原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王正泽，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：王承恩，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被告：谭发文，男，汉族，1980年5月9日出生，身份证地址：广东省深圳市福田区，

委托诉讼代理人：朱秋惠，广东育资律师事务所律师。

审理经过

原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告谭发文因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王正泽、王承恩，被告的委托诉讼代理人朱秋惠到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿因其恶意提起知识产权诉讼给原告造成的包括律师代理费、差旅费、商誉损失、预期可得利益等在内的各项经济损失共计人民币200万元；2.判令被告承担原告因本案维权支出的包括律师代理费、公证费等在内的合理费用；3.判令被告在新浪网××、搜狐网××、网易网××等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其恶意诉讼行为向原告赔礼道歉，消除影响，登报具体内容由法院审定；4.本案全部诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求为：1.判令被告向原告赔偿因其恶意提起知识产权诉讼给原告造成的包括律师代理费、差旅费、商誉损失、预期可得利益等在内的各项经济损失以及原告因本案维权支出的包括律师费、公证费在内的合理费用共计200万元；2.判令被告在新浪网××、搜狐网××、网易网××等网站首页显著位置，在《法制日报》和《中国知识产权报》等报纸第一版显著位置就其恶意诉讼行为向原告赔礼道歉，消除影响，登报具体内容由法院审定；3.本案诉讼费由被告全部承担。

事实和理由:原告是目前中国最大的互联网综合服务提供商之一，公司研发的即时通讯工具QQ为目前中国用户群体最大的即时通讯产品。原告自1999年起就在QQ即时通讯工具中使用QQ企鹅卡通形象作为服务形象代言和标志。同时，原告也于2001年6月21日在广东省版权局完成了QQ企鹅美术作品的著作权登记手续。基于QQ企鹅卡通形象本身个性化设计的美感、QQ即时通讯影响的不断扩大以及原告对企鹅卡通形象所作大量推广宣传等因素，QQ企鹅作为原告的企业形象深入人心，为原告创造了不可低估的市场价值和品牌效应。2010年原告及其关联公司腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）经调查发现，谭发文以及傲为科技（深圳）有限公司在其网站上大肆许诺生产、销售侵犯原告著作权及商标权的QQ企鹅音箱。2011年3月7日，原告及腾讯科技公司以傲为科技（深圳）有限公司、谭发文为共同被告，以侵犯著作财产权纠纷[案号：2011深福法知民初字第348号]、侵犯商标权纠纷[案号：2011深福法知民初字第349号]诉至深圳市福田区人民法院，要求被告谭发文及傲为科技（深圳）有限公司立即停止生产、销售涉案侵权产品，连带赔偿原告、腾讯科技公司经济损失。后两案达成调解。被告谭发文在明知其销售的QQ企鹅音箱构成侵权的情况下，自愿立即停止侵权并赔偿原告、腾讯科技公司的损失。2016年2月25日，谭发文以原告及深圳市中科睿成智能科技有限公司为共同被告，以侵犯其Xzeit迷你企鹅型音箱的外观设计专利权为由诉至深圳市中级人民法院[案号：2016粤03民初236号]，请求确认原告及深圳市中科睿成智能科技有限公司构成侵权，同时向其支付专利使用费人民币90万元。该案诉讼过程中，原告就谭发文的专利权向国家知识产权局专利复审委员会提交了专利权无效宣告请求书。专利复审委员会经审查于2016年6月29日宣告谭发文名称为“音箱Xzeit迷你企鹅型”、专利号为ＺＬ20083025××××.6的外观设计专利权全部无效。2016年8月5日，深圳市中级人民法院依法裁定驳回谭发文的起诉。原告认为，被告谭发文乃恶意提起2016粤03民初236号侵犯外观设计专利权诉讼，意图以诉讼为手段损害原告利益，同时谋求不正当利益。因被告谭发文恶意诉讼行为，给原告造成了包括商誉损失、律师代理费、差旅费、预期可得利益等在内一系列损失。据此，原告为维护自身合法权益诉至法院，请法院判如所请。

被告辩称

被告答辩称：一、原告在证据中列举了大量网上文章，证明其知名度，但是网上亦有新闻批评原告为追求企业利益而不顾社会责任。二、本案原、被告双方在2011深福法知民初字第348、349号两案中最终达成调解，根据司法解释的相关规定，因调解或和解作出妥协和认可的事实不能作为后续诉讼中对其不利的证据。三、被告系依据外观设计专利证书提起的诉讼是维护被告专利权的行为。原告的美术作品是平面作品，而被告涉案外观设计专利是立体作品，两者不构成权利冲突，否则国家知识产权局不可能授予被告专利权。综上，被告依据专利提起诉讼，并不存在恶意行为，请求依法驳回原告诉讼请求。

原告为证明其主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：

证据1、美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之二—‘QQ企鹅’LOGO系列”著作权登记证书。

证据2、美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之四—‘QQ企鹅’生活系列”著作权登记证书。

证据3、第1915548号商标注册证。

证据1-3证明原告对QQ企鹅形象享有在先权利。

证据4、深圳市腾讯计算机系统有限公司及腾讯科技（深圳）有限公司工商信息。证明两家公司是关联公司。

证据5、（2017）深盐证字第4557字公证书。证明原告自1998年成立以来一直以QQ企鹅作为企业形象代言和产品标志，在社会上具有极大的知名度，相关公众将QQ企鹅形象与原告直接关联。被告本身就在深圳，在2008年12月23日申请外观设计专利之前是明知原告公司的QQ企鹅形象。原告成为首个跻身全球品牌榜前十的中国品牌，具有极高知名度和美誉度，被告恶意诉讼行为不可避免地给原告造成损害。

证据6、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉谭发文等侵犯著作财产权纠纷福田法院案卷，案号为（2011）深福法知民初字第348号。

证据7、腾讯科技（深圳）有限公司诉谭发文等侵犯商标专用权纠纷福田法院案卷，案号为（2011）深福法知民初字第349号。

证据6-7证明被告明知QQ企鹅形象是原告享有知识产权的作品及商标，恶意申请QQ企鹅形象的音箱外观设计专利，还通过被告在香港注册的公司销售和许诺销售侵犯原告著作权的QQ企鹅音箱，并隐瞒ＺＬ20083025××××.6外观设计专利已经授权公告的事实，且在承诺“撤回申请”后拒不履行，主观恶意明显。

证据8、国家知识产权局专利检索及分析网站对申请人（专利权）为“谭发文”的专利查询结果。证明谭发文名下名称为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”的专利有且只有一个，不存在谭发文已放弃其他同名专利的可能。

证据9、外观设计专利证书及彩图。证明（2011）深福法知民初字第348、349号案件中的侵权产品与被告专利号为ＺＬ20083025××××.6的外观设计专利证书所示图片完全一致。

证据10、2016粤03民初236号案民事起诉状。

证据11、（2016）粤03民初236号案应诉通知书。

证据10-11证明被告明知其外观设计专利不符合授予专利权的条件，为获取非法利益而恶意对原告提起知识产权诉讼。

证据12、国家知识产权局专利复审委员会第29537号无效宣告请求审查决定书。证明被告明知其外观设计专利不符合授予专利权的条件，仍然不履行撤回承诺，增加原告讼累、消耗原告资源，主观恶意明显。

证据13、（2016）粤03民初236号案民事裁定书。证明被告在（2016）粤03民初236号案的诉讼过程中，多次可以选择停止，仍拒不作出任何可以避免继续给原告造成及扩大损失的举动，给原告增加讼累。

证据14、原告与广州三环汇华律师事务所签订的委托代理合同、发票。

证据15、原告为本案诉讼与北京市（盈科律师事务所签署的委托代理合同、发票及付款凭证。

证据16、公证费发票。

证据14-16证明因被告恶意起诉原告侵害其外观设计专利权纠纷，而给原告造成的损失。

证据17、商标许可证明。证明原告经商标权人的许可，享有QQ企鹅形象的在先权利。

被告对原告提交的证据1-13、17的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于证据14-16，被告认为该证据是原告与他人签订的合同，无法确认其真实性。本院经审查认为，两份委托代理合同形式符合法律规定，且有相应的发票及付款凭证予以印证，本院对该证据的真实性予以确认。公证费发票是公证机关依法出具，形式符合法律规定，且本案原告确时进行了公证保全证据，本院对该份证据予以确认。

本院查明

本院经审理查明：

一、涉案QQ企鹅形象的权利状况及发展历程

广东省版权局出具的著作权登记证书显示，作品名称为“腾讯QQ系列图画”之二—“QQ企鹅”LOGO系列的美术作品，著作权人为深圳市腾讯计算机系统有限公司，作品完成时间为2000年8月15日，作品登记日期为2001年6月20日，著作权登记证书（作登字：19-2001-F-486号）。

广东省版权局出具的著作权登记证书显示，作品名称为“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列的美术作品，著作权人为深圳市腾讯计算机系统有限公司，作品完成时间为2000年8月15日，作品登记日期为2001年6月20日，著作权登记证书（作登字：19-2001-F-488号）。

第1915548号“”商标，商标注册人为腾讯科技（深圳）有限公司，核定使用商品服务项目为第9类，包括软盘、计算机周边设备、电话机、计算机、照相机（摄影）、计算机软盘（以录制）、光盘、眼镜、动画片、与电视机连用的娱乐器具，注册期限自2002年12月7日至2022年12月6日。

2010年1月1日，腾讯科技（深圳）有限公司出具《商标许可证明》记载：腾讯科技（深圳）有限公司将其名下所有商标无偿许可给深圳市腾讯计算机系统有限公司（被许可人）使用，被许可人可以进行再次许可，有权自行处理商标侵权事务，授权期限截至许可人撤回本许可授权。

商事登记簿查询信息显示，原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司的法定代表人均是马化腾，任宇昕同时担任这两家公司的董事。

（2017）深盐证字第4557号公证书记载：2017年6月15日，原告的委托代理人崔利楠向广东省深圳市盐田公证处申请证据保全的过程。原告的委托代理人崔利楠在公证员梅某及公证员助理彭志许的监督下，在网页中搜索关于QQ的宣传介绍。具体内容如下：

搜狗百科（××）页面显示：QQ是腾讯公司1999年推出的即时通信软件……QQ已经覆盖Windows、Android、IOS等多种主流平台，是中国目前使用最广泛的交流软件。换名风波中描述，除了名字变化，腾讯QQ的标志却一直没有改，一直是小企鹅。到2000年的时候，腾讯的OICQ基本上占领了中国在线即时通讯接近100%的市场，基本上已在国内成了即时通讯行业霸主。2001年1月腾讯网在中国排名前三。2001年2月腾讯QQ在线用户成功突破100万大关，注册用户数已增至2000万，2003年9月QQ用户注册数升到2亿。2004年4月QQ注册用户数再创高峰，突破3亿大关；5月“2003年深圳软件企业百强”排行榜，位居第四；7月位列“2003年度广东省民营企业百强”第25位；8月QQ游戏同时在线突破了62万人，跃居国内第一大休闲游戏门户；9月“2003年全国私营企业纳税百强榜”中排名第29；10月腾讯网被评为中国“市值最大网站”之一；10月22日，在刚刚结束的“2004中国商业网站100强”大型调查中，腾讯网得票率名列第一，领先于新浪、搜狐、网易等门户；12月“2004年亚太区高科技500强”中腾讯名列第17位，入选“2003年度深圳民营企业50强”。2005年5月腾讯公司位列“2005年中国软件产业最大规模前100家企业”第25位。2008年6月QQ同时在线突破4000万，注册用户接近8亿。2008年9月增值业务，诱惑的QQ公仔纪念品。2011年腾讯QQ同时在线用户数突破一亿四千万。关于QQ会员的描述中介绍，腾讯自诞生开始，就将品牌固化在憨态可掬的企鹅形象上，一直积累正能量。

蒋鸿昌于2016年5月30日发表了《17年了，QQ企鹅形象的演变也是一部互联网发展史》一文，文章为对腾讯ISUX（社交用户体验设计）设计总监戴永裕的采访内容，记载：QQ的企鹅应该是互联网行业最知名的形象了，它伴随了很多人“触网”的全过程。你可能没有注意到的是，这只企鹅已经17岁了；17年中，它的形象改变过5次，从瘦长的拟物化企鹅、胖胖的红围巾企鹅、剪影版企鹅，再到现在更扁平、中性化的企鹅，每一次改变都代表了一种新的设计潮流，甚至反映了互联网的不同发展阶段。2000年专门找外包团队重新设计了这个形象。在中国人的印象里，胖代表喜庆，比如弥勒佛。这个改变非常成功，还加了红围脖，一下子就火了。2000年的胖企鹅其实是不对称的，仔细看你会发现它有一点歪。现在回头看会很搞笑，也很有趣。2006年，我们把企鹅做得更对称，更工整，更像一个logo。另外，2000年的企鹅是平面的，没有渐变、质感，2006年我们加上了那种亮晶晶的水晶立体质感的效果。这主要是苹果引领的，当时还没有iPhone，但是Mac系统上的水晶立体质感很受欢迎。

2014年3月6日，腾牛网发布了名为《QQ15岁了一起回顾OICQ到QQ的进化史》的文章，页面内容记载：腾讯科技（深圳）有限公司OICQ软件的安装程序界面显示有QQ企鹅形象，版本日期为2000年12月1日。

2014年4月20日，码农网发布了题为《QQ进化历程15年成长史》的文章，页面内容记载：2000年的QQ已经初具形态，看起来像是进化到了WindowsXP，小企鹅也“胖”了不少。安装界面显示，2000年时QQ程序安装界面已经有小企鹅的形象。

2017年6月8日，新华社发布题为《美媒：腾讯成首个跻身BrandZ全球品牌榜前十中国品牌》文章，页面内容记载：美媒称，6月6日，全球最大的传播集团WPP在英国伦敦发布2017BrandZ全球最具价值品牌百强榜，腾讯名列第8位，成为首次进入榜单前十名的中国公司。在此前发布的2017BrandZ最具价值中国品牌100强榜单中，腾讯位居第一，连续第三年获得“最具价值中国品牌”称号。

2015年1月27日，新华网发布《2015年BrandZ最具价值中国品牌百强出炉》文章，页面内容记载：“科技类的腾讯以660.77亿美元的品牌价值高居榜首。”

二、原告指控被告恶意提起知识产权诉讼的事实

深圳市福田区人民法院（2011）深福法知民初字第348、349号卷宗材料记载：2008年11月10日，傲为科技（深圳）有限公司在香港注册，注册资料显示谭发文是该公司的股东及董事。傲为科技（深圳）有限公司的公司网页及宣传单上展示了“”形象的音箱。2010年12月6日，原告委托代理人通过QQ聊天工具（QQ号码为36×××19）的方式，向谭发文购买了30个企鹅音箱，并向其个人账户支付了货款850元。2011年3月9日，原告及腾讯科技（深圳）有限公司分别以谭发文、傲为科技（深圳）有限公司销售的QQ迷你音箱侵犯其著作权和商标权为由向深圳市福田区人民法院提起诉讼。2011年5月23日，双方就该两案达成和解协议，主要内容为：一、谭发文立即停止以自己或以傲为科技（深圳）有限公司名义销售涉案侵权产品QQ企鹅音箱的行为；二、谭发文分别向原告及腾讯科技（深圳）有限公司支付赔偿款人民币2.5万元。调解笔录中记载，谭发文在调解过程中陈述：“我在08年12月23日向国家知识产权局对音箱（Xzeit迷你企鹅型）申请外观设计专利，我保证在一个月之内向国家知识产权局撤回上述外观设计专利的申请”。原告据此主张被告谭发文熟知原告的QQ企鹅形象，明知QQ企鹅形象是原告享有知识产权的作品及商标，通过谭发文在香港注册的公司销售和许诺销售侵犯原告著作权的QQ企鹅音箱，且恶意申请QQ企鹅形象的音箱外观设计专利，调解过程中隐瞒该外观设计专利已经授权公告的事实，在承诺“撤回申请”后拒不履行，主观恶意明显。被告认可该证据的真实性，但被告认为在诉讼中当事人达成调解协议或和解协议而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的证据。

国家知识产权局专利检索查询信息显示：2008年12月23日，谭发文向国家知识产权局申请名为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”的外观设计专利，于2010年1月13日获得授权，专利号为ＺＬ20083025××××.6。专利证书所示图片与（2011）深福法知民初字第348、349号案件中的被控侵权产品图片外观一致。专利权人分别于2011年12月8日、2012年12月14日、2014年2月21日、2015年4月16日、2015年12月31日缴纳专利年费。

2016年2月25日，谭发文以原告及深圳市中科睿成智能科技有限公司侵犯其名称为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”、专利号为ＺＬ20083025××××.6的外观设计专利权为由，向本院提起诉讼[案号：2016粤03民初236号]，要求确认原告及深圳市中科睿成智能科技有限公司侵权并判令支付专利使用费90万元。

2016年3月21日，原告依据《“‘腾讯QQ系列图画’之二—‘QQ企鹅’LOGO系列”著作权登记证书》、第1915548号商标注册证等证据向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会经审查认为：在先作品运用了拟人化的设计手法，将原型为生物的企鹅表现为卡通形象，该卡通企鹅的造型构成了该作品的独创性的表达。渉案专利产品的卡通企鹅形象与在先作品中表现的卡通企鹅形象无论在表现手法、设计元素的运用等各个方面均高度一致，虽然涉案专利中的卡通企鹅形象与在先作品存在细微差异，但其并未脱离在先作品的对于卡通企鹅形象的独创性表达，其实质上复制了在先作品的智力创作成果，再现了在先作品的艺术美感，在专利权人未提供证据证明其对于涉案专利产品的卡通企鹅形象的设计系独立构思创作完成的基础上，涉案专利中所展现的作品与在先作品构成实质性相似。鉴于专利权人在未经著作权人许可的情况下在涉案专利中使用了与在先作品实质性相似的设计，其实施将会损害在先著作权人的相关合法权利或权益，涉案专利与在先著作权相冲突，不符合专利法第23条的规定。因此，专利复审委员会作出第295371号无效宣告请求审查决定书，宣告200830254103.6外观设计专利权全部无效。2016年8月5日，本院裁定驳回谭发文的起诉。原告据此主张，谭发文明知其名下专利号为ＺＬ20083025××××.6、名称为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”的外观设计专利不符合授予专利权的条件，其诉讼请求不可能得到法院支持的情况下，向法院提起诉讼，且多次可以选择停止，仍拒不作出任何可避免继续给原告造成损失的举动，存在主观故意，且因其恶意诉讼给原告造成相应的损失。

三、原告索赔金额依据的事实

原告主张被告赔偿经济损失以及维权支出的合理费用共计人民币200万元，并提交以下证据予以证明：

1、2016年4月26日，原告与广州三环汇华律师事务签订《民事委托代理合同》，约定就应对被告提起的2016粤03民初236号诉讼委托广州三环汇华律师事务所处理诉讼及无效事务，金额为人民币3.5万元，并附有相应金额的发票。

2、2017年3月20日，原告与北京市盈科（深圳）律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托北京市盈科（深圳）律师事务所代为处理本案诉讼事宜支付的律师费人民币2万元，并附有相应金额的发票。

3、原告为本案诉讼支付的公证费人民币4000元。

另外，原告认为因2016粤03民初236号案件导致原告与深圳市中科睿成智能科技有限公司终止了合作，给原告造成了损失，请法院酌情考虑上述因素确定赔偿金额。

本院认为

本院认为，本案为因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、被告谭发文起诉原告深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害其外观设计专利权的行为是否构成恶意诉讼；二、法律责任的承担问题。

关于争议焦点一，被告谭发文起诉原告深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害其外观设计专利权的行为是否构成恶意诉讼。

诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当目的的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。

所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起的法律上和事实上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。恶意诉讼本质为侵权行为，其行为表现为滥用权利而非正当行使权利，其目的在于获取非法或不当利益，同时亦使相对人在诉讼中遭受损害，而非对法律赋予其的权利进行救济。根据我国民法通则和侵权责任法的相关规定，恶意诉讼应具备主观过错，侵害行为，损害后果，侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件。即认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，应当满足以下构成要件：1、一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求；2、提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3、具有实际的损害后果；4、提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。

关于上述要件1，所谓“提出了某项请求”，通常是指提出请求的一方当事人利用法律赋予的诉讼权利，提起了知识产权诉讼，并且已将另一方当事人拖入诉讼程序中，使另一方当事人陷入一种不利的境地。本案中，被告谭发文在2016粤03民初236号案件中起诉原告，要求确认原告侵权并支付专利使用费，将原告拖入专利侵权诉讼中，其已完成提出具体诉讼请求的行为。

对于上述要件2，所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，根据2011深福法知民初字第348、349号案件的卷宗材料可知，被告谭发文明知原告对涉案QQ企鹅美术作品享有在先著作权，且已经在先使用的情况下，利用我国外观设计专利不进行实质审查的制度，申请与QQ企鹅形象基本一致的外观设计专利并获得授权，其申请行为违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为。被告明知专利权的获得不具有实质正当性，仍基于不当取得的专利权，不适当地主张权利，意图获取非法的市场竞争利益，其行使权利具有明显的主观恶意。被告辩称原告的美术作品是平面作品，而被告涉案外观设计专利是立体作品，两者不构成权利冲突，其不存在主观恶意。对此，本院认为，原告的美术作品与被告申请的涉案专利两者表达的内容实质相同，均为QQ企鹅形象，两者只是呈现的载体不同，被告据此主张两者不构成权利冲突，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。而且，在2011深福法知民初字第348、349号案件调解过程中，被告更是清楚知道涉案专利与原告享有著作权的美术作品基本一致，并明确做出撤回涉案专利的承诺。调解结束后，被告不仅没有履行承诺，反而继续缴纳专利年费，继而向原告主张专利侵权，意图使原告受到财产或信誉上的损害，该行为主观恶意明显，情节恶劣。被告辩称因调解或和解作出妥协和认可的事实不能作为后续诉讼中对其不利的证据。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。”该条是关于诉讼调解或者和解过程中对事实的认可不适用自认规则的规定，旨在保护一方当事人因调解或和解而对某种案件事实的认可不能对后续的诉讼产生不良影响，鼓励当事人以和解方式解决纠纷。该条规定适用于同一案件诉讼过程中，当事人希望达成调解协议或和解协议而未达成的情形，此时，在后续的诉讼中，不得将当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实作为对其不利的根据。该条规定一方面未将当事人为达成调解协议或和解协议而认可的全部事实，均排除于在后续诉讼或另案诉讼中作为认定事实依据使用的可能；另一方面亦未排除将当事人之间已经达成的调解协议或和解协议，在另一诉讼案件中作为书证使用。对于此类证据的证明力，人民法院审查判断所遵循的原则与其他证据并无不同，均应按照法定程序，全面、客观地审核，并根据当事人提交的其他证据，结合相关事实，综合认定待证事实存在的可能性。因此，一方当事人欲推翻调解协议或和解协议所证明的事实的，应承担提供相应证据加以证明的证明责任。本案系原告与被告之间的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，与2011深福法知民初字第348、349号侵害商标、著作权纠纷两案系不同诉讼，《调解笔录》能够作为书证在本案中使用，被告该抗辩主张缺乏法律依据，本院不予采纳。

对于上述要件3，在知识产权诉讼中造成对方当事人实际的损害后果。对本案而言，原告为应对2016粤03民初236号案件提起的专利侵权诉讼支付了代理费、公证费、资料费等费用，确实给原告造成经济损失的损害后果。

对于上述要件4，侵权行为与损害后果之间具有因果关系，即损害后果如社会声誉的降低、财产的损失等均是由对方当事人滥用诉讼权利的行为所导致。本案中，考虑到专利案件的复杂性，原告为维护自身合法权益聘请代理人应对诉讼，符合常理，其所支付的代理费及为应对诉讼而进行举证工作所支出的公证费、资料费、差旅费亦属必要。上述费用与被告恶意提起的专利侵权诉讼具有当然的因果关系。

关于争议焦点二，法律责任的承担问题。如上所述，被告在明知其请求缺乏正当理由的情况下，对原告恶意提起专利侵权诉讼，给原告造成了经济损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，本院综合考虑以下因素：第一，被告明知原告对涉案QQ企鹅形象享有著作权及在先使用权，利用我国外观设计专利申请无须进行实质审查的特点，恶意申请涉案专利，其主观恶意明显；第二，在2011深福法知民初字第348、349号调解后，被告仍然实施了滥用诉权向原告提起侵害外观设计专利权诉讼的行为，其主观恶意明显，情节恶劣；第三，在本案审理期间，被告不仅无法对其恶意提起知识产权诉讼的行为作出合理解释，反而以其专利获得授权并不违法为由坚称依法行使权利，其利用合法形式来掩盖侵权实质行为的主观恶意明显，有违诚实信用原则；第四，原告应诉支付的合理开支。本院酌情确定被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币50万元。

鉴于原告未举证证明由于被告的行为对其商誉造成影响，且通过经济赔偿已经足以弥补原告的损失，故对原告要求被告在相关网站及报纸上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谭发文于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币50万元；

二、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币22800元，由被告谭发文负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判人员

审判长祝建军

审判员杨馥维

人民陪审员曹堂兴

裁判日期

二〇一八年十一月十二日

书记员

书记员王霄兼

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