商业宣传是市场经济主体开展经营活动的重要手段之一，直接影响着消费者对商品的选择。伴随着科学技术的发展，在商业宣传过程中越来越多的虚假宣传在市场环境中出现，不仅违反诚实信用的基本原则和市场公平竞争的原则，而且形式多样，给消费者的购买意向以及市场秩序造成了不良影响。

虚假宣传的认定

（一）虚假宣传的特征与表现

1.1虚假宣传的行为构成要件

虚假宣传行为的特点主要表现为以下几点内容：行为主体为经营者。根据我国制定颁布的《反不正当竞争法》第二条规定“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”，经营者既可以是从事商品服务经营的法人，也可以是其他经济组织和个人；主观心理为故意。在虚假宣传行为产生过程中参与主体的经营者主观心理状态必然是故意的，为了达到某种宣传目的，该经营者会采取超出商品与服务本身质量范围的虚假宣传行为，导致消费者群体对其产生误导消费；侵犯客体为复杂客体。在市场中出现的各种虚假宣传行为，其实际侵犯的客体为复杂客体。虚假宣传行为侵犯了市场普通消费者的合法权益；该行为还会严重侵害市场的正常广告秩序。

1.2法律上的判定标准

虚假宣传的法律规制的目的是保护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）第十七条第2款的规定，“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。”具有明显夸张行为的商品的推广不足以构成对消费者的误解，也不是误导性的虚假宣传，此为法定判断引人误解的一般标准。《不正当竞争解释》第十七条第1款就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作了列举性规定: （一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。根据反不正当竞争法及其司法解释的相关规定可知，虚假宣传的本质属性是引人误解，通常具有引人误解的目的或者后果。

虚假宣传行为及危害

（一）虚假宣传行为的形式

1.常见的虚假宣传形式

在我国《反不正当竞争法》中提到的虚假宣传主要是指虚假或误导性的商业宣传。虚假宣传是一种宣传活动，通过虚假陈述或其他诱导手段不符合其商品或服务的实际情况。

一是欺骗型虚假宣传，即虚假的商业宣传是指经营者在经营和捏造事实的过程中进行的商业宣传。具体包括：1.商品或服务本身不存在，是虚构的。2.对商品本身的属性等特点作虚假的宣传。3.利用诸如捏造，伪造或无法核实的科学成就，统计数据和调查结果等信息进行宣传。

二是误导性的虚假宣传，即商业宣传对消费者造成的误解。误导性虚假宣传的内容难以区分真假，程度不同。因而，传统的虚假宣传行为主要是通过广告以及其他媒体作为传播载体，散播对公众具有误导性的信息，进而达到让消费者进行相关消费的目的。

2.市场竞争中的虚假宣传形式

随着新兴产业链的崛起进而带动了一系列电商平台的快速发展，网络中的虚假宣传行为与传统虚假宣传行为的明显区别在于：前者将影响到第三方主体即网络平台，网络平台受到损害的因果关系与传统虚假宣传行为中其他经营者受到损害的因果关系，是两种截然不同的路径。在传统虚假宣传行为中，由于误导了消费者，从而影响了其他经营者的销量，进而使其他经营者遭受了损害。

由于不同于实体店的消费模式，在网络平台中无法实体了解产品的性能，消费者在选择商品时则更多依赖店铺信誉度和在电商平台页面的排序来选择商品，决定其是否购买该商品。比如，刷单行为可以在短时间内将商铺信誉度提升到商家满意的水平，促使消费者购买其提供的商品或者服务。依靠虚假交易获取不正当利益的刷流量行为，巧妙地利用了消费者的从众心理，隐瞒了事实，采取了与实际情况不符的虚假交易行为，导致消费者进入到商家误导的经营模式中，也符合了虚假宣传的形式之一。

（三）虚假宣传行为的危害

虚假宣传行为的危害主要体现在以下几点内容：1.破坏市场正常竞争秩序。经营者不顾消费者用户的利益对商品与服务进行虚假包装宣传，从而刺激理性消费者进行消费购买，会引起整个市场秩序变得更加混乱。2.浪费社会资源。虚假宣传行为会导致更多正常消费用户选择质次价高的商品，会导致更多合格商品和服务出现闲置现象，造成社会资源的浪费。3.侵犯消费者与其他经营者利益。虚假宣传行为会直接侵犯到消费者的切身利益，间接导致同行业竞争经营者利益的损害。

完善虚假宣传行为规则建议

（一）加强道德建设

市场有关部门需要加强对经营者的道德建设管理工作，不断提高全体经营管理者的道德水平，确保它们能够在市场竞争中做到诚实守信，杜绝出现各种虚假宣传行为，损害市场消费者用户的合法权益。

（二）加大执法力度

针对当前我国制定颁布的《反不正当竞争法》中对违法经营者处罚规定缺乏可操作性的特点，需进一步优化改善具体实施细则，科学细化市场虚假宣传行为的不同条款内容，加大对经营者虚假宣传行为的执法力度，依法采取有效惩罚措施。

（三）转变监管模式

行政机关部门要充分发挥不同行业协会监督管理作用，通过加强与各行各业协会组织的沟通联系，指导他们通过实践活动影响本行业领域的经营者日常行为，避免经营者出现虚假宣传行为。

（本文作者：盈科彭小静律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）