随着区块链以及虚拟货币行业热度的持续走高，世界各国对于虚拟货币的法律属性的认识也在不断深化。而对于虚拟货币法律属性的定性，系各国对虚拟货币行业进行监管的基石，对于理解和分析各国的监管政策具有重大意义。现本文将以美国、英国为例，对于虚拟货币法律属性进行总结概述。

01

美国

对于虚拟货币的定性是不确定的，其可能是一种证券，也可能是大宗商品抑或是一种货币或资产。美国拟采用“双层多头”的监管方针，以期最大限度地对虚拟货币进行监管，具体而言，“双层”是指美国不仅从联邦层面上进行监管，还从州层面进行监管，而“多头”指的是拟对虚拟货币进行监管的部门众多，包括美国证券交易委员会（SEC）、美国商品期货交易委员会（CFTC）、美国金融犯罪执法网络（FINCEN）、美国国税局 （IRS）等。

（一） 从联邦层面来看，SEC采取的立场是大多数的加密资产¹都具有证券属性应当受到其监管;  CFTC将虚拟货币视为“商品”并对其进行管理；FINCEN则将虚拟货币看作货币的替代物并对其进行规范；而IRS则将虚拟货币定义为财产进行征税。其具体而言：

a)

美国证券交易委员会（SEC）

该委员会将虚拟货币分为实用类代币和证券性代币，如果某虚拟货币被定性为实用类代币，SEC不对其进行监管，但如果某虚拟货币被定性为证券性代币则其应受到SEC的监管。根据美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》可知，证券包括：

1、普遍被认为是证券的投资产品，如公司股权、债券等；

2、其他被指定为证券的投资产品，如石油、天然气或其他矿产投资的收益权等；

3、其他被政府部门认定具有证券性质的“投资合约”。

针对上述第3点中的投资合约，SEC于2019年4月25日发布了《数字资产投资合约分析框架》，其引入了the Howey Test对某投资合约是否构成证券进行分析，如果投资满足以下特性：（i）投入一定的金钱（an investment of money）; (ii) 所有投资被汇聚到同一项目或企业（money is made in a common enterprise）; (iii) 投资者预期获利润（with a reasonable expectation of profits）; (iv) 获利完全依赖第三人的努力（to be derived from the efforts of others），那么其将被定义为证券，受到SEC的监管，并需要遵守1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的规定。

就目前而言，SEC主席Gary Gensler 表示，许多加密货币资产都具有证券属性，但比特币是他唯一愿意公开承认是商品的加密。

b)

9

（(）

美国商品期货交易委员会（CFTC）

该委员会于2015年声明比特币和其他的虚拟货币满足商品的定义并应合适地被定义为商品。²由于美国《商品交易法》(CEA) 项下对于商品的定义是一个广义上的定义，其不仅包括有形的商品，还包括无形的商品，其具体指的是“……所有的商品和物品，……以及所有服务、权利和利益……现在或将来处理服务、权利和利益的未来交割的合约”（… all other goods and articles, … and all services, rights, and interests … in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in）³, 所以虚拟货币不管其被定义为“商品和物品”还是被定义为“权利和利益”，其都会落入CFTC所定义的商品范畴。在此基础上，如果某虚拟货币交易被定义为CEA项下的“期货交易”，则虚拟货币期货交易平台及从事虚拟货币交易的中介机构会受到CFTC的管辖，并受到CEA的规制。根据CEA可知，虚拟货币交易被定义为“期货交易”需要满足以下两大要件：

（1）虚拟货币的交易对象必须是非CEA所定义的“合格合约参与者”（eligible contract participant）或“合格商事主体”(eligible commercial entity)，即散户（retail customers）；

（2）虚拟货币的零售交易合约提供方或合约交易对手方是以保证金或杠杆方式进行交易或通过融资性安排来完成交易，或者，与该合约提供方或合约交易对手方一致行动的第三人为该交易提供同样的杠杆交易安排。

但值得注意的是，即便满足了前述的两大要件，但如果交易具有CEA2(c)(2)(D)(ii)中共规定五种除外情形之一的，将不受CEA的调整。五种除外情形中，实际可能适用于零售虚拟货币交易的情形是CEA2(c)(2)(D)(ii)(III)(aa)所规定的除外情形，具体规定为：如商品交易合约自签署之日起28天内或CFTC所规定的更长期限内发生合约标的商品的实际交付（actual delivery），则不被视为期货交易。

就虚拟货币现货交易而言，2022年1月刚担任CFTC现任主席的贝南(Rostin Behnam)之前曾向《金融时报》表明，包含BTC和以太币以内，很有可能有百余、乃至数千种加密货币有条件被视作大宗商品，认为监管现货交易加密货币销售市场是该组织的当然选择，并指衍生产品与现货交易市场中间一直出现一种自然的关联⁴。

c)

美国金融犯罪执法网络（FINCEN）

该机构于2013年3月18日发布FIN -2013- G001指导文件，对虚拟货币作了界定，“虚拟货币系一种价值形式，可作为货币的替代物”（virtual currency is a form of value that substitutes for currency），其明确银行保密法（BSA）适用于创建、获取、分发、交换、接受或传播数字货币的人员或机构。该指南将这些主体定义为用户、管理机构和兑换机构。用户不受BSA注册、报告、保存记录等规则的约束，而虚拟货币的管理机构和兑换机构则要受到约束。尤其是货币兑换者，除非限制或免除其适用该定义，否则一定要受到BSA的约束。

d)

)

美国国税局 （IRS）

该机构发布了2014-21号、第2014-16号、第938号内部税收公告通知，解释称征收联邦所得税时将虚拟货币视为财产。根据IRS于2020年12月31日发布了修订后的1040指令草案，虚拟货币（virtual currency）来描述用作交易媒介的各种类型的“可兑换”的虚拟货币，例如数字货币（digital currency）和加密货币（cyprto currency），IRS指出无论采用哪种说法，如果特定资产具有虚拟货币的特征，它将被视为虚拟货币。并明确出售或以其他方式交换虚拟货币，或使用虚拟货币支付商品或服务，或持有虚拟货币作为投资，通常会产生税收后果，可能导致发生纳税义务。

（二）从州层面来看，针对虚拟货币的定性和监管政策的不同, 具体可分为三大类州：第一类为对虚拟货币有明确的定性和监管的州，例如纽约州、康涅狄格州；第二类为州法中明确约定适用联邦法进行定性和监管的州；第三类为州法中没有明确的定性和监管政策的州。针对第一类的州，在满足联邦法层面的要求的基础上，其还需要满足州法的相关要求。针对第二类的州，则仅需要满足联邦法层面的要求即可。需要满足双层监管的州列举如下：

a)

纽约州

纽约州是美国第一个正式推出数字货币监管的州，根据纽约金融服务局（NYDFS）BitLicense监管框架中有关虚拟货币的规定：“虚拟货币（Virtual Currency）是指任何一种被用作交换媒介或价值存储的数字单位（digital units）。”可见，该法案认为，虚拟货币虽然不是法定货币，但具有作为货币的价值尺度、流通手段、贮藏手段的基本职能，与消费券、代金券、预付卡等有显著不同。纽约州金融服务监管条例规定许可证是必需的，没有许可证不得从事虚拟货币业务，监管条例对虚拟货币业务进行了列举。⁵纽约州监管者认为从事虚拟货币的传输、保管、存储、控制、管理、发行、买卖以及兑换业务的机构均属于该条例所监管的范围，都应该获得相应的许可证后，方可经营。同时，规定了两种豁免许可证申请的情况：

（1）纽约银行法特许进行虚拟货币交换业务的人员和经监管机构批准从事虚拟货币业务的人员；

（2）仅将虚拟货币用于出售或购买商品或服务的商人或消费者。

申请者必须满足监管机构设定的维持持续经营所需的最低资本要求，进行客户资金的托管，同时做好相应的记录保存、财务报告和披露工作，配备相应的反洗钱计划、消费者权益保护机制、网络安全程序，保持其经营持续性，遵守联邦和州的法律法规。监管者对其财务状况、业务经验、责任承担等进行调查，如认为其符合申请条件，则以书面形式通知其结果，并发布许可。

b)

康涅狄格州

2015年6月19日，康涅狄格州颁布了修改康涅狄格州货币流通立法Act 81，要求所有康涅狄格州运营的数字货币业务申请相应的许可证。立法不仅对货币服务企业如货币兑换和发行机构提出了要求，还为数字货币业务制定额外的标准。立法界定了“数字货币业务”，是指“用作交换媒介的以数字形式存储或融入支付系统技术的数字单位”。仅作为在线游戏等消费者奖励计划一部分，不能兑换为法定货币的虚拟货币则不包含在其中。数字货币业务必须保持足够的担保债券来应对数字货币价格的波动性。银行业务专员在颁发数字货币业务执照时，考查申请人提出的业务类型，如存在可能对消费者造成经济损失的不当风险，则可以拒绝发放许可证。

02

英国

将加密资产分为三类：（1）交换类代币；（2）实用类代币和（3）证券类代币，主要监管证券类代币和实用类代币中的电子货币代币类型。

2019年7月，英国金融行为监管局（FCA）发布《加密资产指引》，拟定了针对加密资产市场的监管框架。该指引将加密货币分为三类：

（1）交换类代币，其特征在于：（i）去中心化，不由任何中央机构发行或支持；（ii）旨在用作交换手段，被用于买卖商品，例如：比特币、莱特币（These are not issued or backed by any central authority and are intended and designed to be used as a means of exchange. They tend to be a decentralised tool for buying and selling goods and services without traditional intermediaries）；

（2）实用类代币：授予持有人访问当前或未来产品服务的权限，但不授予持有人与特定投资授予的权利相同的权利。（These tokens grant holders access to a current or prospective productor service but do not grant holders rights that are the same as those granted by specified investments.）；

（3）证券型代币：属于投资产品，授予持有人与投资产品类似的权利和义务，例如股权、债券等。（These are tokens with specific characteristics that mean they provide rights and obligations akin to specified investments, like a share or a debt instrument as set out in the Regulated Activities Order）。

如果某加密资产被定义为交易类代币，则其不受监管，但适用于反洗钱规则；如果某加密资产定义为实用类代币，其一般不在FCA的管辖范围内，除非它们符合电子货币的定义并属于新的电子货币型代币类别。如果某虚拟货币被定义为证券型代币，也就是说属于《被监管行为法令》（Regulated Activities Order）中的“特殊投资”，则其落入FCA的管辖范围。值得注意的是，英国还需制定2020年12月之前生效的欧盟法律的实施计划，继续履行欧盟相关法律的规定，由于欧盟的《金融工具市场指令II》对于投资有着更广阔的定义，其还需要考虑是否满足欧盟的《金融工具市场指令II》中的“金融工具”，如“可交易证券”的定义。如果从事上述受监管代币相关的业务，均需要向FCA注册申请并获得授权（类似牌照），或满足招股书、公开度等要求而获得豁免。

注释

¹由于各国立法对于“虚拟货币”、“加密货币”、’’加密资产“、数字资产”等没有形成统一精确的定义，本文中词汇的使用采用忠于原文的翻译原则。即将原文中提到的“virtual currency”翻译为“虚拟货币”、“cryptocurrency”翻译为“加密货币”、“crypto assets”翻译为“加密资产”、”digital assets”翻译为“数字资产”。

²See In the Matter of: Coinflip, Inc., d/b/a Derivabit, and Francisco Riordan, CFTC Docket No. 15-29.

³CEA § 1a(9), 7 U.S.C. § 1a(9).

⁴美国2大机构SEC正与CFTC谈判加密货币监管合作备忘录 – 世链财经 (shilian.com)

⁵（1）接收虚拟货币作为传输或发送；（2）代表他人对虚拟货币进行保管、存储、持有、维持控制和监管；（3）买卖虚拟货币作为一项客户业务；（4）进行货币兑换业务，包括将虚拟货币兑换为法定货币，将虚拟货币兑换为数字货币，以及将一种虚拟货币兑换为另一种虚拟货币；（5）控制、管理或发行虚拟货币

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（本文作者：盈科李桂媛律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

前言：根据专利法第二十三条第二款的规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别是指如下几种情形：(1) 涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；(2) 涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示；(3) 涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。由此可知相同或者相近种类产品的认定在无效程序中的显得尤为重要。

一无效程序中相近种类产品如何认定？
《专利审查指南》（2020）中规定，“在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置”，指南案例中有“玩具和小摆设属于相近种类的产品”的结论，查询两件对应的分类号，本以为相近种类产品可以在分类号上有所体现，却并非如此，“玩具”对应的分类号为21-01，而“小摆设”对应的分类号为11-02，既然分类号不相同，为什么指南中给出“玩具和小摆设属于相近种类的产品的结论”，相近种类产品到底该如何判断呢？指南中进一步规定，“相近种类的产品是指用途相近的产品。例如，玩具和小摆设的用途是相近的，两者属于相近种类的产品。应当注意的是，当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。如带ＭＰ3 的手表与手表都具有计时的用途，二者属于相近种类的产品。”《以案说法-专利复审、无效典型案例指引》中记载：确定外观设计产品种类应当以产品的用途为准，产品的用途可以根据外观设计的简要说明、产品名称以及图片所示内容确定；而不应仅仅依据外观设计分类号，也不应因为产品名称中存在类似的字词、图片所示内容有相似之处即认定产品种类相同或相近。下面通过本所经办的案例对此做进一步说明：

二案例说明：
在本所代理专利权人参与的第52535号外观设计专利无效案件办理过程中，请求人认为，涉案专利（按摩机）与证据1（按摩器）的不同在于：1.涉案专利机身外端为球型；2、……对于二者的区别点：1、证据2（收纳式电吹风）机身外端为球形，容易想到将证据2的机身外端部的球型设计结合至证据1的按摩器请求人提供的证据2为收纳式电吹风……我方不认可请求人主张的组合方式，认为：……证据2与涉案专利虽都属于外观设计分类号28-03，但是显然二者用途不同，证据2不属于与涉案专利相同或相近种类的产品，因此证据2不能用于与证据1、3、4组合……。对此，合议组认为：……证据2不属于与涉案专利相同或相近种类的产品，二者所对应的一般消费者所属领域不同，按摩机领域的一般消费者不会产生将电吹风的机身替换按摩机机身的设计联想，因此证据2不能用于与证据1、3、4组合……。最终，维持201930707230.5号外观设计专利权有效。

三总结归纳：
由上述案例可知，在认定产品是否属于相近种类时，产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置仅仅是相近种类产品认定的参考，更多应当是从产品用途作为认定依据。

（本文作者：崔佳 来源：微信公众号 盈科常州律师事务所）

7月21日，国家网信办公布对滴滴全球股份有限公司（以下简称“滴滴公司”）依法作出网络安全审查相关行政处罚决定，对滴滴公司处以80.26亿元罚款，对董事长兼CEO程维、总裁柳青各处以100万元罚款。“滴滴事件”终于告一段落。

本文以国家网信办发布的决定为依据，结合《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《关键信息基础设施安全保护条例》《网络安全审查办法》等法律、行政法规、部门规章的规定，简要对“滴滴事件”进行分析，供读者参考。

一、滴滴事件回顾

2021年6月30日，在向美国证券委员会递交招股书20天后，滴滴出行公司宣布正式在纽交所上市。

2021年7月2日，网络安全审查办公室按照《网络安全审查办法》，宣布对滴滴出行公司实施网络安全审查。

2021年7月4日，国家网信办宣布，经检测核实“滴滴出行”App存在严重违法违规收集使用个人信息问题，依据《网络安全法》相关规定，通知各大应用商店下架“滴滴出行”App。

2021年7月16日，国家网信办会同公安部、国家安全部、自然资源部、交通运输部、国家税务总局、国家市场监管总局等部门联合进驻滴滴出行公司，开展网络安全审查。

2021年12月3日，滴滴出行公司发布消息称，公司即日起启动在纽约交易所退市的工作，并启动在香港上市的准备工作。

2022年5月23日，滴滴出行公司发布公告称，公司已经向纽交所提交退市意向，并将推进从纽交所退市的工作流程。

2022年7月21日，国家网信办公布对滴滴公司的行政处罚决定。

二、滴滴公司的相关行为是否属于我国网络安全审查范围

根据国家网信办的公告，滴滴公司共存在八个方面的违法违规事实：

一是违法收集用户手机相册中的截图信息1196.39万条；

二是过度收集用户剪切板信息、应用列表信息83.23亿条；

三是过度收集乘客人脸识别信息1.07亿条、年龄段信息5350.92万条、职业信息1633.56万条、亲情关系信息138.29万条、“家”和“公司”打车地址信息1.53亿条；

四是过度收集乘客评价代驾服务时、App后台运行时、手机连接桔视记录仪设备时的精准位置（经纬度）信息1.67亿条；

五是过度收集司机学历信息14.29万条，以明文形式存储司机身份证号信息5780.26万条；

六是在未明确告知乘客情况下分析乘客出行意图信息539.76亿条、常驻城市信息15.38亿条、异地商务/异地旅游信息3.04亿条；

七是在乘客使用顺风车服务时频繁索取无关的“电话权限”；

八是未准确、清晰说明用户设备信息等19项个人信息处理目的。

另外，滴滴公司还存在严重影响国家安全的数据处理活动，以及拒不履行监管部门的明确要求、逃避监管等其他违法违规问题。

从国家网信办的上述公告可以看出，滴滴公司的违法行为涉及对用户精准位置（经纬度）信息的收集、对用户人脸、年龄、职业、学历、身份证号等多种生物信息和敏感信息的收集，对用户设备剪切板、应用信息列表、通话信息等其他信息的收集，以及未经用户允许对用户信息进行分析等数据处理行为，给国家关键信息基础设施安全和数据安全带来严重安全风险隐患。

根据我国对网络安全审查的相关规定，以下两类当事人需要进行网络安全审查：（1）关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，影响或者可能影响国家安全的；（2）网络平台运营者开展数据处理活动，影响或者可能影响国家安全的。滴滴公司的相关行为是网络平台运营者开展的数据处理活动，影响或者可能影响国家安全，属于网络安全的审查范围。

三、对滴滴公司的审查时长是否符合

相关法律、法规的规定

从2021年7月16日多部门联合进驻滴滴出行公司开展网络安全审查，到2022年7月21日国家网信办公布对滴滴公司的行政处罚决定，对滴滴公司的网络安全审查历时一年有余，这是否符合相关规定？

根据我国对网络安全审查的相关规定，开展网络安全审查需要经过以下程序：

1

网络安全审查办公室自向当事人发出书面通知之日起30个工作日内完成初步审查，包括形成审查结论建议和将审查结论建议发送网络安全审查工作机制成员单位、相关部门征求意见；情况复杂的，可以延长15个工作日。

2

网络安全审查工作机制成员单位和相关部门应当自收到审查结论建议之日起15个工作日内书面回复意见。

3

网络安全审查工作机制成员单位、相关部门意见一致的，网络安全审查办公室以书面形式将审查结论通知当事人；意见不一致的，按照特别审查程序处理，并通知当事人。

4

按照特别审查程序处理的，网络安全审查办公室应当听取相关单位和部门意见，进行深入分析评估后再次形成审查结论建议，并征求网络安全审查工作机制成员单位和相关部门意见，报中央网络安全和信息化委员会批准后，形成审查结论并书面通知当事人。

从以上程序可以看出，如果案情简单，经初步审查45个工作日（30日初步审查+15日成员单位回复意见）即可通知当事人审查结论；如果案情复杂，初步审查可以延长15个工作日，审查共需要60个工作日；如果成员单位意见不一致，则需要经过特别审查程序，一般应在90个工作日内完成，即在前述45（60）个工作日基础上再增加90个工作日；情况复杂的，特别审查程序的用时可以延长。另外，网络安全审查办公室要求提供补充材料的，提交时间不计入审查时间。

公开资料显示，滴滴公司是全球最大的出行技术平台，拥有4.93亿名年活跃用户，日均4100万名交易用户，在全球16个国家超过4000座城市开展业务，核心平台总交易额达2440亿元，年活跃司机达1500万人。

从滴滴公司超大的体量来判断，对其进行网络安全审查至少需要上述初步审查程序及特别审查程序的150个工作日，再考虑到补充材料所需的时间，历时一年得出审查结论并作出行政处罚，应当属于正常情况，符合我国《网络安全审查办法》的相关规定。

四、对滴滴公司的处罚决定是否符合

相关法律、法规的规定

国家网信办根据审查结论，最终作出对滴滴公司处以80.26亿元罚款，对董事长兼CEO程维、总裁柳青各处以100万元罚款的行政处罚。

从前面的分析可以看出，滴滴公司的违法行为涉及对用户精准位置（经纬度）信息、人脸、设备等多种个人生物信息、敏感信息等的收集及分析，数据量达几十亿条；同时，滴滴公司还存在严重影响国家安全，以及拒不履行监管部门的明确要求、逃避监管等其他违法违规问题，应当从严从重予以处罚。

根据《个人信息保护法》第六十六条规定，违法处理个人信息或者处理个人信息未履行法定个人信息保护义务的，情节严重的，由省级以上履行个人信息保护职责的部门责令改正，没收违法所得，并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款，并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人。

从上述法律规定来看，对滴滴公司的罚款是根据其营业额来确定的。目前国家网信办并未公布如何认定滴滴公司上一年度的营业额，但从滴滴公司核心平台2440亿元总交易额来看，80.26亿元的罚款并未超出法律规定的营业额5%以内的范围。

同时，对滴滴公司的处罚也体现了党和国家“惩前毖后、治病救人”的相关政策，只对其处以罚款，并未采用责令停业、吊销营业执照等其他处罚手段。一方面，对于危害国家网络安全和数据安全、侵害公民个人信息等违法行为，国家要坚决予以处理，毫不动摇；另一方面，国家也要促进平台企业健康发展，保证经济稳定运行。对滴滴公司的处罚决定体现了国家宽严相济的执法理念。

五、是否会对滴滴公司及其相关责任人

追究刑事责任

从国家网信办的通报来看，滴滴公司的违法违规行为“情节严重、性质恶劣”，相关负责人答记者问时措辞严厉。大家纷纷猜测：会不会追究滴滴公司的刑事责任？

需要说明的是，开展刑事侦查、追究刑事责任属于公安侦查部门的职权范围。尽管此次公安部也参与了对滴滴公司的网络安全审查，但其是作为网络安全审查工作的成员单位参与其中，更多体现的是其在网络安全审查中的行政职能。

当然，如果在此次网络安全审查中发现滴滴公司及相关责任人的犯罪线索，国家网信办会将线索移交相关部门进行处理。根据法律法规的相关规定，如果滴滴公司的行为构成侵犯公民个人信息罪，滴滴公司及其相关责任人应依法被追究刑事责任。

六、下一家被处罚的互联网企业会是谁

从国家网信办的通告来看，今后网信部门将依法加大网络安全、数据安全、个人信息保护等领域的执法力度，切实维护国家网络安全、数据安全和社会公共利益，有力保障广大人民群众的合法权益，做到查处一案、警示一片，教育引导互联网企业依法合规运营，促进企业健康规范有序发展。

滴滴公司存在的违法行为不是个案，这些违法行为甚至是互联网企业的通病。在我国互联网产业的发展历程中，受益于宽松的乃至鼓励性的政策环境，互联网企业获得了飞速发展，给我国的经济带来了全新的发展模式，改变了人们的生活方式和交易习惯，极大提升了人们学习、工作、生活的便利性。

但人们享受科技红利的同时，互联网企业的大规模扩张也给社会经济和网络安全，甚至给国家安全带来了巨大的危机。国家正在加强对“巨无霸”互联网企业的监管，要求其健康、规范、有序发展。阿里公司被罚款182亿元、腾讯音乐放弃独家版权……，一系列事件宣告对互联网企业的强监管时代已经到来，并将伴随着国家进入新的发展阶段持续很长一段时间。滴滴公司可能不会是最后一家被处罚的互联网企业，也希望其他互联网企业能引以为戒，规范经营。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

任受邀为孔学堂开展关于“著作权实务”培训活动。孔学堂主要负责人和工作人员参与了本次培训活动。本次培训内容主要包含以下三个方面：著作权的形式及内容 、著作权的授权和使用以及侵犯著作权的法律后果。

• 培训现场
  

培训过程中，余清凯主任从奥迪及其品牌代言人陷入品牌宣传片风波为切入点，着重强调了著作权的重要性，并在培训中提出问题：案涉广告到底侵犯了什么权利? 在现场的互动中，通过解答问题，向在场工作人员解答奥迪侵犯的署名权、修改权、摄制权、信息网络传播权等权利，深刻的阐述了知识产权的价值。现场人员了解到案涉广告中可能承担法律责任的当事人各自需承担什么样的责任。

余清凯主任继续给在场工作人员分享了著作权的授权与许可相关基础知识。分别从版权许可常见作品类型、版权权利的内容、版权许可类型以及版权许可合同等主要内容进行解释，并与在场人员进行了热烈的讨论交流。

最后，余清凯主任向我们讲解了侵犯著作权的法律后果。本次活动旨在让参会人员进一步了解到著作权的重要性，增强企业及其工作人员对于版权的保护意识，积极发挥著作权的价值，助力孔学堂品牌影响力提升。参会人员表示在此次讲座中收获颇丰，深刻领略到了知识产权保护的重要性。

（来源：微信公众号 盈科贵阳律师事务所）

商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点，知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵害商业秘密民事纠纷中损害赔偿的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍以“权利人实际损失”和“侵权人获利”确定损害赔偿的认定和计算规则。

在商业秘密民事纠纷中，首先，根据私法自治的原则，双方当事人可以通过自愿协商确定赔偿数额。当双方当事人不能达成合意时，由法院参照以下法律规定确定赔偿数额：

（一）以权利人实际损失认定损害赔偿

1. 一般原则：

因被侵权受到损害的权利人的赔偿数额，按照其因侵权所遭受的实际损失确定。

这种损害赔偿方法，实际上是民法中损害填平原则的具体应用。关于侵害商业秘密而造成的损失认定，要注意商业秘密本身的特性和价值。因为商业秘密具有因秘密性而使权利人获取经济利益和保持竞争优势的特点，故商业秘密的价值更多的是体现在其秘密性上。因此，侵害商业秘密给权利人造成的损失不仅直接反映在因侵权而受到产品销售数量减少、市场份额萎缩等方面，还包括商业秘密公开后，其本身价值的减损。

2. 全面赔偿规则：

侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产及收入损失应当全面赔偿。包括商业秘密的研发成本、使用状况、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量、维权成本等。

相关案例：兰州正丰石油化工技术装备有限公司等侵害商业秘密纠纷案[1]

裁判要旨：本案审理中,原告主张的赔偿额是因被告侵权行为所受到的损失。

（1）庭审查明,原告研制网孔管设备的两次技术开发费合计为340000元,考虑该设备研发较早,生产过程中成本不断收回,原审法院酌情支持研发费用的一半,即170000元。

（2）关于减产利益损失,原告主张依《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息查询回复》记载,2010年1月1日至2011年11月30日期间被告过滤材料公司网孔管的销售额为2156120.16元(不含税),按35％利润(网孔管的净利润在30％到35％之间)计算为754642元。原审法院认为,该利润系被告公司侵权获利,原告损失应依其销售减少量计算。原告与颇尔公司网孔管购销合同销售量显示,2007年2915510.4元；2008年2624691.9元；2009年763463.76元；2010年1676006.2元；2011年766564.82元,2009年后大幅递减趋势明显；据税务部门出具的被告销售开票信息统计显示,仅2011年3月2日至10月13间,被告过滤材料公司与颇尔公司网孔管的销售额就达476379.53元,且至目前,被告的侵权行为仍在持续,给原告造成的损害继续扩大。原审法院考虑被告侵权导致原告网孔管销售量减少的实际和适当弥补原告等因素,酌情支持销量减少损失200000元。

（3）为制止侵权行为,原告先向公安机关刑事报案,后提起本案民事诉讼,陆续产生差旅费及调查费38602.06元,案件代理费40000元,共计78602.06元,有票据在卷证实,该部分费用是原告维权的合理开支,原审法院予以支持。

（4）原告关于王京良承担违约损失和收缴离职收入等主张,属于违约与侵权责任竞合情形下的重复起诉和不属于民事纠纷案件审理的范围,原审法院不予支持。综上,本案侵权赔偿数额确定为448602.06元。

3. 计算方法：

权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据权利人的合法产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件合法产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件合法产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

（二）以侵权人获利确定赔偿数额

1. 适用情形：

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

相关案例：苏州瑞泰新金属有限公司等侵害技术秘密纠纷案 [2]

裁判要旨：关于赔偿数额的确定,我国反不正当竞争法第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。由于麦格昆磁天津公司在本案中未主张以其损失作为赔偿依据,一审法院根据瑞泰公司使用涉案技术后,即由原来的经营亏损状态转为盈利的事实,以财务审计报告确定的瑞泰公司在侵权期间的获利作为计算侵权赔偿数额为依据,并酌情衡定麦格昆磁天津公司为制止涉案不正当竞争行为所需支付的合理费用,判令夏凌远、瑞泰公司共同赔偿麦格昆磁天津公司经济损失人民币11268285.30元及其为制止侵权所支付的合理费用人民币30万元,符合法律规定,应予维持。

律师解读：以侵权人获利确定损害赔偿数额的依据如下：其一，法理正确。侵权获利本质上是被告基于其侵害行为而获取的不当得利，将该不当得利归于权利人的基础在于被告利用了其不当获取的商业秘密，由此获得的利润没有正当性，因此即使原告自身并未利用其商业秘密或者被告侵权获利超出原告实际损失，这部分侵权获利仍应归于权利人。其二，实践可行性。从司法实践看，证明实际损失难度较高，以侵权获利来确定赔偿数额相对容易，因侵权获利证据相对而言较易获得，比如侵权产品销售量、行业平均利润率。[3]

2. 计算方法：

侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。

相关案例：邹城兖煤明兴达机电设备有限公司等侵害商业秘密纠纷案[4]

裁判要旨：本案中,量子公司主张以明兴达公司的侵权获利计算赔偿数额,主要依据系明兴达公司制作的投标文件。明兴达公司认可该文件系其制作,但主张内容中的业绩和财务报表并不真实,是为了中标进行了夸大。对此,本院认为,因明兴达公司在本院要求下无正当理由拒不提供真实的账簿、资料,再综合考虑以下因素:一是明兴达公司对投标文件真实性认可；二是明兴达公司在投标文件的投标人资格声明中认可对该投标文件内容真实性和正确性负责；三是明兴达公司虽主张有夸大成份,但并无相反证据证明,且投标文件中的财务报表系审计机构出具的审计报告,明兴达公司亦未举证证明该审计报告中的收入系不真实的；四是投标文件中的合同能够对应并支持业绩表中的数据；故本院对投标文件及其内容真实性予以确认并依据该投标文件计算明兴达公司的侵权获利。

根据明兴达公司投标文件自认的业绩,其在2011年7月前已经销售甲带式给料机988台；根据明兴达公司提供的销售发票和合同,能够认定其在2011年11月30日量子公司起诉前已经至少销售了100台甲带式给料机,销售收入为11020458.92元,依此能够计算其甲带式给料机的平均销售价格为每台11.02万元；明兴达公司自认利润率为20%,量子公司主张其公司利润率高达40%,考虑到明兴达公司系非法获得他人技术秘密及经营信息进行生产销售,并无研发投入和开拓客户的成本,故本院确定明兴达公司利润率不低于30%。以利润率30%计算,明兴达公司2011年7月前的侵权获利就高达3266.328万元(988台×11.02万元/台×30%)。即使按照明兴达公司现有销售发票和合同对应的100台甲带式给料机计算,其获利也高达330.6万元(11020458.92元×30%),故一审法院确定明兴达公司赔偿300万元并无不当。

律师解读：侵权人获利的常见证据形式如下：1. 被告是上市公司。上市公司的相关数据往往在公司公告中直接体现，上市公司的公告具有较强的法律效力，在民事诉讼中可以作为其自认的依据。2. 被告是普通企业。商业秘密侵权案件中企业行为比例很高，企业因管理之需要，会留下大量的书证，如账簿、仓库台账、发票存根、缴税凭证等，这些资料为统计企业侵权获利数额奠定了坚实基础。权利人还可以积极主动运用各种合法手段，如公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据。[5]

3. 

侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

相关案例：宁波王龙科技股份有限公司侵犯技术秘密纠纷案 [6]

裁判要旨：本案中,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司主张根据涉案技术秘密被侵害给其造成的损失确定赔偿数额,并提供了三种计算方式分别计算赔偿数额,即按营业利润计算出赔偿数额为116804409元、按销售利润计算出赔偿数额为155829455.2元、按价格侵蚀计算出损害赔偿额为790814699元。其中,第一种计算方式和第二种计算方式采用的嘉兴中华化工公司原审证据78等证据真实可靠,计算出的赔偿数额均有一定合理性;第三种计算方式中相关数据和计算方法的准确性受制于多种因素,本院仅将其作为参考,根据本院查明的事实,王龙科技公司2011年获准投产的年产量为5000吨的香兰素,四年后即2015年再次申报并获准新建2套共6000吨香兰素生产装置;王龙集团公司、王龙科技公司曾自述其2013年的香兰素产量为2000吨;王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司2018年4月1日至2019年3月1日以及2019年香兰素产量均超过2000吨,基于上述情况,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在本案中主张2011-2017年期间王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司实际利用涉案技术秘密每年生产和销售香兰素2000吨具有事实依据。本院亦据此认定王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司于2011-2017年期间实际利用涉案技术秘密每年生产和销售香兰素至少2000吨,并据此计算侵权损害赔偿额。

同时,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提供了其营业利润率、销售利润率和价格侵蚀的基础数据在上述事实和数据的基础上,本案具备按照实际损失或者侵权获利计算赔偿数额的基本条件原审法院以嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提交的证据不足以证明其因侵权行为受到的实际损失为由,以法定赔偿方式计算本案赔偿数额,认定事实和适用法律均有错误。综合考虑前述本案确定损害赔偿责任需要考虑的八项因素,特别是王龙集团公司等被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节,以及王龙科技公司、喜孚狮王龙公司实际上系以侵权为业的公司等因素,本院依法决定按照香兰素产品的销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。

律师解读：原告能够提供的通常是被告企业获利总额之证据，而要证明侵权获利必须要有涉案商业秘密在企业经营获利中贡献率的相应证据。因利润有各种来源因素，一般难以认定被告经营所获利润皆归因于系争商业秘密，贡献率证据可以通过行业协会证明、权威研究报告、专家证言等形式提供，并最终由法院依法确定一个合理的比例。[7]

4. 

对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。[8]

注释：

[1] 参见甘肃省高级人民法院(2013)甘民三终字第5号判决书

[2] 参见江苏省高级人民法院(2013)苏知民终字第159号判决书

[3] 《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》

[4] 参见山东省高级人民法院(2016)鲁民终1364号判决书

[5] 《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》

[6] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1667号判决书

[7] 《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》

[8] 《知识产权审判实务技能》，徐杰主编，人民法院出版社2013年版第127~128页

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

合作投资合同符合法定或约定的解除条件时可以解除，但是，影视合作投资却有其特殊性，即便符合解除条件，也不一定有解除权。这是因为，影视合作投资合同实质上属于著作权法范畴的合作创作合同。以著作权视角观察，鉴于其中包含人身权之特性，影视合作投资便有了剪不断的奇特人格联结因素。

一、

“阿修罗”解除案例

电影《阿修罗》于2018年7月期间短暂上映3天后临时撤档，豆瓣评分3.0分，原计划于2019年春节期间再次上映但并未实现。该影片由宁夏电影公司摄制，岩华公司为联合出品人。根据联合投资协议，岩华公司出资3000万元，占比5%，并约定“影片未能于2019年春节档期前公映的”，岩华公司有权终止合同。

因为在2019年春节档没有再次上映，岩华公司起诉至法院，要求解除合同、由宁夏电影公司返还投资款并承担违约责任。经两审法院审理，支持了岩华公司的诉讼请求，判令解除合同并返还投资款（以下简称“阿修罗案”）。

笔者认为，该判决是错误的。

首先，两审判决均认为2018年7月的3天上映不属于“公映”，而属于“非正常公映”，故不满足合同条款所约定的“2019年春节档期前公映”之条件，岩华公司有解除权。尽管判决书对何为“公映”作出解释，但是，基于著作权法，作品的发表和署名是著作权人最重要的权利，是人格权能的直接映射，《阿修罗》哪怕只上映一天，也是著作权人行使了发表权，行使了决定让作品公之于众的权利。岩华公司在片头字幕中以联合出品人形式出现，行使了署名权，宣告自己是共同著作权人之一。法院舍近求远，将“公映”定义为可以获得稳定发行收益的长期上映才叫“公映”，而不是使用发表权来界定和解释，似乎有曲解嫌疑。此外，法院将合同条款中约定的“终止协议”直接理解为“解除合同”，也是不妥当的。

其次，法院一方面确认该双方是合作创作合同关系，且二审法院是专门的知识产权法院；但另一方面，判决书中通篇未提解除合同之后，岩华公司是否对《阿修罗》还享有著作权权利？

——如果没有，岩华公司已经行使了发表权和署名权，解除合同之后不可能“恢复原状”。

——如果还有某种权利，那么要求宁夏电影公司承担全额返还投资款责任，是否不够公平？

归根结底，乃是因为著作权之特殊性。电影《阿修罗》一旦拍摄完成并上映，岩华公司作为共同著作权人之一，便永久性地享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，谁也无法剥夺。按照著作权法理论，该著作权是不得让与的，包括岩华公司自己也无法放弃。

既然此种著作权无法让与、无法放弃，法院怎能判决解除合作创作合同？作品已经诞生，与婚姻相比，作品“更绝的”地方在于：著作权人身权是永久性的，作品一旦完成，合作双方便永远无法“分手”，需要永远共享署名权、修改权、保护作品完整权等。这种结合性质，比婚姻还稳固：男女之间结婚后还可以离婚，但共同作者却无法“离婚”；比生命还永久：一般的民事权利只要权利人死亡后便丧失，但著作权人身权却是永续存在。

（案例来源：（2019）京0105民初29109号、（2020）京73民终1548号）

二、

解除合同法律后果之不适用

根据民法典，解除合同的法律后果是：尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施。

在影视合作投资合同中，如果作品已经完成并发表，首先是不可能恢复原状，就像已出生的婴儿不可能时间逆转。关于“采取其他补救措施”，在影视合作投资合同中同样无法实现。

例如前述阿修罗案，法院只是判决解除合同，但对于岩华公司享有的著作权事宜并未作出处理。在该案终审判决生效后，能说岩华公司已经不享有电影《阿修罗》的著作权吗？显然不能，它依然享有署名权、修改权、保护作品完整权以及其他潜在的人格权权能。假设有人对《阿修罗》影片肆意剪辑修改歪曲，岩华公司作为著作权权利人，有权要求其停止侵权行为并赔礼道歉吗？当然有权利！谁也不能说岩华公司丧失了这般权利。如果岩华公司进一步主张侵权损害赔偿金，则会变得更加复杂。与此类似，假设《阿修罗》影片中有损害“路人甲”肖像权的行为，路人甲也可以起诉岩华公司要求赔偿。毕竟宁夏电影公司已被这部电影拖累损失巨大显著降低赔偿能力，聪明的路人甲肯定会找岩华公司赔偿。

既然如此，解除合同的法律后果是不是不能实现？

如果解除合同的法律后果不能实现，当可以反证该合同无法解除。

三、

不得解除案例

笔者办理过一起与前述案件类似的影视合作投资纠纷案件，同样是投资人起诉到法院要求解除联合投资协议，同样是影片已经拍摄完成并已上映，同样是因为某种原因导致投资收益无法收回（本案是因为放映平台实际控制人跑路），投资人要求摄制方全额返还出资款。（以下简称为“总裁案”。）

该案首先涉及的问题是案由选择。该案案由被定为“合同纠纷”而不是“合作创作合同纠纷”，这在此类案件纠纷中比较常见，两个案由大约是各占一半。主要是因为原告最初立案时定性不准，法院立案审查也没有严格把握，导致案由错误，进而导致案件由普通的民事法庭审理而非专门的知识产权法庭来审理。参照最高院（2019）最高法民申5628号案件，法院认为违反专属管辖规定并不涉及当事人基本诉讼权利、审判基本原则、公正审理等价值考量，该程序错误不构成应当再审的事由。同理可知，案由错误、管辖法院错误，不影响最终判决的效力。

在这起案件中，原一审法院认为摄制方有严重违约行为，判决解除合同。在判决主文中未对作品著作权归属进行确认，但在法院说理部分某个角落里提到：“合同解除后，作品项目归属摄制方独家所有，其对外产生收益亦归属摄制方。”该说法极不严谨，是否有既判力的效力也存疑。之所以不严谨，是因为它用“项目”意图替代或规避著作权归属问题。判决作出后，作品著作权的归属依然不明确，无法据此认定作品是归属双方共有、还是双方只共有著作权人身权、还是著作权只归属于一方。

笔者在原审上诉阶段代理后，除了申辩摄制方没有违约行为外，重点强调影片上映后该合作合同不能解除、无法解除。原审二审法院裁定发回重审，重审一审和二审法院均采纳了笔者的主要代理观点，认为：影片已经拍摄完毕，且拍摄完毕后，双方已共同授权第三方平台播放影片，合作协议无法解除。据此，投资人不得要求解除协议。

事实上，经检索相关判例，大部分判例均认为，共同创作的作品如果已经完成，创作者付出的成本和劳动已经凝结在完成作品中，难以恢复原状，相关合作协议不应解除。

2021年10月9日，北京知识产权法院召开“我为群众办实事”之北京知识产权法院著作权合同纠纷案件审判情况通报会，会上通报了北京知识产权法院著作权合同纠纷案件审判情况，同时发布七件典型案例，第七件典型案例与本文讨论的主题类似。法院认为：影视剧的拍摄及发行除需要充足资金外也依赖于演员、导演、制片人等多种因素，投资人在签订合同参与合作拍摄影视剧时应当知晓其中存在一定的风险和不确定性。对于影视剧因故未拍摄完成、发行收益无法获得的情况，各合作方应当根据合同约定及履行情况，承担各自的亏损部分。

举轻以明重，既然在摄制阶段投资人理应知晓拍摄影视剧的风险和不确定性，应按比例承担亏损。那么，影片摄制完成且上映后，投资人更不能以无法收回投资收益为由，要求解除合同、由摄制方一方单独承担全部亏损。进一步言之，假设双方投资协议中对投资人的投资回报有保底条款约束，法院在审理时，仍应考虑其中复杂的创作过程和各方履约的尽职尽责程度，视情形决定是否调整该类保底条款的适用。

四、

或许，是立法错了？

尽管笔者认为阿修罗案的判决结果存在不当，但这是建立在现有著作权法规定的基础上。如果进一步讨论阿修罗案，推想主审法官的内心确信路径，会发现主审法官可能是为了遵循实质正义，认为宁夏电影公司在《阿修罗》电影上映三天后即紧急撤档，是鲁莽的、是错误的。

宁夏电影公司认为“涉案电影在全国上映后遭遇互联网电商平台和自媒体有组织、大规模的诽谤和诋毁，严重误导观众，直接影响了影片在院线的排片放映”，故决定撤档并向公安机关报案，但它并没有任何证据证明这一点。该说辞更像是一种狡辩，豆瓣上3万余人打分3.0或许更具有客观公正性，该案主审法官很有可能也是这样“内心确信”的。

既然投资7.5亿元却拍成烂片，就不要顾左右言它去追究什么网友责任逃避差评口碑，而应老老实实接受批评，让市场来决定影片的最终票房。宁夏电影公司在未经岩华公司同意下，擅自决定撤档，即便站在共同著作权人的角度，未征得共同权利人同意便擅自中止放映，理应承担较为严厉的违约责任。因此，相对于直接解除全案合同，更为妥当的做法或许是判决宁夏电影公司承担违约赔偿责任，赔偿款接近于全额返还投资款，但不应是全额返还。毕竟，作品是好是坏，完全是主观感知问题，艺术无高下之分，为鼓励创作市场的自由与繁荣，即便电影摄制单位存在不当行为，但其承担的违约责任也不应是全额返还投资款，这样做未免太过严厉，也严重打击了创作者的积极性。部分返还投资款，应该是较为合理的处理方式。

此外，站在投资人立场，为避免此种“无法解除”情形出现，投资人在签署合作投资协议时，可以明确约定投资人不享有著作权人身权，诸如联合出品人之类的署名不具有著作权法署名权之意义，仅具有商业意义；投资人享有的投资权益，仅是与著作权人达成的根据投资比例享有的作品收益权。

事实上，合作创作合同在作品发表后无法解除，是对合作作者人格权更为严苛的人为束缚。作者对作品的权利，不论称之为著作权还是版权，只局限于财产权属性当更为可取。至于作者对作品的人格性权利，完全可以通过其他方式进行保护，不必要与作品的财产权绑定在一起。因此，类似的案例或许可以从一个侧面证明我国著作权法采用大陆法系的立法体例是值得商榷的，英美法系的版权法模式更有其合理性及现实可行性。

本文见解仅是笔者在代理合作创作合同纠纷案件后的个人思考，其中可能存在诸多不足和错误，敬请业内专家与同行批评指正。

（本文作者：盈科赵攀律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点，知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵害商业秘密民事纠纷中损害赔偿的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍“法院参考法定限额酌情确定损害赔偿数额”的认定和计算规则。

1. 一般情形：

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

相关案例：宋俊超、鹤壁睿明特科技有限公司等侵害商业秘密纠纷案[1]

裁判要旨：本案中，由于反光材料公司的损失及宋俊超、睿明特公司的获利均无法计算，故根据宋俊超、睿明特公司侵权行为的性质、主观过错、交易时间、交易的数量，反光材料公司以往的同类产品交易价格以及为获取客户经营信息付出的努力等因素，酌情确定宋俊超、睿明特公司的赔偿额为35万元。

2. 特殊情形：

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，且结合经验判断因侵权所获收益明显在法定赔偿上限之上的，可以由法官综合考量各项因素，公平合理地酌定损害赔偿数额。

相关案例：珠海鹏游网络科技有限公司、肖鑫等侵害技术秘密纠纷二审案[2]

裁判要旨：（1）“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”难以确定。本案中，仟游公司、鹏游公司主张以腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据来推算策略公司、南湃公司的总收入，以该总收入以及涉案“帝王霸业”游戏运营成本为依据，确定仟游公司、鹏游公司损失数额为2550万元。本院认为，仟游公司、鹏游公司对涉案游戏的运营成本，只作口头主张，并未提供证据证明运营成本的具体数额，在对方不予确认的情况下，对该项口头主张不予采信。退一步而言，即使其提供该项证据，仅凭运营成本这一项数据，也无法计算仟游公司、鹏游公司所遭受损失的具体数额。本案中，依据腾讯和360平台提供的被诉游戏充值流水数据，可以大概地推算出被诉游戏全部营业收入。但是，被诉侵权人因侵权行为所获得的利益，应当以其营业收入为基础，刨除运营、管理、财务等成本以及相关税金及附加费用等，以此计算出结果。本案中，无法获知被诉游戏前述项目具体数据，而仅有被诉游戏营业收入这一项，无法计算策略公司和南湃公司的相应获利。综上，各方提供的证据不能精确计算《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第三款所规定的经营者“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”。

（2）被告因侵权所获得的直接利益已经明显超过法定赔偿上限300万元。从腾讯和360平台分别调取来的被诉游戏充值流水数据显示，仅2015年7月至2017年2月两平台总收入已经超过1400万元，前述数据仅仅反映侵害持续时间的一半左右，即使刨除运营成本等其他因素，结合游戏行业经验来看，策略公司和南湃公司因侵权所获得的直接利益已经明显超过300万元。因此，本案应当在《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条第四款所规定的法定赔偿上限之上，经综合考量本案证据和各项因素之后，公平合理地酌定损害赔偿数额。

学者观点：由于举证的问题，当前多数商业秘密侵权案件运用法定赔偿方法确定赔偿数额，某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是，在法定数额之内仍表现出较明显的浮动，实践中有一些高额判赔案件，其中可能有自由裁量的因素，但也意味着当事人举证仍影响着法定赔偿额的确定。司法实践中，不乏法院超出法定限额确定赔偿额的案例，甚至可以认为法院在实践中总结出了一种超越法定赔偿，又不同于依据实际损失或侵权获利的确定赔偿数额的方法，如果一定要对此种赔偿方法定性，那么其仍属于依实际损失或侵权获利确定损害赔偿数额的范畴，只不过此时的实际损失或侵权获利并非能够精确计算，而是法院根据案件实情酌定的结果。当然，权利人应当提供其实际损失或被告侵权获利的证据，至少可以据此计算出销售额或利润总额等基本数字，使后续的酌定有所依据。事实上几乎没有案件直接按照原告实际损失或被控侵权人的利润来确定赔偿额，而是一般先得出损失或获利必定超出法定限额的结论，然后在法定限额之上酌定赔偿数额[3]。

3. 考虑因素：

人民法院依照本规则确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。

相关案例：胡国凤、林家卯等侵害技术秘密纠纷案[4]

裁判要旨：据此,结合讼争双方向法院提供的车载对讲机的销售价格、成本,法院认定特易通公司涉嫌侵权产品的平均销售价格为600多元、成本每台在310.7元至458元之间,利润至少在142元至289.3元之间,故特易通公司、胡国凤因侵犯琪祥公司商业秘密的非法所得至少在284万元至578.6万元之间。鉴于琪祥公司实际损失和胡国凤、特易通公司因实施不正当竞争行为所获得的非法利润均不能具体确定,法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,参照相关法律规定的定额赔偿方式确定赔偿金额。但赔偿数额应根据本案商业秘密的商业价值确定损害赔偿额,即应根据该商业秘密的商业价值,其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素加以确定,并结合琪祥公司为调查不正当竞争行为所支付的合理费用(如调查费、律师费等费用中的合理部分)等因素予以综合考虑,确定赔偿金额为400万元人民币。

4. 考量因素：

法院应当综合考虑涉案商业秘密的商业价值，被告主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及权利人支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额。

相关案例：珠海鹏游网络科技有限公司、肖鑫等侵害技术秘密纠纷二审案[5]

裁判要旨：在考量因素当中，本院特别注意到以下几点因素:

首先，被诉侵害人主观恶意明显。涉案商业秘密经仟游公司、鹏游公司长时间开发，且投入了大量人力、物力、财力方得以完成。该商业秘密系两公司未来生存和发展的主要依靠。而徐昊、肖鑫作为前述两公司的股东及高管人员，明知涉案商业秘密是原公司的核心资源，在有保密协议约束的情况下，仍然明知故犯，不正当地侵占该创新成果。这一行为表明，两人不尊重他人合法权益，违背诚实信用、公平竞争的商业伦理道德。徐昊、肖鑫从原公司离职后，短时间内成立了策略公司，并与南湃公司取得合作，共同运营被诉游戏，由此说明，前述主体为了侵害涉案商业秘密已经蓄谋已久。南湃公司明知徐昊、肖鑫和策略公司侵害他人合法权益，仍然与之共同实施，还虚称被诉游戏系独立开发，企图以协议掩盖不正当侵占他人商业秘密的事实，其主观恶意程度同等。

其次，被诉行为持续时间长，侵害获利大。如前所述，被诉游戏上线运营长达三年，营业收入所涉金额较大。虽然无法单凭营业收入计算侵害获利具体数额，但是，营业收入与侵害获利直接相关，故能够说明被诉侵害人相应获利较大。

第三，本案被诉游戏上线运营时间是在“帝王霸业”游戏上线运营后一年左右，此时本是“帝王霸业”游戏开始进入市场黄金期，而被诉游戏却在此时持续运营三年，导致“帝王霸业”游戏的市场份额受其严重挤占。被诉侵害人不劳而获，仟游公司、鹏游公司的成本回收和可得利益实现却受到阻碍。

第四，虽然被诉游戏已经停止运营，但是，涉案商业秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正当获取和侵占，故再次发生不正当使用甚至公开披露的风险仍然存在。本案中，仟游公司、鹏游公司并未诉请法院判令销毁被诉源代码，而事实上，即使其提出该诉请，由于被诉游戏源代码易于复制，通过销毁的方式难以避免被诉侵害人仍掌握涉案商业秘密。本案虽判令被诉侵害人停止侵害，但是，从本案被诉侵害人存在主观恶意且不正当行为蓄谋已久等事实来看，判令停止侵害对于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案赔偿金额时，应当考量施予被诉侵害人适当威慑这一因素。

第五，被诉侵害人有违诉讼诚信。如前所述，在一审庭审中，法院责令南湃公司提供被诉游戏软件源代码，而南湃公司并未如实提供。在一审程序中，法院作出保全证据的裁定。而徐昊、肖鑫和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。前述行为不仅仅违反了证据披露义务，构成举证妨碍，而且，该行为系公然无视国家法律，藐视司法权威，而其目的是掩盖不正当行为。该行为性质恶劣，应予严惩。

本案中，本院综合考虑涉案商业秘密的商业价值，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及仟游公司、鹏游公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额以及合理维权费用为500万元。

注释：

[1] 参见河南省高级人民法院(2016)豫民终347号判决书

[2] 参见广东省高级人民法院(2019)粤知民终457号判决书

[3] 参见《人民法院报》2018年05月30日第7版，徐卓斌的《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》

[4] 参见福建省高级人民法院(2013)闽民终字第960号判决书

[5] 参见广东省高级人民法院(2019)粤知民终457号判决书

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点，知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵害商业秘密民事纠纷中损害赔偿的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍除以权利人实际损失、侵权人获利、法定赔偿确定赔偿数额外的其他认定规则，如在特定情形下，以商业秘密许可使用费、商业价值等确定赔偿数额。

1. 以商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额。

权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。

参照许可使用费倍数来确定赔偿数额，关键是要审查许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。对许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是否是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费是否系许可人投入被许可人的注册资本）、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。如果经审查，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用法定赔偿[1]。

2. 因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。

商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

3. 赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

相关案例1：北京万岩通软件有限公司与石浩田等侵害商业秘密纠纷案[2]

裁判要旨：关于原告主张维权合理支出中的律师费，原告提交了律师费发票及委托代理合同，并有律师到庭参加诉讼，且金额与本案诉讼代理难度基本相适，本院对该诉请内容予以支持。关于原告主张的4000元交通费用，缺乏证据佐证，本院不予支持。

相关案例2：邹城兖煤明兴达机电设备公司、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷案[3]

裁判要旨：量子公司主张明兴达公司、吴宝庆、何金良赔偿其为制止侵权行为而支付的合理费用,其中律师代理费2万元、鉴定费17.2万元,共计19.2万元,有发票为证,于法有据,一审法院予以支持。

4. 商业秘密权利人可否主张以过往交易利润作为实际损失的计算依据。

一般情况：

侵权行为会缩短与商业秘密权利人的竞争劣势时间，其获取的利益可能远高于权利人所遭受的实际经济损失，故商业秘密权利人可主张以过往交易利润作为其可得利润损失。

相关案例：安阳市揽羽模型有限责任公司诉齐宁杰等侵犯商业秘密纠纷案[4]

裁判要旨：关于揽羽公司主张的损失数额问题，被告齐宁杰、迈斯奥公司因其侵权行为而缩短了与揽羽公司的竞争劣势时间，其获取的利益在一定程度上可能要远高于揽羽公司所遭受的实际经济损失，因此，揽羽公司将其与库克.尼多于2004年11月17日至2005年6月1日所交易的一笔利润作为其今后的可得利润损失进行主张并无不当，且被告齐宁杰、迈斯奥公司并未提供反证证明揽羽公司主张的利润计算有不合理之处，故对揽羽公司要求被告齐宁杰、迈斯奥公司赔偿其未能履行的110架B–17模型飞机的利润损失25520元以及今后的利润损失48863.2元的诉请，本院予以支持。

特殊情况：

仅有客户名单并不意味着必然达成交易，客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，以过往交易利润作为损害赔偿的计算依据不合理，裁判时可将其作为参考。

相关案例1：宁波陆尊国际贸易有限公司等侵害商业秘密纠纷案[5]

裁判要旨：关于赔偿损失的数额，原告主张以其2014年至2017年期间与涉案三家客户交易利润作为赔偿依据，本院认为，法律虽然将特定的客户名单作为商业秘密予以保护，但仅有客户名单并不意味着必然达成交易，原告以过往交易利润作为损害赔偿依据，并不合理，但本院在裁判时可以将其作为参考。关于合理开支，原告主张的翻译费有相应的发票为凭，本院予以确认；但律师费中有部分系原告自行制作的表格，并无发票为凭，对该部分，本院不予确认。此外，从维护市场自由竞争的角度看，原告主张的商业秘密中的客户有自由选择原告或者其他市场主体进行交易的权利，该商业秘密的价值主要体现在为其与客户形成交易提供条件和便利，该商业秘密的存在并不必然达成交易，该商业秘密为原告所能带来的竞争优势较弱，经济价值较低。综上，本院考量涉案商业秘密的性质、被告侵权行为的性质、主观过错、侵权行为持续的时间、原告为实现权利支出的合理费用等因素，酌情确定被告沈珊青、被告义乌市博睿进出口有限公司共同赔偿原告经济损失130000元。

相关案例2：金华市创杰信息技术有限公司与徐倩等侵害经营秘密纠纷案[6]

裁判要旨：对于原告要求以被告博创公司签约的合同标的为标准要求三被告共同赔偿30万元，并要求三被告共同赔偿因制止侵权付出的合理开支1.5万元的诉请，本院认为客户名单的信息价值与相应合同的实际利润存在差异，故并不能以此作为权利人因侵权受到的损失作为赔偿计算依据。本案中被告方虽未举证证明但也存在部分客户基于对被告徐倩、戴惠友个人的信赖而与博创公司进行交易的可能，故本院考虑到该种可能并综合考量原告享有的上述六家公司的客户信息的商业价值、被告方的主观过错程度、侵权范围、侵权时间、原告为本案诉讼支出的合理费用等因素以及原告曾与被告戴惠友约定过竞业限制期限、徐倩作为自然人股东投资博创公司时还是创杰公司员工、博创公司注册资本10万元、原告支出了部分调查取证费并聘请律师参加诉讼等情节予以酌情判定。

5. 

企业增值税发票中显示的产品价格下降不能反映商业秘密权利人因侵权所受到的损失，因为造成这种情况的因素是多元的，如市场的需求、产品的更新换代及行业竞争等，遭受侵权属于其中的原因之一。

相关案例：镇江育达复合材料有限公司诉张红喜侵害商业秘密纠纷案[7]

裁判要旨：被告张红喜对披露他人商业秘密，所产生的法律后果及所应承担的法律责任是明知的，原告在每月工资中支付给被告保密费100元，被告承诺保守原告方的商业秘密，如泄露原告方商业秘密自愿赔偿原告人民币200000元。同时原告为了证明因被告侵权所受到的损失，提供了2004年2月和2004年3月企业增值税发票，经对比2004年3月BMC产品的价格比上月有了大幅度的下降。从原告提供的增值税发票看，2004年3月降价1281351.47元，但本院认为产品价格的下降是由多种因素造成的，包括市场的需求、产品的更新换代及行业竞争等，被告的侵权只是其价格下降的原因之一，综合以上多种因素考虑，本院认为原告镇江育达复合材料有限公司要求被告张红喜赔偿损失100000元并无不当。

6. 计算商业秘密权利人因侵权遭受的实际损失时应以权利人的实际市场份额是否被占有为依据。

相关案例：太阳机械股份有限公司等侵害商业秘密纠纷案[8]

裁判要旨：本院认为，经上海司法会计中心司法审计，2009年1月至2011年6月，欣澜机械公司销售商用表格轮转印刷机十台，去除一台二手机，以太阳机械公司同期销售九台“TOF商用票据轮转印刷机”的营业利润计算，给太阳机械公司造成损失数额共计2，480，000元余。原告以其被侵权后遭受了实际损失为由，要求赔偿2，480，000元，符合法律规定，本院当予支持。但是，在上述刑事案件审理过程中，欣澜机械公司销售的十台商用表格轮转印刷机中的三台被查获并没收，嗣后，买主上海统领印刷发展有限公司向原告太阳机械公司购买了三台“TOF商用票据轮转印刷机”。因此，作为被告的犯罪金额，该三台商用表格轮转印刷机的利润应计算在内，但作为原告太阳机械公司的实际损失，因嗣后上海统领印刷发展有限公司向原告购买了三台“TOF商用票据轮转印刷机”，原告的市场份额未被欣澜机械公司占有，原告就该三台“TOF商用票据轮转印刷机”未有损失，故应从原告主张的赔偿金额中按比例扣除该三台的金额，即原告实际损失六台的利润1，653，333.33元（2，480，000元÷9台×6台）。

7. 合理可预期利润损失应计算在实际损失中进行赔偿。

相关案例：安阳市揽羽模型有限责任公司诉齐宁杰等侵犯商业秘密纠纷案[9]

裁判要旨：关于揽羽公司主张的损失数额问题，被告齐宁杰、迈斯奥公司因其侵权行为而缩短了与揽羽公司的竞争劣势时间，其获取的利益在一定程度上可能要远高于揽羽公司所遭受的实际经济损失，因此，揽羽公司将其与库克.尼多于2004年11月17日至2005年6月1日所交易的一笔利润作为其今后的可得利润损失进行主张并无不当，且被告齐宁杰、迈斯奥公司并未提供反证证明揽羽公司主张的利润计算有不合理之处，故对揽羽公司要求被告齐宁杰、迈斯奥公司赔偿其未能履行的110架B–17模型飞机的利润损失25520元以及今后的利润损失48863.2元的诉请，本院予以支持。

8.

若商业秘密权利人赔偿其客户的损失并非由侵权行为直接导致，即二者间不存在必然的因果关系时，权利人不能主张此赔偿款为侵权行为造成的经济损失。

相关案例：佛山华丰纺织有限公司与朱汝南侵害商业秘密纠纷案[10]

裁判要旨：原告主张被告赔偿损失的依据是原告因被告侵权而向客户赔偿了35万元，并提交了《关于泄密资料索赔函》、《赔偿款通知确认函》等证据证明。对此，本院认为，原告并未举证证明其因被告侵权行为赔偿客户款项的事实，即使原告确实向客户赔偿了35万元，如原告提交的《关于泄密资料索赔函》、《赔偿款通知确认函》所示，该赔偿款是客户基于原告泄露该客户资料、账号、该客户在原告处开发的未上市产品、双方的销售合同的行为而进行的索赔，即使原告赔偿客户的损失真实存在，亦非本案被告侵权行为直接导致，两者不存在必然的因果关系，故原告主张其赔偿客户35万元款项即为被告侵权行为造成的原告损失，理由不充分，本院不予采纳。

9. 对于侵权恶意明显，情节严重的，可以根据权利人的诉求适用惩罚性赔偿。

相关案例1：福建省福抗药业股份有限公司、俞科等侵害技术秘密纠纷案[11]

裁判要旨：关于损害赔偿的民事责任。在计算出海欣公司侵权获利数额的基础上，一审法院又考虑到海欣公司系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同，以及存在不诚信诉讼、拖延诉讼行为等因素，最终确定赔偿数额3500万元。本院认为，由于三上诉人侵权恶意明显，侵权情节及后果严重，因此可以在本案中类推适用《中华人民共和国商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以制裁。

相关案例2：宁波王龙科技股份有限公司等侵害技术秘密纠纷案[12]

裁判要旨：本案因当事人的诉讼请求等原因难以适用惩罚性赔偿。从本院查明事实来看,涉案侵权行为本可适用惩罚性赔偿,但因当事人的诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因,本案不宜适用惩罚性赔偿。具体理由是：

第一,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司在原审及本案二审中所主张的损害赔偿数额仅计算至2017年底,并未包括自2018年以来仍在持续的被诉侵权行为给其造成的损失

第二,在嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司所主张计算损害赔偿数额的侵权行为期间之后,我国相关法律才明确规定符合特定条件的侵害技术秘密行为可以适用惩罚性赔偿。2019年反不正当竞争法明确规定侵害商业秘密案件可以主张惩罚性赔偿,该法于2019年4月23日起施行;《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿,该法于2021年1月1日起施行。

基于上述事实和理由,本案不宜适用惩罚性损害赔偿。但需要指出的是,对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为,嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司可以依法另行寻求救济。

注释：

[1] 《知识产权审判实务技能》，徐杰主编，人民法院出版社2013年版第127~128页.

[2] 参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初7465号判决书.

[3] 参见山东省高级人民法院(2016)鲁民终1364号判决书.

[4] 参见安阳市中级人民法院（2006）安民三初字第48号判决书.

[5] 参见义乌市中级人民法院（2019）浙0782民初4102号判决书.

[6] 参见金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初00743号判决书.

[7] 参见镇江市中级人民法院（2005）镇民三初字第8号判决书.

[8] 参见上海市闵行区人民法院（2014）闵民三（知）初字第644号判决书.

[9] 参见安阳市中级人民法院（2006）安民三初字第48号判决书.

[10] 参见佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15572号判决书.

[11] 参见浙江省高级人民法院(2017)浙民终123号判决书.

[12] 参见最高人民法院(2020)最高法知民终1667号判决书.

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

2021年9月20日，世界知识产权组织发布“2021全球创新指数报告”。报告显示，有5个亚洲经济体进入全球前15位，其中中国上升至12位，位居中等经济体之首。

尽管我国的知识产权保护已经取得举世瞩目的成就，但仍存在众多不足之处。值此第22个世界知识产权日来临之际，本文尝试对我国知识产权工作面临的国际环境、保护现状及今后的工作重点进行简要分析，以飨读者。

进入新时代，我国的经济结构已经发生了巨大变化，数字经济蓬勃发展，互联网技术已经与各个行业深度融合，网上购物、在线教育、远程办公、智慧医疗等新领域新业态为经济的高质量发展注入新动力。可以说，知识产权密集型产业已全面覆盖了传统的第一、第二、第三产业。

在这样的新阶段，创新已经成为引领经济发展的第一动力，知识产权保护工作的重要性空前凸显。为统筹推进知识产权强国建设，全面提升知识产权创造、运用、保护、管理和服务水平，充分发挥知识产权制度在社会主义现代化建设中的重要作用，我国于2021年9月23日发布《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，为今后很长一段时间内的知识产权工作指明方向。

一、我国知识产权工作面临的国际环境

自中美贸易摩擦以来，我国在知识产权领域受到的限制让所有人如梦初醒。美国方面借知识产权保护之名、行贸易保护之实，对中国在知识产权和科技创新等方面横加指责。中美之间的贸易摩擦，实质就是知识产权的对抗。

从国际环境来看，随着经济全球化的进程不断深入，我国与世界各国的贸易往来也更加频繁，贸易的对象不仅包括传统的原材料、成品，也包括各种前沿技术、设备；贸易的方式从单纯的买卖发展为技术引进、合作开发。这个过程中，国外企业往往对我国企业提出更高的知识产权保护的要求，我国企业也多次陷入国外企业的知识产权纠纷中。

近年来，我国涉外知识产权纠纷持续增多，尤其随着数字经济发展，知识产权案件呈现高发态势，案件数量逐年上升趋势明显。当事人涉及美国、德国、瑞士、法国、英国、韩国、日本等国家，覆盖世界主要经济发达国家和地区。我国涉外知识产权案件呈现出以下特点：

1）从涉外知识产权案件的审理法院来看，由于海南自由贸易港知识产权法院成立时间较晚，因此我国涉外知识产权案件主要集中在北京、上海、广州三地。其中北京以涉外知识产权行政案件为主，上海、广州以涉外知识产权民事案件为主。

2）从外资企业维权方式来看，其采用多种综合手段维权的趋势明显，包括将知识产权授予其在国内设立的投资企业或知识产权运营公司并由其作为权利人提起诉讼。除了提起民事诉讼，涉外知识产权刑事案件也明显增多。

所以，不论是鉴于自身发展的需要，还是迫于国际环境的压力，都要求我国把对知识产权的保护提高到前所未有的高度。

二、我国知识产权保护的现状

近年来，我国知识产权保护力度前所未有，特别是在完善立法、严格执法、加强保护等方面发生了根本性变革，知识产权保护的成就也可谓有目共睹。

2020年1月，经过近两年的反复磋商，《中美第一阶段经贸协定》终于签署，该协定第一章即为我国对知识产权保护的承诺。为了兑现这份承诺，我国在协定签署前后陆续对知识产权部门法进行修订，包括2019年修订《反不正当竞争法》《商标法》、2020年修订《专利法》《著作权法》、2021年修订《种子法》，目前对《反垄断法》的修订也正在进行中。可以说，我国在立法层面已经形成较为完整的知识产权保护体系。

同时，我国对知识产权的司法保护和行政执法也同步加强。我国已成为世界上审理知识产权案件尤其是专利案件最多的国家，由于程序快捷、一视同仁，已被国际上视为知识产权诉讼较为可取的诉讼地；同时，通过机构改革，我国实现商标、专利、地理标志、集成电路布图设计的集中统一管理，知识产权行政执法效能有力提升。

尽管取得了诸多成就，但知识产权侵权诉讼“举证难、周期长、赔偿低”的顽疾始终存在，这也直接导致权利人维权成本过高，严重打击权利人的积极性。为了解决这些问题，我国已经采取相应的措施来提升知识产权保护力度。

针对侵权诉讼“举证难”的问题，我国已经通过立法的方式逐渐解决。例如，新修订的《反不正当竞争法》规定，商业秘密权利人提交被侵权的初步证据后，法院即可推定侵权行为存在，这时涉嫌侵权人须对其行为不侵犯商业秘密进行举证。通过这种方式，在一定程度上降低了知识产权权利人的举证难度。

针对侵权诉讼“周期长”的问题，我国已通过普通程序独任制、二审独任制等制度和“先行判决+临时禁令”等裁判方式缩短审理周期。同时，我国也在不断加强知识产权侵权行政保护，充分发挥行政裁决较为快捷的优势。另外，《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》提出要“研究建立健全符合知识产权审判规律的特别程序法律制度”，今年“两会”期间人大代表建议设立副部级的国家知识产权法院。相信通过这些综合措施，“周期长”的难题可以从根本上得到改善。

对于“赔偿低”的问题，我国已经在知识产权部门法修订时增加了惩罚性赔偿制度，实现了惩罚性赔偿在知识产权领域的全覆盖。为了指导法院正确适用惩罚性赔偿制度，2021年3月最高人民法院专门发布司法解释，对知识产权民事案件中的惩罚性赔偿做出具体规定，并发布六起典型案例。目前，知识产权侵权案件判赔的金额已经大幅上升，可以说有效地打击了知识产权侵权行为，提高了权利人维权的积极性。

三、加强知识产权创造、运用，

积极参与全球知识产权治理

除了要做好知识产权保护，今后我国还应加强知识产权的创造、运用，更深度地参与全球知识产权治理。

为加强知识产权的创造、运用，政府部门应为企业赋能，让企业创新无后顾之忧、创新动力更强。具体而言，政府部门需要提供更好的管理和服务，要完善以企业为主体、市场为导向的高质量、高效率的创新创造机制，以创新的质量和创造的价值为标准，继续完善知识产权考核评判机制，鼓励企业发挥多种类型知识产权组合效应，如专利、商标、著作权等；还要建立规范有序、充满活力的市场化运营机制，提高知识产权代理、咨询等服务水平，努力开展知识产权资产评估、交易、转化、投融资等增值服务。

而企业应加强知识产权的创造、运用，更好地提高商业价值，最重要的是塑造尊重知识、崇尚创新、诚信守法、公平竞争的知识产权文化理念，倡导创新、弘扬诚信，自觉履行尊重和保护知识产权的社会责任。同时，企业要加强教育引导和制度保障，培养员工自觉尊重和保护知识产权的行为习惯，自觉抵制侵权假冒行为。要建立职务发明的奖励制度，提高员工锐意创新的职业氛围。

通过这一系列措施，我国政府将能够更加积极地参与知识产权全球治理体系改革和建设，完善国际对话交流机制，推动完善知识产权及相关国际贸易、国际投资等国际规则和标准，积极推进与经贸相关的多双边知识产权对外谈判；而我国的企业也能增强在国际经济中的竞争力，提高国际标准、国际规则制定中的话语权。

我国保护知识产权的努力以及对创新环境的提升，已得到国际社会的广泛认可。相信随着《知识产权强国纲要（（2021－2035年））》的深入实施，尊重知识、保护创新的社会氛围将更加浓厚，一批具有强竞争力的一流中国企业将出现在世界知识产权的舞台上，我国成为全球知识产权创新和保护的典范也指日可待。

（本文作者：盈科王俊林、冯森律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

截至2021年底，我国现有专精特新企业超过4万家，其中“小巨人”企业达4762家。2018年11月5日我国宣布设立科创板，主要服务于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业。科创板的设立为专精特新及科技创新企业提供了一种更为便捷的上市途径。科创板对企业与核心技术相关的专利审核更加严格，有部分企业因专利问题导致上市被否或主动撤回。本文结合企业在科创板IPO中常见的专利问题，为准备进行科创板IPO和正在进行科创板IPO的企业提供相应的专利策略。

一、企业科创板IPO过程中常见的专利问题

1.专利信息披露与事实不符

科创板IPO申报过程中，需要企业提供专利信息清单，包括专利数量、法律状态、权利人等基本信息。上市过程中有部分企业因没有准确披露专利信息而导致被否或主动撤回。

2.专利由股东、高管、创始人、关联公司等持有，未及时办理变更登记

专利的专利权人应当是企业，不应由公司股东、高管、创始人或关联公司持有；专利如果作为无形资产出资，专利权人应当及时变更为企业，否则可能会造成出资不实的后果。

3.专利许可协议存在问题

如果企业使用的某项专利技术来源于专利权人的授权，那么双方需要签订明确具体的专利许可协议；如果未签订专利许可协议，或者双方发生专利许可协议纠纷，都会给公司经营造成潜在的风险。

4. 专利权属纠纷

企业的专利权不应存在权属纠纷。专利权属纠纷主要分为两大类：第一类是与员工的专利权属纠纷，第二类是与合作方的专利权属纠纷。其中第一类又分为两种情形，第一种是企业的入职员工与上家雇佣单位存在专利权属纠纷，第二种是企业的离职员工与企业存在专利权属纠纷。

5. 专利技术的来源 

有部分企业的专利技术是通过购买或者收购关联公司取得，发行审核委员会关注的重点在于考察企业是否真正具有可持续的技术研发能力，而非仅仅通过“购买”的方式满足科创板上市指标。

6. 专利与核心技术的对应 

专利与核心技术是否对应，是判断是否符合科创板条件的要素，也是判断企业核心技术能否得到专利保护的关键。

7. 专利数量、专利申请时间 

专利数量达标是申报科创板的基础要求，并且专利申请时间的连续性与合理性是企业研发能力可持续性的外在体现。

8. 核心技术人员与发明人 

研发人员的占比是申报科创板的指标之一，核心技术人员也是企业研发能力的重要体现，企业核心技术专利的发明人应当主要是核心技术人员。

9. 重大专利纠纷

重大专利纠纷是指起诉标的额大的专利侵权纠纷、核心专利的无效纠纷以及核心专利的权属纠纷等。科创板IPO申报阶段是重大专利纠纷比较频发的时间段。截至2021年7月，在科创板IPO过程中已有31家企业遭遇了专利纠纷，有部分企业因产生重大专利纠纷导致IPO被否或主动撤回。

二、企业科创板IPO之前的专利策略

为提早解决企业在科创板IPO过程中遇到的专利问题，增加IPO的通过率，建议企业提早聘请知识产权专业人员介入，为企业制定合适的专利策略。专利策略主要包括如下内容：

1.全方位的专利布局 

对企业的核心技术，以专利维权为导向进行专利布局，争取形成技术壁垒。进行专利布局重点考虑以下问题：

第一、核心专利的发明人应当主要为企业的核心技术人员；

第二、核心专利注重以维权为目的进行布局，争取形成技术壁垒；

第三、核心技术注重国外专利布局，在主要竞争对手和主要市场所在地需要布局专利；

第四、专利布局要有连续性，企业应当在每年度保持一定的专利申请量；

第五、专利布局要充分考虑竞争对手的技术，通过监控竞争对手的专利信息，及时调整企业的专利布局；

第六、核心专利与主要营业收入的专利产品要保持一致性。

2.建立科学的专利管理制度 

企业需要建立科学的专利管理制度，包括企业专利管理办法、专利申请制度、发明人奖励制度、专利权属制度等。通过科学的管理制度，提高发明人的积极性、将核心技术及时申请专利、加强专利申请后的管理等。

3.与核心技术人员签订保密协议和竞业限制协议 

企业需与核心技术人员签订保密协议和竞业限制协议，保护企业的核心技术，防止核心技术人员的流动造成核心技术外泄。

4. 对主要产品提前进行FTO

企业的主要产品在研发立项时、产品上市前、产品进入国外市场前、企业IPO前等关键环节需要进行FTO，提前了解相关技术领域和主要竞争对手的专利布局情况，及早排查出有风险的专利，及时提出专利无效或者设计规避方案。

5. 提早做好专利的尽职调查 

企业在科创板IPO之前，要提早做好专利的尽职调查，包括专利的数量、法律状态、专利权人、专利权属等。

6. 提早设计好专利诉讼应对方案 

企业在IPO之前要认真分析风险专利，并做好在IPO过程中发生专利侵权诉讼的应对方案。

三、企业在IPO过程中遭遇重大专利侵权纠纷的应对策略

企业在科创板IPO过程中遭遇重大专利侵权纠纷，应采取积极的应对策略。主要应对策略如下：

1. 充分披露专利侵权诉讼的诉讼情况、目前所处阶段和案件的最新进展

企业在IPO过程中遭遇重大专利侵权纠纷必须及时充分披露专利侵权诉讼的信息。

2.进行专利侵权对比分析 

委托专利律师或鉴定机构对涉案产品是否落入涉案专利的保护范围之内进行分析，并出具法律意见或鉴定意见。如果涉案产品不落入涉案专利保护范围之内即不构成侵权，可以将本法律意见或鉴定意见提交发行审核委员会。

3. 进行涉案专利的稳定性分析 

委托专业人员对涉案专利进行检索分析，并出具专利稳定性分析报告。如果涉案专利具有不符合专利法规定的授予专利权的情形，可以将专利稳定性分析报告提交发行审核委员会，并同时启动涉案专利的无效宣告程序。

4. 制定专利侵权案件的应诉方案 

委托专利律师针对专利侵权案件出具应诉方案，并将应诉方案提交发行审核委员会。

5. 说明涉案产品在发行人公司的营收比重 

按照实际运营情况，说明涉案产品在发行人公司所占的营收比重，并将该情况说明递交发行审核委员会。

6.涉案产品如果被判停止侵权，预计发行人可能要因此承担的赔偿损失的数额，以及因停止侵权给发行人造成的损失数额。 

7. 涉案产品是否有改进和升级方案

如果涉案产品能够通过改进或者升级，使其不落入涉案专利保护范围之内，则企业即使在专利诉讼中败诉涉案产品也不需要停止生产。这种情况下，可以提交改进或升级方案，以及专利律师出具的FTO报告提交给发行审核委员会。

8. 主营产品是否涉嫌侵权

面临重大专利侵权诉讼时，发行人应当主动对主营产品进行专利风险排查，委托专业人员出具FTO报告，并将FTO报告提交发行审核委员会。

9. 实际控制人承诺承担因专利侵权案件带来的全部损失。

10.与原告主动进行和解，以加快IPO的进程。

以上是企业在IPO过程中遭遇重大专利侵权纠纷的十大应对策略，企业可以根据专利侵权纠纷的实际情况，制定具体的专利侵权纠纷应对策略。综上，未来越来越多的专精特新企业和科技创新企业会在科创板上市，企业需要提前制定专利策略，以避免上市过程中遭遇的专利问题，加快科创板上市的进程，提高上市通过率。

（本文作者：盈科王柱律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）