度尚不健全的情况下，鉴定意见在一定程度下可以决定法官的判断以及整个案件的走向。对于商业秘密的鉴定要尽量选择有经验、公信力强的司法鉴定机构，这对于立案的成功率及之后司法诉讼程序的效率都会产生积极作用。与此同时，在与司法鉴定机构的沟通中，一个专业的知识产权律师团队会发挥极大的作用，针对司法鉴定机构在鉴定过程中提出的问题或给予的反馈，专业的知识产权团队可以及时书面阐述与沟通交流，在对一些技术特征的定性或影响司法程序的认定上最大程度保障当事人的利益。

（四）“难”点四——商业秘密的损失认定

给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪（根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”）。但是权利人的损失额该如何认定，是商业秘密案件中的又一个难点。

侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密因具有秘密性而使权利人获取经济利益和竞争优势，因此，侵害商业秘密给权利人造成的损失应当包括商业秘密被公开后，其本身价值的减损，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。此外，实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间、市场前景和供求关系、泄密者所在单位因该商业秘密所获利益等方面亦可作为侵害商业秘密损失的认定因素。

本案中，对S公司商业秘密损失数额的评估，一方面对其研发费用的成本加以考虑，一方面泄密者所在单位因该商业秘密所获利益也是重要考虑因素（但往往是在立案后的侦查程序中才能够获取，也是民事诉讼中的证明力较强的证据。）。此外，对于S公司几个重要客户在几乎同时段的流失而造成的订单损失，也进行了着重考量。尤其，S公司的收入主要靠该商业秘密技术的运营，客户流失造成的订单损失直接影响了该时段S公司的缴税额，证据材料中辅之以该公司的相关缴税记录，证实了客户流失与公司营业额减少的关联度。

二

二、立案之“惑”

（一）“惑”点一——劳动关系与保密协议的确定

此案的“惑”点，主要体现在劳动合同与保密协议上，这也是该案的特殊之处，与其他商业秘密案件不同，此案还需界定商业秘密权利人与泄密员工之间的劳动关系以及双方保密协议的有效性。

劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议；保密协议，是指协议当事人之间就一方告知另一方的书面或口头信息，约定不得向任何第三方披露该等信息的协议。负有保密义务的当事人违反协议约定，将保密信息披露给第三方，将要承担民事责任甚至刑事责任。

一般情况下，用人单位与劳动者之间应当订立劳动合同，商业秘密的权利人应当同相关知悉人员签订保密协议，以获得相应的保障，但是在现实情况中，商业秘密技术通常由相互熟识的人共同研发，彼此之间并未签订保密协议，更多的是在劳动合同中约定一般保密条款，以至于在一方泄露该商业秘密后，相对方陷入无计可施的境地。本案中S公司就面临这种难题，由于J公司控股股东与泄密员工H彼此熟络，该公司既未同员工H签订劳动合同，亦没有保密协议。为证明员工H与J公司之间的劳动关系，及员工H的保密义务，不得不在后期通过查询工资转账记录，微信、短信、电话等聊天记录来确认其与J公司的关系，案件的立案难度和风险也由此增加。

（二）“惑”点二——保密协议与竞业禁止的区别

此外，商业秘密案件还需要将保密协议与竞业禁止加以区分，竞业限制义务是基于当事人之间的约定而产生，并以支付经济对价为前提，没有约定和支付相应的经济对价就无此义务。《劳动合同法》规定的竞业限制的期限一般是两年，其目的是防止侵犯权利人的知识产权，并不需要以支付作为对价。由此可见，违反竞业限制义务并不必然违反保密义务，反之，员工解除竞业限制重新择业，并不影响其继续承担商业秘密的保密义务。对于这两个概念的厘清，不仅小规模的技术型企业容易忽视，连已经建立起相当完备成熟的知识产权保护体系的大型公司也因疏忽栽过跟头。

M是某大型医疗公司，据悉，也一直很重视知识产权的保护，“我们都会跟员工签订保密和竞业禁止协议，也非常重视研发流程的管理，要减少和避免因为人才流动造成的对知识产权的泄露。”其CEO如是说。但是在最近的一次事件中却爆出，M公司错将竞业禁止协议作为保密协议与员工签订，无论是认识上的偏差还是流程中的疏忽，这都会留下相当大的隐患，如前所述，违反竞业限制义务并不必然违反保密义务，若不就保密协议做特别约定，其商业秘密将会面临可能被泄露且得不到赔偿的风险。

总结

以上几个方面，是该侵犯商业秘密案件得以成功立案的关键点，其中任一方面有所疏漏，都会对最后立案的结果产生影响。由此也可以看出，企业应当高度重视商业秘密的保护工作，咨询专业团队定制缜密完善的商业秘密管理制度，在日常运营中要严格落实保护措施，在商业秘密被侵权时及时采取法律手段维护自身合法权益

（本文作者：盈科葛素华律师团队）

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