上诉人（原审被告）：文山市华天酒店。

负责人：彭全雄，该酒店经营者。

委托诉讼代理人：王冬梅，云南云誉（文山）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。

法定代表人：周亚平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

审理经过

上诉人文山市华天酒店（以下简称华天酒店）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害著作权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月16日对本案进行了调查。上诉人华天酒店的委托诉讼代理人王冬梅，被上诉人鸟人公司的委托诉讼代理人李辉、姚庞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

华天酒店上诉请求：撤销本案一审判决，将案件发回重审。事实和理由：1.鸟人公司没有提供证据证明《好歌天天唱》专辑为合法出版物，也未提供证据证明其对专辑中的歌曲拥有著作权。故一审法院未查清案件事实，本案应发回重审。2.华天酒店已和中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订了合同，并交纳了相应费用，因此合法取得了涉案歌曲的使用权。而鸟人公司是音集协的会员单位，音集协对其会员单位的作品享有管理、收费和诉讼的权利，鸟人公司不再享有涉案歌曲的著作权及诉讼权利，其无权就华天酒店提起诉讼，并要求华天酒店向其交纳费用。3.为查明音集协和鸟人公司的关系，以及鸟人公司是否有权单独提起诉讼，本案应追加音集协参加诉讼。4.华天酒店购买的KTV播放设备自带涉案歌曲，华天酒店支付的购买设备款中已包含了歌曲使用费，因此即便构成侵权，也应由设备的制造商、提供者承担责任。因此应追加设备制造、提供商为当事人参加本案诉讼。

被上诉人辩称

鸟人公司答辩意见：涉案音乐电视作品是合法出版物，鸟人公司对其享有著作权，并有权向华天酒店提起诉讼，主张权利。华天酒店的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

鸟人公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华天酒店立即停止侵权，删除涉案作品并赔偿鸟人公司经济损失16800元及为维权支出的合理费用1430元（包括公证费267元、取证消费83元、律师代理费1000元、差旅费80元）；2.判令华天酒店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：鸟人公司系经北京市工商行政管理局朝阳分局批准成立的企业法人，业务范围包括制作音像制品（制作音像制品许可证有效期至2017年11月28日）；文艺表演；演出经纪；制作，发行动画片、专题片、电视综艺，不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目（广播电视节目及电视剧制作许可证有效期至2018年6月15日）；电影摄制；组织文化艺术交流活动；企业策划；展览服务、设计、制作广告；销售工艺品、文具用品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、电子产品（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动，不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。

2018年1月9日，经鸟人公司委托的北京盈科（昆明）律师事务所申请，云南省昆明市中衡公证处指派公证员张某以及公证人员吕某来到位于云南省文山市七花南路219号“华天量贩KTV”五楼201包房内进行证据保全。通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《唱给你的歌》《一夜之间（现场版）》《尊严（现场版）》《绚烂（现场版）》《太爱了（现场版）》《寂寞一点点》《沉默》《如果不爱》《宝贝晚安》《北京一颗沙》《忘穿秋裤》《Yesterday》《千千吻》《其实我很在乎你》《我叫车静子》《其实我很在乎你（泰语）》《站着坐着都想你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《我们终究会牵手旅行》《关于你的好》《我设计一万种方式遇见你》《新兵日记》《寻水的鱼》《纤夫的梦》《纤夫四季调》《到底人间欢乐多》《说吧，你说吧》《Flyaway》《怎么办》《混了31年》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《笑傲江湖》《二皮脸》《我是一只猫》《太早》《有了爱就不再孤独》《偶像派》《美人酒》《遇上你是我的缘（阿鲁阿卓）》《爱情重点》《最后一个情人》涉案作品48首在内的148首作品的影像画面，并就保全过程出具公证书。鸟人公司为此支付公证保全费267元、律师代理费1000元、取证消费83元及差旅费80元。

另查明，位于云南省文山市卧龙街道七花南路219号“华天量贩KTV”由华天酒店经营且领有个体工商户营业执照。

一审法院审理认为，一、关于鸟人公司是否是本案适格主体的问题。首先，应当确认涉案歌曲的性质。一审法院认为，涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，鸟人公司是涉案48首音乐电视作品的制片者，享有著作权。鸟人公司有权对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼。综上，鸟人公司是适格的诉讼主体。

二、关于华天酒店是否是本案适格主体，如是，是否侵犯了鸟人公司著作权的问题。鸟人公司在本案中主张华天酒店侵害涉案作品的放映权，经查，华天酒店未经鸟人公司许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了鸟人公司作品放映权。综上，华天酒店是本案适格主体。

三、关于华天酒店应否承担赔偿责任的问题。在侵权成立的情况下，华天酒店应当为其侵权行为向鸟人公司承担相应的侵权责任。对于鸟人公司要求华天酒店停止侵权、将本案涉案歌曲全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。对于鸟人公司要求华天酒店赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因鸟人公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和华天酒店侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定华天酒店赔偿鸟人公司经济损失14400元及维权的合理费用1430元（包括公证费267元、取证消费83元、律师代理费1000元、差旅费80元）。其中，律师代理费因鸟人公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审法院对合理部分酌情予以支持；公证费、取证消费均与鸟人公司为维权而进行的证据保全有关，属于合理费用，亦予以支持。

四、关于公证取证程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款、第二十六条及《公证程序规则》第五条第一款、第十一条第一款、第十四条第一款的规定，鸟人公司委托北京盈科（昆明）律师事务所代理申办公证，即对云南省范围内部分娱乐场所侵犯鸟人公司音像著作权利的行为进行调查取证。北京盈科（昆明）律师事务所受托后，向其所在地的云南省昆明市中衡公证处申请办理保全证据的公证，云南省昆明市中衡公证处依法指派两名公证人员，对华天酒店所犯侵权行为进行调查取证。在取证过程中，公证人员虽未向涉嫌侵权的华天酒店表明身份，但如实按照鸟人公司委托的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，能够作为证据使用并具有证明力。因此，上述公证取证程序合法有效，鸟人公司有权持《公证书》对华天酒店的侵权行为提起诉讼。

综上所述，鸟人公司的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，一审法院予以支持。华天酒店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判处。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、华天酒店于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放并删除《爱在雨季》《女孩，我爱》《不要气身体》《唱给你的歌》《一夜之间（现场版）》《尊严（现场版）》《绚烂（现场版）》《太爱了（现场版）》《寂寞一点点》《沉默》《如果不爱》《宝贝晚安》《北京一颗沙》《忘穿秋裤》《Yesterday》《千千吻》《其实我很在乎你》《我叫车静子》《其实我很在乎你（泰语）》《站着坐着都想你》《龙》《负心人》《追求》《傻瓜》《我们终究会牵手旅行》《关于你的好》《我设计一万种方式遇见你》《新兵日记》《寻水的鱼》《纤夫的梦》《纤夫四季调》《到底人间欢乐多》《说吧，你说吧》《Flyaway》《怎么办》《混了31年》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《笑傲江湖》《二皮脸》《我是一只猫》《太早》《有了爱就不再孤独》《偶像派》《美人酒》《遇上你是我的缘（阿鲁阿卓）》《爱情重点》《最后一个情人》涉案48首音乐电视作品；二、华天酒店于判决生效之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失14400元及维权合理费用1430元，两项共计15830元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。案件受理费256元，由鸟人公司负担50元，华天酒店负担206元。

本院二审期间，华天酒店提交以下两份证据材料：证据一为《著作权许可合同》复印件，欲证明华天酒店已经与音集协签订了著作权许可合同；证据二为发票复印件两张，欲证明华天酒店已按包房数量向音集协交纳了费用，鸟人公司主张的歌曲已经包含在了交费范围内，鸟人公司的诉讼无依据。鸟人公司质证认为，以上两份证据均为复印件，对方未提供原件进行核实，故对两份证据的真实性不予认可；另外，《著作权许可合同》上的授权时间为2016年1月1日至2016年12月31日，而鸟人公司是在2018年1月9日进行的证据保全，故在此时华天酒店未向音集协交纳过版权费。本院认为，华天酒店提交的两份证据均为复印件，无证据原件予以核对，且对方对其真实性不予认可，本院对该两份证据不予采信。

鸟人公司在二审中提交了以下证据材料：第13179号《公证书》一份，欲证明鸟人公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，鸟人公司是音集协的会员；双方在2011年12月28日签订了《变更协议》，约定鸟人公司保留对侵权人起诉的权利，故鸟人公司有权对华天酒店提起诉讼。华天酒店质证认为，该份证据在一审时就已存在，但鸟人公司未在一审提交，故该份证据不应作为二审新证据被采信，据此鸟人公司不能证明其对涉案作品有起诉权。本院认为，该份证据真实、合法、且与本案关联，应予采信。

本院查明

根据鸟人公司二审提交的第13179号《公证书》，本院补充查明以下事实：2008年7月22日，音集协作为甲方与乙方鸟人公司签订了一份《音像著作权授权合同》，约定了鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理。音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，鸟人公司有义务协助进行诉讼等内容。双方还对权利保留、音像节目登记、使用费分配等进行了约定。之后，音集协与鸟人公司分别在2009年9月1日、2009年9月2日和2011年12月28日，签订了三份《变更协议》，双方对音集协是否有权代鸟人公司进行维权诉讼，以及代维权诉讼的地域范围等进行了变更。在2011年12月28日的《变更协议》中，双方约定对2009年9月2日签署的变更协议合同部分内容进行变更如下：1.对于未经合法授权的使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方保留对侵权方的起诉，甲方无权再以自己的名义代乙方进行维权诉讼；2.其他内容维持不变；3.该合同与本合同约定如有矛盾的地方，均以本合同的约定为准。鸟人公司据此认为其有权向华天酒店提起诉讼。

对一审判决认定事实，双方未提出异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，结合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：1.鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权，以及是否有权提起本案诉讼；2.本案是否遗漏诉讼当事人。

一、关于鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权，以及是否有权提起本案诉讼的问题。

本案中，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作而成的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。鸟人公司提交的《好歌天天唱》专辑列明了ISBN、ISRC等信息，为合法出版物。专辑标明了著作权人为鸟人公司，以及该合集全部音乐电视作品著作权归属于鸟人公司，在无相反证据证明的情形下，应依法认定鸟人公司为该专辑中包括涉案作品在内的所有音乐电视作品的著作权人。华天酒店关于鸟人公司不能证明其是涉案音乐电视作品著作权人的上诉理由不能成立。另外，华天酒店还提出其已向音集协交纳了版权费，鸟人公司作为音集协的会员无权起诉华天酒店。对此，本院认为，首先，华天酒店并未提交有效证据证明向音集协交纳了版权费。即便华天酒店能够证明其确实向音集协交纳了2016年度的版权费，但鸟人公司在本案中主张的是华天酒店发生在2018年的侵权行为，而华天酒店并未举证证明其已向音集协交纳了2018年度的版权费。其次，鸟人公司虽是音集协的会员，但在2011年12月28日，鸟人公司与音集协签订了《变更协议》，对双方之前签订的《音像著作权授权合同》、《变更协议》中约定的音集协代鸟人公司进行维权诉讼的合同内容进行了变更。据此鸟人公司保留对侵权方起诉的权利，而音集协无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。故本案中，鸟人公司作为涉案作品的著作权人，有权对华天酒店侵害其放映权的行为提起诉讼。故，华天酒店关于鸟人公司无权对其提起诉讼的上诉理由不能成立。

二、关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。

华天酒店上诉认为，为查明鸟人公司与音集协的关系，以及鸟人公司是否有权单独提起诉讼，应追加音集协为本案当事人参加诉讼；另外，涉案歌曲是华天酒店合法购买的KTV播放设备所自带，因此应追加播放设备的制造者、提供者作为当事人参加本案诉讼。对此，本院认为，首先，鸟人公司已提交其与音集协在2011年12月28日签订的《变更协议》，从该协议可知，鸟人公司不再授权音集协以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼，故本案不应追加音集协作为当事人参加诉讼。其次，华天酒店并未指明其KTV播放设备的制造者和提供者是谁，也未举证证明涉案音乐电视作品属于播放设备所自带。退一步讲，即便涉案歌曲是播放设备所自带，但播放设备的制造者和销售者并非涉案音乐电视作品的著作权人，其无权许可他人以营利为目的进行使用。另外，鸟人公司主张的是涉案音乐电视作品的放映权，而本案中实施放映行为的是华天酒店，并非是播放设备的制造者和提供者。故华天酒店关于KTV播放设备的制造者和提供者应参加本案诉讼的主张无任何事实和法律依据。综上，华天酒店关于一审遗漏诉讼当事人的上诉理由不能成立。

本院认为，华天酒店未经著作权人的许可，以营利为目的，在其经营场所对外播放涉案音乐电视作品的行为侵害了著作权人的放映权，依法应承担侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，华天酒店应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。华天酒店应停止侵权的作品名单与一审判决书判项记载一致，在此不再重复赘述。关于赔偿数额，因本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的情节、当地经济社会发展状况等因素，酌定华天酒店赔偿鸟人公司经济损失14400元及维权合理费用1430元并无不当。

综上所述，华天酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费256元，由上诉人文山市华天酒店负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长贺茭

审判员沈灵

审判员陈姣

裁判日期

二〇一八年十一月二十三日

书记员

书记员罗燕

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