2020年10月，新修正的《中华人民共和国专利法》第七十六条引入药品专利纠纷早期解决的有关规定，明确由国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。2021年7月4日国家药品监督管理局、国家知识产权局颁布了《药品专利纠纷早期解决机制实施办法》（以下简称“药品专利纠纷早期解决机制”），药品专利纠纷早期解决机制旨在保护药品专利权人合法权益，鼓励新药研究和促进高水平仿制药发展。本文对药品专利纠纷早期解决机制政策进行解读。

一、 药品专利纠纷早期解决机制的出台背景

为了提高我国药企的国际竞争力，提高仿制药的质量，规范我国药品市场的秩序；鼓励药品企业进行市场转型，从“仿制药”向“原研药”的转变；合理平衡药品权利人和仿制药企业之间的利益；提早解决药品企业之间的专利纠纷，我国相关部门出台了药品专利纠纷早期解决机制。

药品专利纠纷早期解决机制可以提前确定仿制药是否侵犯权利人的专利权，并且不涉及赔偿问题。药品专利纠纷早期解决机制一方面可以避免仿制药上市以后给权利人造成的市场损害，另一方面可以避免仿制药上市后因侵权纠纷可能产生的高额赔偿和停产损失。

二、 药品专利纠纷早期解决机制的内容

药品专利纠纷早期解决机制主要包括了上市药品专利信息登记制度、仿制药专利声明制度、仿制药批准等待期制度、首仿药市场独占期制度等。

 01

上市药品专利信息登记制度

药品上市许可持有人可自愿在专利信息登记平台对药品的相关专利进行登记，如未来与仿制药企业产生专利纠纷，可以适用药品专利纠纷早期解决机制进行解决。

仿制药申请人可以查阅药品上市许可持有人登记的专利信息，根据该专利信息进行前期立项选择，对专利权提前进行无效宣告或设计规避专利权的技术方案等。

 02

仿制药专利声明制度

仿制药上市许可申请人需要对被仿制药的专利状态做出声明，共分为四类声明，药监局会根据该仿制药申请人的具体声明，适用不同的评审程序。

四类声明具体如下：

第一类声明是上市药品专利信息登记平台没有“被仿制药”的相关专利信息；

第二类是“被仿制药”的相关专利权已经终止或者被宣告无效；

第三类声明是仿制药申请人承诺在“被仿制药”的相关专利权到期后，所申请的仿制药才上市；

第四类声明是“被仿制药”的相关专利应当被宣告无效，或仿制药不落入相关专利的保护范围。

其中，作出第一和第二类声明的，药监局依据技术评审结论决定是否批准药品上市的决定；作出第三类声明的“仿制药”，技术评审通过的，作出批准上市决定，相关仿制药品的上市时间是专利权届满之后；作出第四类声明的，对通过技术审评的仿制药，国家药品评审机构结合法院生效判决或专利行政部门的行政裁决作出相应处理。

 03

仿制药批准等待期制度

仿制药上市许可申请人做出第四类声明的，需要将相应声明及依据通知专利权人，专利权人需要在规定期限内做出是否起诉或行政裁决的申请。如果专利权人或利害关系人提出相关申请，药监局审评程序设置9个月的等待期，等待期内不停止技术审评。专利权人或者利害关系人未在规定期限内提起诉讼或者请求行政裁决的，国务院药品监督管理部门根据技术审评结论和仿制药申请人提交的声明情形，直接作出是否批准上市的决定；仿制药申请人可以按相关规定提起诉讼或者请求行政裁决。

 04

首仿药市场独占期制度

“首仿药”是该仿制药上市许可申请人对“被仿制药” 相关专利提出宣告专利权无效请求，并首个获得成功的仿制药品。如果“首仿药”挑战成功，药监局将在12个月内不再批准其它同类型“仿制药”的上市申请。即药监局对“首仿药”挑战成功给与12个月的特殊行政保护。

三、药品专利纠纷早期解决机制对药品企业的影响

截至2021年10月27日，国家知识产权局已收到专利权人或药品上市许可持有人提起的药品专利纠纷行政裁决请求23件，药品专利纠纷早期解决机制行政裁决委员会根据《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》对上述请求进行了初步审查，对符合受理条件的12件请求发出受理通知书，予以正式立案。下一步，国家知识产权局将依法依规对相关药品专利纠纷早期解决机制行政裁决案件进行审理。

2022年4月15日，北京知识产权法院公开宣判了原告中外制药株式会社诉被告温州海鹤药业有限公司确认是否落入专利权保护范围纠纷一案，法院经审理认为，涉案仿制药并未落入涉案专利权的保护范围，判决驳回了原告的诉讼请求。如该判决生效，温州海鹤药业有限公司向国家药监部门申请注册的名称为“艾地骨化醇软胶囊”的仿制药上市许可申请将会获得批准，在免除了仿制药上市之后面临的专利侵权风险的同时还享有首仿药12个月的特殊行政保护期。该案为新专利法实施以来全国首例药品专利链接诉讼案件，对后续类似案件具有指导意义。

药品专利纠纷早期解决机制有助于“仿制药”企业和“原研药”企业之间的利益平衡；有助于保护药品专利权人合法权益，鼓励新药研究，鼓励企业从仿制药向原研药企业转型升级；有助于鼓励仿制药企业积极挑战权利人的专利权和进行规避性设计，降低仿制药上市后专利侵权风险；有助于提早解决专利纠纷，减轻仿制药企业和专利权人双方的诉讼成本。

（本文作者：盈科崔德宝律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

在专利侵权诉讼案件中，首先要确认涉案专利的技术方案、被控侵权产品使用的技术方案，之后才能进行侵权判定。化学领域的发明创造相对于其它领域具有特殊性，需要借助专业的方法、专业的工具、专业的人员才能确定被控侵权产品使用的技术方案。本文主要分析被控侵权产品涉及化合物、组合物、以及工艺流程时技术方案的确定方法。

一、 涉及化合物的被控侵权产品技术方案的确定方法

 01

通过CAS号确认

CAS号（CAS Registry Number或称CAS Number、 CAS Rn、CAS #），又称CAS登录号，是某种物质（化合物、高分子材料、生物序列（Biological sequences）、混合物或合金）的唯一的数字识别号码。鉴于CAS号的唯一性，并且绝大多数化合物都有对应的CAS号，在涉及化合物专利侵权诉讼案件中，可以通过CAS号确定被控侵权产品的技术方案。

案例一：

在山德士（中国）制药有限公司诉北京汇康博源医药科技有限公司侵害发明专利权纠纷一案中（案号为（2017）京73民初190号），法院通过被控侵权产品的CAS号确定了被控侵权产品的名称、结构式等，认为被控侵权产品为维格列汀，并落入涉案专利保护范围之内。

 02

聘请专业的检测机构运用特定的检测方法确定被控侵权产品的成分

在涉及化合物的专利诉讼中，因特定的化合物具有特定的理化性质及特定的光谱，一般可以通过专业检测机构的检测确定被控侵权产品的成分。

案例二： 

在拜耳先灵制药股份公司诉南京仕浪药业有限公司发明专利权侵权纠纷一案中（案号为：（2010）宁知民初字第500号），拜耳先灵制药股份公司提供的检测报告记载，用红外光谱法（IR）对样品进行检测，并用该公司留存的盐酸莫西沙星标准品作为参照，得到红外光谱谱图，通过表征分析，该公司认为该样品为盐酸莫西沙星。法院结合CAS号确定了被控侵权产品的成分。

结合以上分析可以看出，单一化合物在专利侵权诉讼案件中可以通过CAS号或者检测机构检测报告来确定被控侵权产品的成分，当然在实践中也可能通过被告的自认等方式来确定被控侵权产品的成分。

二、涉及组合物的被控侵权产品技术方案的确定方法

 01

通过司法鉴定确定被控侵权产品的技术方案

由于涉及组合物的专利往往包括多种组份和各组份的含量等多个技术特征，在专利诉讼过程中一般需要借助专业的机构进行检测并进行司法鉴定，通过检测或者鉴定意见确定被控侵权产品的技术方案。

案例三：

在三菱化学株式会社诉烟台希尔德新材料有限公司侵害发明专利权纠纷一案中（案号为：（2015）深中法知民初字第201号），法院委托北京国威知识产权司法鉴定中心出具司法鉴定书，司法鉴定中心委托专业的检测机构出具了检测报告，在检测报告的基础上鉴定中心出具了《司法鉴定意见》，最终法院采纳了《司法鉴定意见》，认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围之内，构成侵权并判令其赔偿损失。

 02

通过检测机构出具的检测报告确定被控侵权产品的技术方案

原告方可以通过委托专业的鉴定机构出具检测报告来证明被控侵权产品的技术方案。但是如果是原告自行送交检测机构检测，原告需要证明检测样品没有被污染的可能性，否则可能会承担举证不利的责任。

案例四：

在亨斯迈先进材料（瑞士）有限公司诉江苏锦鸡实业股份有限公司、泰兴锦云染料有限公司等发明专利侵权纠纷一案中（案号为：（2017）京73民初348号），亨斯迈公司主张：其曾采用高效液相色谱、质谱、紫外可见光谱方法，将被控侵权产品的样品与已知化学结构的参照化合物进行对比检测，检测报告显示被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围之内。法院认为：因亨斯迈公司用于检测的样品未记载在公证书中，亨斯迈公司提交的在案证据不能证明上述样品与被控侵权产品的同一性，因此检测报告未被采纳，亨斯迈公司承担举证不利的责任。

 03

检测或者鉴定不能的情形，原告需要承担举证不利的责任

鉴于化学领域的复杂性，存在部分技术特征无法通过检测的方式确定被控侵权产品技术方案的情形，这种情况下原告需要承担举证不利的责任。

案例五：

在松下电器产业株式会社诉福建赛特新材股份有限公司等发明专利侵权纠纷一案中（案号为：（2015）沪知民初字第265号），委托鉴定后，鉴定机构认为：由于无法通过检测手段获知真空绝热板“反复压缩强度比”的特征，因此无法对其与权利要求5中的技术特征A3是否相同或等同作出评价。最终法院以此判定原告败诉。

三、涉及工艺流程的被控侵权产品技术方案的确定方法

涉及工艺流程的技术一般为方法专利，被告方也一般是在自己工厂内使用该技术，这种情况下原告比较难以取得被控侵权产品的技术方案。下面先分析几个涉及工艺流程的专利诉讼案例：

案例六：

托普索公司诉安徽昊源化工集团有限公司等发明专利侵权案（案号为：（2020）最高法知民终604号），本案件使用了如下几种方式确定被控侵权产品的技术方案：（1）通过技术转让合同、环评报告等作为初步侵权的证据；（2）申请法院到被告处进行了现场勘验；（3）申请法院到第三方调取了设计图纸。法院采纳了原告的主张，认定被控侵权产品落入原告专利的保护范围之内，构成侵权。

案例七：

荷兰解决方案研究有限公司和迈图化工企业管理（上海）有限公司诉河北四友卓越科技有限公司等侵犯发明专利权纠纷一案（案号为：（2011）苏中知民初字第0304号），本案中原告主张使用涉案专利生产的CarduraE10P产品在初始颜色、热稳定性、颜色稳定性以及纯度等各方面均优于申请日前的同类产品，使用涉案专利生产的CarduraE10P属于新产品。法院最终认为使用涉案专利生产的CarduraE10P产品不构成专利法意义上的新产品，因此应当由原告承担举证不利的责任。

案例八：

亚什兰许可和知识产权有限公司、北京天使专用化学技术有限公司诉北京瑞仕邦精细化工技术有限公司、苏州瑞普工业助剂有限公司、魏星光等发明专利侵权案（案号为：（2010）苏中知民初字第0301号），本案中法院认为：原告已尽合理努力穷尽其举证能力但仍难以证实被告确实使用了其专利方法，考虑到魏星光及瑞普公司主要技术人员原均系天使公司工作人员，有机会接触到涉案专利方法的完整生产流程，同时瑞普公司虽主张其生产工艺中某些物质的添加方式和含量与涉案专利技术方案不同，但在法院释明的情况下仍拒绝提供相应证据予以佐证，被告使用专利方法生产完全水性聚合物浓缩液的可能性较大，在被告未提供进一步相反证据的前提下，根据本案具体情况可以认定被控侵权技术方案侵犯了涉案专利权，瑞普公司和瑞仕邦公司构成专利侵权。

通过以上案例结合诉讼实践，原告方一般可以通过如下几种方法确定被控侵权产品工艺流程的技术方案：

1. 因化学行业生产基本上都涉及环评，原告可以通过环评报告确定被控侵权产品的部分技术方案，并以此作为被告侵权的初步证据；

2. 化学工程的施工一般会要求第三方设计施工图纸，并且化工工程在施工过程中一般都有专门的施工方，与专利侵权相关的技术资料可以申请法院到第三方调取；

3. 在有被告初步侵权证据的情况下，申请法院到被告生产现场保全被控侵权产品的技术方案；

4. 通过证明生产工艺生产出来的产品为新产品，将涉案产品不侵犯涉案专利的举证责任转移到被告方；

5. 原告提交所有被告可能侵权的证据，证明被告方大概率使用了原告的技术，争取法院将举证责任分配给被告，使被告承担举证不利的责任。

在涉及工艺流程等的方法专利诉讼中，一般需要综合运用以上方式来确定被控侵权产品的技术方案，以争取实现原告取得维权胜诉的结果。

（本文作者：盈科王柱律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

短视频平台的火爆已经成为一种社会现象，在娱乐消遣、商品销售、知识传播、社会监督、弘扬价值观等多个方面均体现出其强大而神奇的功能。与此同时，短视频的上传和传播也产生了一系列复杂的法律问题。其中，对于一些短视频平台用户，通过截取影视作品片段上传至平台，短短一两分钟的视频片段就能获得大量的点赞和评论，这种行为能否被评价为侵犯著作权罪？这是一个值得探讨的问题。笔者认为，若短视频用户（以下简称行为人）主观上不以营利为目的，结合短视频的特点以及传播方式的特殊性，行为人一般不构成侵犯著作权罪。

一、侵犯著作权罪要求行为人主观上以营利为目的

【法条链接】《刑法》第二百一十七条：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”

【法条链接】《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2011〕3号）：“ 十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题：

除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一） 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二） 通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三） 以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四） 其他利用他人作品牟利的情形。”

如上所述，侵犯著作权罪的行为人主观上须以营利为目的。通常来看，“以营利为目的”包括“直接营利”和“间接营利”。“直接营利”是指行为人完成侵害行为后即可直接获得一定的经济利益。典型的是销售行为，如在网络上贩卖盗版作品牟利的。而“间接营利”具有隐蔽性和复杂性，行为人在实施侵害行为之后并不能直接获得经济利益，需要以其他形式转化后才能获利。如，以某APP为平台，对外传播大量侵权影视剧集，并通过APP收取广告费、会员费、注册费等方式非法牟利的。

而对于短视频用户也就是行为人来说，其所在平台如“快手”“抖音”“B站”等一般不存在采用会员制、收取会员注册费等情况。而行为人仅仅是出于获得更多的粉丝量、更高的知名度等目的来截取影视作品片段上传，在此过程中，行为人若没有通过刊登收费广告、捆绑第三方作品、提供刊登收费广告服务等直接或间接地获得经济利益，则不应属于上述司法解释中规定的营利情形，不应认定为“以营利为目的”，更不可主观臆断行为人在粉丝数量积累到一定程度后，可能会通过“带货”“转卖账号”等方式获取利益进而认定具有“营利目的”。虽然上述司法解释第四项仍然保留了进一步解释的空间，但根据同类解释的原则，也应当解释为其他直接或间接营利的情形。因此，应该严格把握“以营利为目的”的认定。

二、截取影视剧片段的行为不符合侵犯著作权罪的客观要件

【法条链接】《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2011〕3号）：“ 十三 、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题：

以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

（一） 非法经营数额在五万元以上的；

（二） 传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三） 传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四） 以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五） 数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六） 其他严重情节的情形。”

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

（一） “单个短视频的发布”不应认定为“传播他人作品”

根据2010年10月最高人民法院刑事审判二庭《关于就网上影视复制品数量计算等问题征求意见的函》可知，“包含1部及以上电影，或1集及以上电视剧的1个视频文件视为1份。”通常情况下，影视作品普遍时长下限为电影90分钟，电视剧30分钟。而行为人截取的短视频时长有限，一般仅在一两分钟以内，时长短、内容少，其只是截取了影视作品中很小的一部分，不可能对原作品产生实质性替代，对原作品的发行、传播以及著作权人的合法权益产生的损害也相对较小甚至可以忽略不计，有时还会在一定程度上促进原作品传播，吸引更多的读者去搜索观看完整版视频。且同一部作品（1部及以上电影或1集及以上电视剧）可能会被截取成若干个短视频，进而以一条或多条短视频方式呈现，发布短视频数量与传播他人作品数量不存在对应关系。如何确定多个短视频与原作品之间的同一性又是另一个新问题。因此，“短视频发布数量”无法认定为“传播他人作品的数量”。

（二）“实际被点击数”难以准确评价和认定

虽然上述司法解释将“实际被点击数”作为侵犯著作权罪中“其他严重情节”的情形之一。但是如何认定“实际被点击数”却没有明确规定。传统意义上的“实际被点击数”是指，网站访问者浏览某一网站，击中该网站上具体网页链接的次数。每个网页包含一系列独立的文件（包括文字，图片，音频和视频文件），一次点击代表发起连接到服务器的请求，点击数量统计的就是对文件的请求数量。在此种场景下，一人点击多次，就不能简单地按照点击数来计算“实际被点击数”，以避免重复计算。但在具体实践中，获得准确的点击量存在一定的技术难度，要慎重对待。具体到短视频的“实际被点击数”又应当如何认定？笔者认为有以下几个难点：

1.短视频展示量是否可以认定为“实际被点击数”

如上所述，“点击”具有一定的主动性，须用户向服务器发出连接请求，用户系“主动点击”。而与传统的用户发起点击动作不同，短视频传播系通过“不识别视频内容的协同过滤技术”进行信息流推送，作为用户来说系“被动推送”，不存在“主动点击”动作。短视频被推送到用户手机界面中，不代表用户一定会点击并观看，因此展示量无法与传播人次完全重合，不应将短视频展示量认定为“实际被点击数”，进而作为定罪量刑的标准。

2.点赞量、评论量是否可以认定为“实际被点击数”

上述司法解释通过对“实际点击数”的量化来保护著作权，那么“实际被点击数”就应当以对整部作品的实际浏览数为准，完整的作品才是“实际被点击数”计算的基础。因此，“实际被点击数”不应对同一部作品的不同部分或片段的点击数进行统计。由于短视频时长短、内容少，同一部作品会基于多个截取的短视频出现不同的点赞量或评论量，而浏览一部作品就可能因为短视频的数量形成数个点赞量或评论量。因此就同一部作品而言，因截取数量的不同，由此产生的“点赞量或评论量”就有巨大的差别，这显然是不科学的。因此，单个短视频的点赞量或评论量不等于作品实际被传播和发行的数量，无法认定为“实际被点击数”。

3.目前法律体系内此类短视频的“实际被点击数”难以计算

在具体计算当中，“实际被点击数”应以对整部作品的浏览次数为基础，辅之以用户数量来计算。在这种情况下，由于作品组成部分不等，用户每次浏览的数量不等，不仅无法对用户每次浏览作品部分的点击量准确地进行统计，而且难以区分同一用户对同一作品到底是只进行了一次浏览还是有过多次浏览。由于短视频传播方式较为特殊，其“实际被点击数”难以计算，根据存疑有利于被告的原则，不应草率地以“实际被点击数”作为定罪量刑的标准。

三、将影视作品片段制作成短视频的行为社会危害性小，不应评价为犯罪

随着互联网的普及，短视频流量的崛起，据不完全统计，中国14亿人口，短视频月度用户已超8亿，月人均使用时长超22小时，用户流向平台的趋势已无法改变。网络传播犯罪中，在行为人客观上没有营利的情况下，“实际被点击数”作为一项重要的定罪量刑标准，虽然便于司法机关对侵犯著作权行为进行量化，但可能会不当扩大著作权作品实际被侵害的程度与数量的危险。若行为人只是为了提升粉丝数量、知名度，上传了很小部分的侵权短视频，即使存在侵权行为，其社会危害性也不大，故没有刑罚处罚的必要性。著名哲学家边沁有一句名言，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。所以，对于此类行为的评价应当充分考虑刑法谦抑原则和精神，平衡网络环境下著作权人和网络传播者以及广大网民的利益，最大化的体现司法的善意。

（本文作者：盈科艾静、佟炫雨律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

产品的外观设计可以分为多个部分（或称“设计特征”），对于特定的部分往往能够在现有设计中找到端倪（相似或相近设计特征）。同一产品外观设计的多个不同的部分可能在多个现有设计中找到相似或相近设计。正是由于这个原因，在评价外观设计的“可专利性”时，常用设计特征组合的方式进行评价。

设计特征的组合评价是随意的吗？

如果不是随意的组合，有什么原则或规律可以遵循吗？

什么的情况可以组合？什么样的情况不能组合呢？

以下先通过案例，对组合评价进行具体说明，然后再基于案例，对组合评价的基本步骤和逻辑进行分析。

案 例

名称为“加湿器”的中国外观设计专利（下称目标专利）被他人提出无效宣告请求。目标专利对于专利权方来讲，非常重要。出于机会成本的问题，同时考虑到目标专利被宣告无效的可能，专利权方选择代理律师也非常谨慎。

经过沟通，在了解到本律师团队拥有百余件实际案件经验积累，且针对家电类产品拥有丰富经验的情况后，专利权方委托本律师团队处理目标专利的无效程序的应对。经过精心准备、充分研究与分析、反复的推演与模拟，我们对本案有了充分的准备。在后续口审中，代表专利权方充分陈述了意见。

最后，合议组采纳了专利权方的意见，维持专利权有效。

现将案件信息简述如下：

一、基本案情

（一）本案证据及目标专利：

请求人提供了两份证据作为现有设计。现有设计1涉及一种家用加湿器，用于增加房间湿度。其外观设计的主要视图如下：

现有设计1（部件结合图）

现有设计1中的家用加湿器包括两大部分，位于上部的水箱（水箱顶部设置喷雾口）和位于下部的底座部分。水箱的下部与底座上部配合，并可以物理分离。现有设计1的部件分离状态如下图。

现有设计1（部件分离图）

现有设计2涉及一种卡通兔加湿器，其外观设计主视图如下：

现有设计2（部件结合图）

现有设计2包括三个部分：顶部的双耳、上部的卡通头部和下部的卡通躯干部。其中，躯干部的空腔形成水箱，头部及双耳之间形成喷雾口。头部和躯干部形成配合结合，且二者可分离。现有设计2的部件分离图如下：

无效程序的目标专利涉及一种卡通兔加湿器，其外观设计如下图：

目标专利包括三部分：位于顶部的双耳、中间的外罩和底部的底座。在外罩内部、底座上方设置有位于内部的水箱。其中，外罩与底座（包括内部水箱）可物理分离。目标专利的部件分离图如下：

（二）请求人主张：

请求人以现有设计1和现有设计2的组合评价目标专利，具体是以现有设计2中双耳和头部，结合现有设计1的底座对目标专利进行组合评价。并认为目标专利相对于二者的结合不具有明显区别。

请求人主张组合与目标专利对比

（三）合议组认定：

针对请求人的主张及专利权方的意见，合议组认定如下：第一、判断现有设计的设计特征能否组合时，如果主张用于组合的现有设计或设计特征不能依照其原样或仅作细微变化即可以直接拼合、替换， 则不属于明显具有组合启示的情形， 该组合方式不成立。
第二、本案中，不论是将目标专利的下部（底座）与现有设计l的下部（底座）对比，还是将目标专利的上部（双耳+外罩）与现有设计2的上部（双耳+头部）相比，具体设计均存在明显的差异，足以使得一般消费者对其整体视觉效果产生明显区别。
第三、如果想将现有设计2 的上部（双耳+头部）与现有设计1的下部（底座）组合得到目标专利，必然需将其上下部做比较大的变化和调整，已不属于设计特征原样或细微变化即能得到的设计，明显超出了一般消费者的能力范围。故而不属于明显具有组合启示的情形。

最终，该无效决定维持目标专利有效。

律师分析

(一）对《专利审查指南》规定的解读：

根据2010年的《专利审查指南》第四部分第五章第6.2.3部分的规定：组合包括拼合和替换，是指将两项或者两项以上设计或者设计特征拼合成一项外观设计，或者将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换。

从组合内容角度，常见的组合包括：

（1）不同设计或设计特征的拼合；

（2）一项外观设计中部分设计特征用其他设计特征替换；

（3）相同设计特征或设计的组合，如以一项设计或者设计特征为单元重复排列而得到的外观设计。

组合本身属于产品外观设计的手法或方法之一，有些组合设计具有“可专利性”，有些组合不具有“可专利性”。根据以往经验，本律师团队对于组合评价的一般步骤进行了总结，以供大家参考，以寻求外观设计专利“可专利性”评价的客观化路径或标准，追求法律判断的客观化。

(二）组合评价的过程和步骤总结：

根据本律师团队实务经验，对组合评价的过程和步骤总结如下。

第一、待组合的设计特征是否具有独立性。

在利用组合的方式评价目标专利的“可专利性”时，待组合的、具体的设计特征应该具有相对的独立性，不具有相应独立性的设计特征不应该通过组合的方式对目标专利进行评价。

一般来讲，独立性具体是指，对于相关类型产品的一般消费者而言，视觉效果具有相对的独立性。

本律师团队认为，在实务中，独立性一般有两方面的参考因素：

一是物理上独立性，也是客观独立性。一般来讲，设计特征所在部件与其他部件物理上相对分离，具有独立性，对应的设计特征也具有一定的独立性。如上述案例中，加湿器一般分成两部分，以在使用过程中，使二者分离，以方便加水；再如门把手、锅把手、拉手、汽车车灯、方向盘、设备按钮……等等也具有物理上的独立性。

二是装饰性作用的独立性。装饰性作用的独立性是以涉及产品种类的一般消费者为判断主体。如果一般消费者能够将某项设计特征与其他部分设计相互区分，认为该部分具有特定的装饰性作用，则对应的设计特征具有相应的独立性。如上述案例中，卡通双耳造型、卡通躯干造型就具有独立性，可以作为一个设计特征进行处理。在实务中，电器插口（USB插口、电源插口）、开关按钮等等一般也认为具有装饰性作用的独立性。

根据我们经验，对应部分的“作用”是判断相应设计是否具有独立性的重要因素。此处“作用”包括技术作用、装饰作用、配合使用、连接作用等等。例如，对于杯把手而言，虽然一般与杯体不可分离，但其具有“握持”的技术作用，且具有较大的设计空间，技术作用并不能唯一限定其形状；因此，杯把手的相应设计具有独立性。再如，上述案件中，现有设计2的卡通头部功能在于形成喷雾口，而双耳造型虽然与卡通头部不可分离，但并不具有形成喷雾口的功能，主要为装饰作用。因此，双耳造型具有独立性。

在确定待组合的设计特征具有独立性后，才需要考虑这些待组合的设计特征之间是否具有“明显存在组合手法的启示”。待组合的设计特征不具有独立性时，不需要考虑是否具有“明显存在组合手法的启示”。如第 54235 号无效宣告决定书中，目标专利及现有设计均为涉及型材，请求人主张将现有设计1截面形状的一部分和现有设计2截面形状的一部分组合。对此，合议组就认为：能够用于组合的设计特征应当具有相对独立的视觉效果，是产品或者产品的某一部分的设计，或者是以一般消费者的眼光直接从某项设计中自然区分出来的某一部分的设计。请求人主张的现有设计1部分与现有设计2部分的组合中， 用于待组合的部分均为产品中不可分割的部分，根据一般消费者的认知不具有将两部分组合在一起的启示，不能用于组合。

第一步主要确定待组合的部分是否满足组合评价设计特征的前提问题。

第二、待组合的设计特征是否具有组合的启示。

在确定待组合的设计特征具有相对的独立性后，就需要考虑是否具有组合在一起的启示。如果认为组合具有“明显组合手法的启示”（或称为组合启示），目标专利可能不满足“可专利性”的条件；相反的情况下，目标专利可能满足“可专利性”的条件。

组合启示的判断主体仍然是相关类型产品的一般消费者，基本原则是：待组合的设计特征组合在一起时，是否需要进行较大的变化或调整？如果依照待组合的设计特征原样或仅作细微变化即可以直接拼合或替换，就具有“组合启示”；如果需要进行较大的变化或调整，则不具有“组合启示”。在具体判断是否具有组合启示的时候，一般考虑如下因素：

（1）待组合的设计特征对应部件的可替换性。对于相应类别产品的一般消费者而言，如果待组合设计特征对应部件具有可替换性，一般就认为该设计特征与其他设计特征具有结合的可能性，具有组合启示的可能性越大。如第55181号无效宣告请求审查决定中，目标专利涉及一种手机支架；对于手机支架来讲，一般由支撑面板、支撑架及底板组成，且三部分具有较大的独立性。因此，将现有设计1的支撑面板替换现有设计2相对应位置的零部件属于明显存在组合手法的启示的情形。另外，根据实务经验，同样的道理可替换的汽车轮子、门把手、杯盖等部件体现的设计特征与其他设计特征存在组合的启示。

（2）待组合设计特征对应部件的设计空间。如果待组合设计特征对应部件具有较大的设计空间，即具有多样变化的可能性，进而也存在不同设计特征进行组合的可能。对于相应类别产品的一般消费者而言，可能就存在与其他设计特征组合的启示。相反的情形，如果其装饰性设计受限于产品的某项功能，对应设计特征与其他设计特征组合的可能性就可能降低（这方面情形比较复杂，可能需要具体情况具体分析，如车轮轮廓为圆形，设计空间较小，目标专利中包括圆形轮廓的车轮时，可能通过常规设计进行评价）。如第54344号无效宣告请求审查决定书，目标专利涉及一种拖鞋，对其而言平底、露趾、露跟为最普通的款式，鞋内底带有轮廓压纹、鞋面上设计有图案、鞋底有防滑纹路均较为常见，但拖鞋的鞋型及各部分的形状、图案都有较大的设计空间，可以进行多种设计变化，进而认定，将相应现有设计鞋底侧帮字母图案拼合到另一现有设计的鞋底侧帮属于明显存在组合手法启示的情形。

（3）待组合设计特征与现有设计原产品其他设计特征关联性强弱。一般来讲，如果某一待组合的设计特征与原产品其他设计特征关联性较弱，对于一般消费者而言，很容易想到将其与其他设计特征组合，存在“组合启示”的可能性较大；相反的情况下，就不容易将其单独考虑与其他设计特征组合，存在“组合启示”的可能性较小。如第54930号无效宣告请求审查决定书，目标专利涉及一种“弓形椅”产品，请求方提交的现有设计包括普通椅、办公椅座靠垫、椅靠背，并主张现有设计的不同部分组合评价目标专利。但合议组认为：现有设计属于不同类型的座椅，各部分形状及相互之间的位置连接关系也不相同，各部件间通常不具有明显的组合启示。

第二步主要解决是否应该“组合”考虑的问题。

第三、相对于组合后外观设计，目标专利是否具有明显区别。

需要说明的是，现有设计的设计特征具有组合启示，并不一定代表目标专利不具有“可专利性”。如在第55181号无效宣告请求审查决定中，虽然认定“将证据 2支撑架、证据 4支撑面板替换证据 1相对应位置的零部件，属于明显存在组合手法的启示的情形，可以将二者进行组合，将组合后外观设计与目标专利进行对比”。但在判断“是否具有明显区别”时，却认为：目标专利与组合后外观设计相比，虽然二者整体结构基本相同，但底板的区别点对整体视觉效果产生显著影响。目标专利相对于组合后外观设计具有明显区别。

因此，在确定现有设计的设计特征具有组合启示的情况下，需要进一步将现有设计中待组合的设计特征进行原样组合（拼合和替换），形成组合后外观设计，再将组合后外观设计与目标专利的外观设计进行对比。再根据二者的差别确定，相对于组合后外观设计，目标专利设计是否具有明显区别；进而判断目标专利是否满足《专利法》第23条的规定，确定目标专利的“可专利性”。

根据《专利审查指南》的规定，目标专利属于没有明显区别的外观设计包括以下几种：

（１）将相同或者相近种类产品的多项现有设计原样或者作细微变化后进行直接拼合得到的外观设计。例如，将多个零部件产品的设计直接拼合为一体形成的外观设计。

（２）将产品外观设计的设计特征用另一项相同或者相近种类产品的设计特征原样或者作细微变化后替换得到的外观设计。

（３）将产品现有的形状设计与现有的图案、色彩或者其结合通过直接拼合得到该产品的外观设计；或者将现有设计中的图案、色彩或者其结合替换成其他现有设计的图案、色彩或者其结合得到的外观设计。

根据上述规定，可以确定，与组合后外观设计相比，目标专利相同或者有细微差别的情形，不属于明显区别的情形。在实务中，本律师团队认为：在将目标专利的外观设计与组合后外观设计相对比时，应当坚持“整体观察、综合判断”的原则，基于相同设计特征、区别设计特征、相应设计特征从对产品整体视觉效果的影响角度进行分析。

综上，本律师团队认为，在通过组合评价外观设计的“可专利性”时，可以通过确定待组合设计特征的独立性、是否存在组合启示及明显区别性判断三个步骤进行评价，以提高组合评价的客观性。

基于上述评价过程或步骤，在通过组合方式评价目标专利的“可专利性”时，选用适合的现有设计，确定可以组合的设计特征，正确把握组合评价的基本逻辑和规律，才能达到事半功倍的效果。

以上总结与分析，仅一家之言，偏颇之处，敬请谅解。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

我国在2017年、2019年连续两次修订了《反不正当竞争法》，2020年最高人民法院出台了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，2020年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》。通过出台一系列的法律法规完善了商业秘密的法律保护体系，减轻了权利人的举证责任，加大了对商业秘密的保护力度，提高了商业秘密权利人维权的积极性，一大批商业秘密维权案件随之产生。

商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密侵权行为类型包括：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

通过《反不正当竞争法》和《刑法》有关商业秘密的条款可以看出，我国对于商业秘密采取民事和刑事两种途径进行保护。鉴于商业秘密维权案件的特点，大部分案件都采用了刑事和民事相结合的诉讼策略。本文结合“卡波产品商业秘密案”、“香兰素商业秘密案”和“单氰胺法生产胍基乙酸技术商业秘密案”来分析商业秘密维权案件中综合运用刑事途径和民事途径的诉讼策略。

一、先启动商业秘密刑事案件、后启动民事案件的诉讼策略

根据《反不正当竞争法》等相关规定，商业秘密民事案件中商业秘密权利人应当提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯。鉴于商业秘密侵权行为具有很强的隐蔽性，商业秘密权利人很难掌握有效的证据，部分商业秘密案件采用了先启动刑事案件、后启动民事案件的诉讼策略。

案例一：

广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司与华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害商业秘密纠纷一案，一审案号为：（2017）粤73民初2163号，二审案号为：（2019）最高法知民终562号。

商业秘密权利人广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司（以下合并简称“天赐公司”）通过先在九江市公安机关报商业秘密刑事案件，通过刑事案件的生效判决[（2018）赣04刑终90号刑事判决]确认了以下基本事实：（1）天赐公司原产品研发负责人华慢取得了天赐公司“卡波产品相关技术”，并将该技术提供给安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称“纽曼化工”）的事实；（2）天赐公司的“卡波产品相关技术”通过鉴定具有非公知性、价值性和保密性，构成商业秘密；（3）纽曼化工使用的技术与天赐公司的商业秘密构成实质性相同；（4）纽曼化工侵权产品的销售数额等。

在刑事案件获得了纽曼化工侵害商业秘密的证据之后，通过启动民事诉讼的方式进一步维权，最终获得了商业秘密民事案件的胜诉，并获赔3000万赔偿。本案件是采取先刑后民诉讼策略的典型案件。

在实践中，很多商业秘密维权案件都采取了先刑后民诉讼策略，主要原因在于，针对商业秘密侵权行为，权利人举证困难，往往需要借助刑事侦查手段获取相应的证据。商业秘密刑事保护的优势是，可以借助刑事侦查手段获得侵权证据，从而有效解决商业秘密维权取证难的问题；但是刑事诉讼比民事诉讼要求更高的证明标准，并且举证责任由公诉机关承担，一旦公诉机关因各种原因举证不能，无法证明商业秘密刑事案件成立，会导致刑事案件对权利人有不利的结果或者无法往下推进。在刑事案件因证据等原因无法推进的情况下，商业秘密权利人可以采用先通过刑事侦查查明部分事实、后启动民事案件的诉讼策略。

二、先通过刑事侦查查明部分事实、后启动民事案件的诉讼策略

鉴于刑事案件存在立案标准较高、影响重大、专业化程度要求高等特点，各地公安机关对启动商业秘密刑事案件都采取了谨慎的态度，一般不轻易对商业秘密刑事案件立案。在实践中，部分商业秘密权利人会先进行商业秘密刑事案件的报案，在正式立案之前公安机关在侦查过程中会获得一部分商业秘密侵权的证据，之后以刑事侦查获得的证据启动民事案件的诉讼策略。

案例二：

嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司与王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司等侵害商业秘密纠纷一案，一审案号：（2018）浙民初25号，二审案号：（2020）最高法知民终1667号。

嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司（以下合并简称“中华化工”）先向公安机关报案，公安机关通过前期侦查查明了如下事实：（1）通过鉴定证明了“香兰素制备工艺”构成商业秘密；（2）“香兰素制备工艺”被窃取和泄露的整个过程；（3）王龙公司使用的技术与中华化工的“香兰素制备工艺”构成实质相同。

在公安机关查明以上侵权事实后，中华化工启动了民事案件，法院采纳了公安机关确定的事实，最终本案件获得胜诉，并获得了1.59亿的天价赔偿，成为中国保护商业秘密的里程碑案件。

本诉讼策略能够通过刑侦查明部分商业秘密侵权的事实，为后续启动商业秘密民事维权提供了一定的证据基础，是先刑后民诉讼策略的有效补充。但是在实践中，因商业秘密案件大部分涉及企业之间的竞争，各地公安机关缺乏办理商业秘密刑事案件的经验等原因，启动商业秘密刑事案件的难度非常大，因此，在掌握了初步侵权证据的情况下，可以直接启动商业秘密民事案件。

三、直接启动商业秘密民事案件、以刑事案件作为震慑

鉴于启动刑事案件的难度，在商业秘密权利人具有初步证据的情况下，可以先启动民事案件，在民事案件过程中调取或者查明侵权的事实；在民事案件胜诉之后，以民事案件确定的事实启动刑事案件或者以此作为谈判的砝码。

案例三：

北京君德同创生物技术股份有限公司（以下简称“君德同创”）与石家庄泽兴氨基酸有限公司、河北大晓生物科技有限公司（以下合并简称“泽兴公司”）侵害商业秘密纠纷一案，一审案号：（2018）冀01民初936号，二审案号：（2020）最高法知民终621号。

在民事案件中确定了如下事实：（1）君德同创的的“单氰胺法生产胍基乙酸技术”构成商业秘密；（2）泽兴公司对君德同创的商业秘密构成侵权；（3）确定本案的赔偿数额为50万。

在二审民事判决生效后，权利人君德同创可以根据民事案件查明的事实进一步启动刑事案件或者以启动刑事案件为谈判条件，以此进一步打击侵权方，维护权利人的合法权益。

鉴于商业秘密案件的复杂性、专业性、隐蔽性等特点，商业秘密权利人需要综合运用刑事途径和民事途径相结合的方式制定诉讼策略，争取达到案件胜诉的目的。

（本文作者：盈科王柱律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

每年的6月18日和11月11日的购物节是商家的竞技，更是消费者的狂欢。商家在购物节期间的营销行为会带来比平时更大的影响力，但如果对营销方案的标志审查不严格也将会遭遇比平时更大的法律风险。本文通过真实案例探讨商家购物节期间营销特别需要关注的商标法律风险、防范方法和危机处理方法。

我方为顾问单位进行侵权监控过程中发现：

顾问单位在某大型电子科技展中将他人已注册的“**宝”商标使用在儿童手机商品上，该使用行为具有商标侵权风险。因停止使用成本过高，顾问单位指示律师穷尽法律手段排除此法律风险。

虽然调查的过程中律师未发现该商标的使用痕迹，但囿于“**宝”商标核准注册时间尚未满三年，所以不能通过撤销商标连续三年不使用的方式进行商标侵权风险的排除。因该商标已核准注册，所以只能通过提起商标无效宣告申请的方式进行商标侵权风险的排除。

经过信息汇总和分析后律师发现“**宝”商标权利人孔某的联系地址位于山东日照，个体工商户营业执照的登记地址位于江苏南通。山东和江苏均为知识产权服务质量较高的地区，在此前孔某却选择了一个上海的代理机构递交商标注册申请。原国家工商行政管理总局2007年2月6日发布的《自然人办理商标注册申请注意事项》中明确规定：自然人申请商标时除身份证以外还需要提交个体工商户营业执照、承包合同或有关行政机关颁布的登记文件。“**宝”商标的申请日为2010年9月28日，该商标提交注册申请时除身份证以外还需要提交以上三种证明文件中的一种。在进一步分析自然人提交商标注册申请信息后，律师大胆得出孔某在提交注册申请时提供了伪造主体证明的猜测。

在前往山东日照和江苏南通的工商机关核实孔某的工商登记信息的过程中律师遇到巨大阻力。因当时工商行政管理机关对个体工商户的数据信息录入不完整，工商局无法出具其辖区没有此个体工商户的证明，调查工作一度出现僵局。换位思考后律师与当地工商局工作人员沟通，希望其出具数据查询报告，在查询报告中将个体工商户营业执照编号、个体工商户经营者姓名以及经营地址以逻辑“或”的关系连接，将个体工商户的法律状态以从业、注销、撤销或吊销四种状态以逻辑“或”连接录入系统进行查询。因该查询结果仅依据工商当时数据得出，工作人员和经办工商行政机关无需承担法律责任，此查询方式获得工商机关经办人员及领导的同意。皇天不负有心人，查询结果印证了律师的猜测，查询结果反馈为“0”。

2014年8月18日

律师以匿名第三人的名义向商标评审委员会提交了针对“**宝”商标的无效宣告请求，无效宣告的理由为：被申请人工商营业执照登记机关所在地工商登记机关并未查询到有关孔某申请争议商标时提供的个体工商户营业执照的档案信息。因此，被申请人以提供虚假材料的手段取得商标的注册。依据《商标法》第四十四条第一款的规定请求宣告争议商标无效。作为备用应对措施律师待“**宝”商标核准注册满三年时以连续三年不使用为理由针对“**宝”商标提交了撤销申请。

2015年6月

律师收到了商标评审委员会下发无效宣告裁定书，商标评审委员会依据律师提交的证据和理由认定被申请人营业执照造假，违反了修改前商标法第四十一条的规定。律师无效宣告理由成立，争议商标予以无效宣告。同年的7月份律师收到商标局下发的商标连续三年不使用撤销申请决定书，商标局撤销了“**宝”商标在全部商品上的注册。至此，律师首选方案和备选应对措施均获得有利于委托方的结果，商标侵权风险被排除。

对商家的建议

从上面的案件中可以看出顾问单位在商标使用中存在静态管理盲区，该案件给商家的经验可以总结为如下几点：

1、产品投入市场前对商品宣传文案涉及标识进行全方位的商标使用合规审查；

2、建立常态化的商标使用情况的动态监控，尽早发现潜在的商标侵权和不规范使用的风险；

3、动态监控中发现已使用标志涉嫌侵权的情况及时停止使用，如停止使用的成本过高及时针对在先商标权提起撤销或无效宣告程序；

4、建立健全自有商标的状态监控，建立竞争对手商标注册和使用情况的监控。

商标是消费者在消费过程中经常使用的检索要素，商标侵权相较于专利侵权和著作权侵权也更易于识别。如果商家能做到使用前的静态审查，使用过程中动态监控将大大降低购物节期间的商标侵权风险。如果风险管理缺失商家将频繁“历劫”，只有降低商标侵权风险才能“过节”而不“历劫”。

（本文作者： 盈科岳蕊 、莫泰京、袁启睦律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室 ）

2022年6月23日，网络安全审查办公室约谈同方知网（北京）技术有限公司负责人，宣布对知网启动网络安全审查。

本文以此次网络安全审查为背景，结合《网络安全法》《数据安全法》《关键信息基础设施安全保护条例》《网络安全审查办法》等法律、行政法规、部门规章的规定，简要总结网络安全审查的相关要点，供读者参考。

一哪些当事人需要进行网络安全审查？

Career In Business

以下两类当事人需要进行网络安全审查：

1

关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，影响或者可能影响国家安全的；

2

网络平台运营者开展数据处理活动，影响或者可能影响国家安全的。

其中，关键信息基础设施是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。

根据上述规定来看，知网属于上述的网络平台运营者，其掌握着大量个人信息和涉及国防、工业、电信、交通运输、自然资源、卫生健康、金融等重点行业领域重要数据，以及重大项目、重要科技成果及关键技术动态等敏感信息，对这些重要数据、敏感信息进行处理可能影响国家安全，需要进行网络安全审查。

二由哪些部门开展网络安全审查？

Career In Business

网络安全审查工作由中央网络安全和信息化委员会领导，审查工作机制成员单位包括国家网信办、国家发改委、工信部、公安部、国家安全部、财政部、商务部、中国人民银行、国家市场监管总局、国家广播电视总局、证监会、国家保密局、国家密码管理局，覆盖国家经济发展的各个部门。

网络安全审查办公室设在国家网信办，负责组织网络安全审查具体工作。

三什么情况下需要开展网络安全审查？

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当事人可以主动申报网络安全审查，网络安全审查办公室也可以依职权开展网络安全审查。

1

对于关键信息基础设施运营者，其采购网络产品和服务时，预判该产品和服务投入使用后影响或者可能影响国家安全的，应当申报网络安全审查。

2

掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

3

网络安全审查工作机制成员单位认为影响或者可能影响国家安全的网络产品和服务以及数据处理活动，由网络安全审查办公室报中央网络安全和信息化委员会批准后进行审查。

从通告来看，此次对知网的网络安全审查即为网络安全审查办公室依职权主动进行，其直接约谈知网、向知网发送审查通知。

四网络安全审查需要审查哪些内容？

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当事人申报网络安全审查，应向网络安全审查办公室提交以下材料：申报书；关于影响或者可能影响国家安全的分析报告；采购文件、协议、拟签订的合同或者拟提交的IPO申请文件；其他需要的材料。

网络安全审查重点评估相关对象或者情形的以下国家安全风险因素：

1

产品和服务使用后带来的关键信息基础设施被非法控制、遭受干扰或者破坏的风险；

2

产品和服务供应中断对关键信息基础设施业务连续性的危害；

3

产品和服务的安全性、开放性、透明性、来源的多样性，供应渠道的可靠性以及因为政治、外交、贸易等因素导致供应中断的风险；

4

产品和服务提供者遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；

5

核心数据、重要数据或者大量个人信息被窃取、泄露、毁损以及非法利用、非法出境的风险；

6

上市存在关键信息基础设施、核心数据、重要数据或者大量个人信息被外国政府影响、控制、恶意利用的风险，以及网络信息安全风险；

7

其他可能危害关键信息基础设施安全、网络安全和数据安全的因素。

五开展网络安全审查需要经过哪些程序？

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1

网络安全审查办公室自向当事人发出书面通知之日起30个工作日内完成初步审查，包括形成审查结论建议和将审查结论建议发送网络安全审查工作机制成员单位、相关部门征求意见；情况复杂的，可以延长15个工作日。

2

网络安全审查工作机制成员单位和相关部门应当自收到审查结论建议之日起15个工作日内书面回复意见。

3

网络安全审查工作机制成员单位、相关部门意见一致的，网络安全审查办公室以书面形式将审查结论通知当事人；意见不一致的，按照特别审查程序处理，并通知当事人。

4

按照特别审查程序处理的，网络安全审查办公室应当听取相关单位和部门意见，进行深入分析评估后再次形成审查结论建议，并征求网络安全审查工作机制成员单位和相关部门意见，报中央网络安全和信息化委员会批准后，形成审查结论并书面通知当事人。

六开展网络安全审查需要多长时间？

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从上述网络安全审查的程序可以看出，如果不需要经过特别审查程序，一般审查经45个工作日即可将审查结论通知当事人；情况复杂的，可以延长15个工作日，即60个工作日。

如果需要经过特别审查程序的，特别审查程序一般应在90个工作日内完成，即在一般审查的45（60）个工作日基础上增加90个工作日；情况复杂的，特别审查程序的用时还可以延长。

另外，网络安全审查办公室要求提供补充材料的，提交补充材料的时间不计入审查时间。

七未通过网络安全审查须承担什么样的法律责任？

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关键信息基础设施的运营者使用未经安全审查或者安全审查未通过的网络产品或者服务的，由有关主管部门责令停止使用，处采购金额一倍以上十倍以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

开展数据处理活动的组织、个人不履行数据安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；拒不改正或者造成大量数据泄露等严重后果的，处五十万元以上二百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上二十万元以下罚款。

违反国家核心数据管理制度，危害国家主权、安全和发展利益的，由有关主管部门处二百万元以上一千万元以下罚款，并根据情况责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

违反规定向境外提供重要数据的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上一千万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。

从事数据交易中介服务的机构未履行要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，并留存审核、交易记录的义务的，由有关主管部门责令改正，没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处十万元以上一百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

拒不配合公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要进行数据调取的，由有关主管部门责令改正，给予警告，并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

未经主管机关批准向外国司法或者执法机构提供数据的，由有关主管部门给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，处一百万元以上五百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。

除了上述行政处罚外，给他人造成损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室 ）

为集中展示最高人民法院知识产权法庭在技术类知识产权和垄断案件中的司法理念、审理思路和裁判方法，法庭从2021年审结的3460件案件中，精选48个典型案例，提炼55条裁判要旨，形成《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2021）》，现予发布，供社会各界研究和参考。

一、专利行政案件

1.权利要求用语解释的合理性

【案号】（2019）最高法知行终61号

【裁判要旨】在专利授权确权案件中，应当以本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后所理解的通常含义，界定权利要求的用语。在此过程中，应当以合理解释为出发点和落脚点，确定权利要求用语的最大含义范围。

2.限定机械部件数量的数值范围技术特征的新颖性评价

【案号】（2021）最高法知行终349号

【裁判要旨】限定机械部件数量的数值范围是自然数区间，其区别于长度等具有连续性物理量的数值范围；限定机械部件数量的数值范围技术特征原则上应当视为并列技术手段的集合而非一个技术手段，当对比文件仅公开其中一个或者部分数量时，不足以认定该对比文件已经直接公开了该技术特征所限定的其余并列技术手段。

3.新颖性单独比对原则

【案号】（2021）最高法知行终83号

【裁判要旨】如果本领域技术人员对一份现有技术文献作整体性解读后可以直接地、毫无疑义地确定，记载于该文献不同部分的技术内容之间存在属于同一技术方案的逻辑关系，将该不同部分的技术内容共同构成的技术方案作为新颖性判断的比对对象，不违反单独比对原则。

4.同一现有技术文献中存在矛盾记载时公开内容的认定

【案号】（2021）最高法知行终83号

【裁判要旨】同一现有技术文献所记载的特定技术方案内容与其所记载的其他关联内容存在矛盾，本领域技术人员完整阅读文献后，结合公知常识亦不能作出合理解释或者不能判断其正误的，可以认定该现有技术文献未公开上述特定技术方案。

5.中药发明专利创造性判断中最接近的现有技术的选择

【案号】（2021）最高法知行终158号

【裁判要旨】中药发明专利创造性判断中，对于最接近现有技术的选择，不宜过度关注现有技术披露的发明技术特征数量，如药味重合度，而应当根据中药领域技术特点，特别是配伍组方、方剂变化、药味功效替代等规律，综合考虑发明技术方案和现有技术方案的适应症及有关治则、治法、用药思路是否相同或者足够相似。

6.创造性判断中对具有协同关系的区别技术特征的考量

【案号】（2020）最高法知行终155号

【裁判要旨】创造性判断中，对于紧密联系、相互依存、具有协同作用、共同解决同一技术问题、产生关联技术效果的区别技术特征，可以作整体考虑，而不宜简单割裂评价。

7.已知化合物药用发明的创造性判断

【案号】（2020）最高法知行终558号

【裁判要旨】已知产品的用途发明中，该产品用途能否从产品本身已知的活性性质以及现有用途中显而易见地得出，是创造性判断的关键。如果该已知产品的用途发明是从现有技术概括的用途中选择其中一种适应症且并未取得预料不到的技术效果，则其不具备创造性。

8.化合物组合产品权利要求中的用途限定对创造性判断的影响

【案号】（2020）最高法知行终286号

【裁判要旨】化合物组合产品权利要求中的用途限定通常不会影响或者改变化合物组合的组分、配比、理化性质等，故在对化合物组合产品权利要求的创造性判断中，原则上无需考虑用途限定。

9.实用新型专利创造性判断中对于非形状构造类特征的考量

【案号】（2021）最高法知行终621号

【裁判要旨】实用新型专利权的保护对象是由形状、构造或者其结合所构成的技术方案。如果权利要求中非形状构造类特征对产品的形状、构造或者其结合不具有影响，则其通常对于该权利要求的创造性不产生贡献。

10.现有技术对中药发明技术启示的判断

【案号】（2021）最高法知行终158号

【裁判要旨】中药发明创造性判断中，关于现有技术是否给出将区别技术特征用于最接近现有技术以解决技术方案实际要解决的技术问题的启示，应当基于中医药传统理论，结合中医辨证施治的基本治疗原则，从治则、治法、配伍、方剂、效果等方面全面分析。

11.创造性判断的直接证据与“三步法”的关系

【案号】（2021）最高法知行终119号

【裁判要旨】专利创造性判断中广泛使用的“三步法”是具有普适性的逻辑推演方法；基于解决长期技术难题、克服技术偏见、实现预料不到的技术效果、获得商业成功等直接证据判断创造性的方法则属于经验推定方法，两者都属于创造性判断的分析工具。运用“三步法”判断的结论是技术方案具备创造性时，一般无需再审查有关创造性直接证据；运用“三步法”判断的结论是技术方案不具备创造性时，应当审查有关创造性的直接证据，并根据基于创造性直接证据的经验推定结论复验“三步法”分析，综合考虑逻辑推演和经验推定两方面结论作出判断。

12.创造性判断中对预料不到的技术效果的考虑

【案号】（2021）最高法知行终119号

【裁判要旨】基于预料不到的技术效果认定专利创造性时，专利权人应当对存在该预料不到的技术效果且其来源于相关区别技术特征承担举证责任。该预料不到的技术效果应当足以构成技术方案实际要解决的技术问题的改进目标。如果某一技术方案是解决技术问题的必然选择，即便有关技术效果难以预料，其也仅为本领域技术人员均可作出的必然选择的“副产品”，仅此尚不足以证明该技术方案具备创造性。

13.说明书是否充分公开的审查

【案号】（2020）最高法知行终520号

【裁判要旨】关于专利说明书是否充分公开的判断，应当以权利要求限定的技术方案及其所要解决的技术问题为对象，以本领域技术人员阅读说明书后能否实现该技术方案和解决该技术问题为标准。说明书中与权利要求限定的技术方案及其所解决的技术问题无关的内容，对于说明书公开是否充分的判断一般不产生影响。

14.外观设计专利申请文件修改是否超范围的判断

【案号】（2021）最高法知行终9号

【裁判要旨】对外观设计专利申请文件的修改是否超出原图片或者照片表示的范围的认定，应当审查“修改后示出的外观设计”与“修改前示出的外观设计”是否属于相同设计。删除外观设计专利申请文件中存在明显错误的图片或者照片，未导致原申请文件中其他图片或者照片表示的外观设计发生变化的，该删除一般不构成修改超范围。

15.对依据生效裁判所作行政决定的司法审查

【案号】（2021）最高法知行终199号

【裁判要旨】当事人对依据在先生效裁判重新作出的行政决定提起诉讼的，人民法院应当审查该被诉决定是否全面、准确履行了在先生效裁判以及是否增加了新的事实或理由；被诉决定未全面、准确履行在先生效裁判或者增加了新的事实或理由的，人民法院应予受理并对其中不受在先生效裁判羁束的内容予以审理；被诉决定全面、准确履行在先生效裁判且未增加新的事实或理由的，当事人对该行政决定不再享有诉权，人民法院不予受理。

16.专利授权确权行政案件起诉期限起算点的确定

【案号】（2021）最高法知行终278号

【裁判要旨】专利授权确权行政案件起诉期限的起算点是收到被诉决定之日。在案证据能够证明行政相对人实际收到被诉决定时间的，以实际收到之日为准；在案证据难以证明行政相对人实际收到被诉决定时间的，或者国家知识产权局对于行政相对人实际收到被诉决定的时间另有规定或约定，且该规定或约定有利于行政相对人，也不违反法律、行政法规禁止性规定的，为保护行政相对人的信赖利益，可以根据具体案情对“收到有关决定之日”作出有利于行政相对人的解释。

二、专利民事案件

17.权利要求和说明书已明确界定的技术特征的解释

【案号】（2020）最高法知民终1742号

【裁判要旨】对于权利要求和说明书已有明确界定的技术特征，不能脱离其所界定的明确含义对其作抽象解释，进而不适当地扩大专利权的保护范围。

18.使用环境特征的认定

【案号】（2020）最高法知民终313号

【裁判要旨】使用环境特征系权利要求中用来描述发明创造的使用背景或者条件的技术特征，其并不限于与被保护对象的安装位置或者连接结构等相关的技术特征，在特定情况下还包括与被保护对象的用途、适用对象、使用方式等相关的技术特征。

19.存在多种使用环境时功能性特征内容的认定

【案号】（2019）最高法知民终409号

【裁判要旨】在专利技术方案存在多种使用环境的情况下，结合说明书记载的具体实施方式确定功能性特征的内容时，应当从本领域技术人员角度，区分具体实施方式中为实现该功能性特征限定的功能或者效果不可缺少的技术特征和因使用环境不同而产生的适应性技术特征，适应性技术特征通常并不属于功能性特征的内容。

20.实用新型专利中功能性特征内容的认定

【案号】（2021）最高法知民终411号

【裁判要旨】实用新型专利中，说明书及附图所载、为实现功能性特征所限定的功能、效果不可缺少的形状构造类特征和非形状构造类特征，均对该功能性特征具有实质限定作用，均构成功能性特征的内容，在侵权判定时均应予以考虑。

21.“保藏号”限定的微生物发明专利的侵权认定

【案号】（2020）最高法知民终1602号

【裁判要旨】关于被诉侵权菌株是否落入以“保藏号”限定的微生物发明专利权利要求的保护范围，一般可以借助一种或者多种基因特异性片段检测方法，并结合形态学分析等予以认定。检测微生物菌株的基因特异性时，并非必须采用全基因序列检测方法，如果以“保藏号”限定的菌株具有特有特定序列扩增标记（SCAR）的分子标记片段，则可以该分子标记为检测指标，结合基因序列以及形态学分析，对被诉侵权菌株作出认定。

22.未将明确知晓的技术方案写入权利要求对等同侵权判断的影响

【案号】（2021）最高法知民终192号

【裁判要旨】专利权利人在撰写专利申请文件时未将其明确知晓的技术方案写入权利要求，本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书后认为专利权利人明确不寻求保护该未写入权利要求的技术方案的，一般不应再通过等同侵权将该技术方案纳入专利权保护范围。

23.先用权抗辩中原有范围的证明标准

【案号】（2021）最高法知民终508号

【裁判要旨】先用权抗辩中“原有范围”的证明标准不宜过高。被诉侵权人已经尽力举证，所举证据能够初步证明其所主张的原有范围具有合理性，专利权利人没有提供充分反证予以推翻的，一般可以认定被诉侵权人系在原有范围内实施。

24.许诺销售行为的损害赔偿

【案号】（2020）最高法知民终1658、1659号

【裁判要旨】许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。侵权人仅实施了许诺销售行为，专利权利人难以举证证明其因此遭受的具体损失的，可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。

25.涉信息网络专利侵权行为地的判断及法律适用

【案号】（2020）最高法知民终746号

【裁判要旨】涉信息网络侵害专利权纠纷案件中，被诉侵权行为的部分实质环节或者部分侵权结果发生在中国领域内的，即可以认定侵权行为地在中国领域内。被诉侵权网站服务器所在地并非判断侵权行为实施地的唯一因素，被诉侵权人仅以该服务器位于中国域外为由，抗辩其行为不侵害中国专利权的，一般不予支持。

26.主要是利用本单位物质技术条件完成的发明创造的认定

【案号】（2020）最高法知民终1848号

【裁判要旨】关于“主要是利用本单位的物质技术条件”所完成发明创造的认定中，“物质技术条件”包括资金、设备、零部件、原材料等物质条件和未公开的技术信息和资料等技术条件；“主要”是对前述物质技术条件在发明创造研发过程中所起作用的限定，系指单位物质技术条件是作出发明创造不可缺少的条件，相对于发明人使用的其他来源的物质技术条件而言，单位物质技术条件在重要性上胜过其他来源的物质技术条件，居于主要地位。 

27.单位负责人执行本单位工作任务完成的发明创造的认定

【案号】（2021）最高法知民终403号

【裁判要旨】发明人是可以调动单位有关资源的单位负责人时，可以综合考虑其日常工作内容、知识背景以及单位的性质、主营业务等与诉争专利的关联性，判断专利是否为其“执行本单位的任务”所完成的发明创造。

28.因职务发明专利获得的侵权损害赔偿能否构成发明人报酬的计算基础

【案号】（2019）最高法知民终230号

【裁判要旨】单位基于职务发明专利权获得的侵权损害赔偿，系禁止他人未经许可实施专利而获得的收入，在扣除必要的维权开支后，可以视为专利法实施细则第七十八条规定的营业利润，发明人可以据此主张合理报酬。

29.公司董事、高管违反忠实义务无偿受让公司专利权的后果

【案号】（2021）最高法知民终194号

【裁判要旨】公司董事、高级管理人员将公司专利权无偿转让至其个人名下，且未能提交充分证据证明该转让行为符合公司章程的规定或者经股东会、股东大会同意的，构成对公司忠实义务的违反，有关专利权转让行为无效，专利权仍然应归公司所有。 

30.通过改进他人非公开技术方案获得专利时的权属证明责任

【案号】（2020）最高法知民终1293号 

【裁判要旨】原告以涉案专利系被告将原告的非公开技术方案申请专利为由，主张涉案专利权归其所有的，应当举证证明涉案专利来源于其在先完成的非公开技术方案，并且被告在涉案专利申请日前能够获知该技术方案；被告主张其对原告的技术方案进行了改进并据此享有涉案专利权的，至少应当证明或者合理说明涉案专利相对于原告的技术方案存在区别，且该区别构成涉案专利的实质性特点和进步。

31.擅自转移、处分保全证据的法律后果

【案号】（2021）最高法知民终334号

【裁判要旨】侵害专利权纠纷案件中，被诉侵权人擅自转移、处分人民法院已经依法采取证据保全措施的被诉侵权产品，致使有关侵权事实无法查明的，构成对诚信诉讼原则的违反，可以推定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并可以对被诉侵权人采取罚款等民事强制措施。

三、植物新品种案件

32.涉“信息匹配平台”销售种子行为的认定

【案号】（2021）最高法知民终816号

【裁判要旨】被诉侵权人通过网络交易平台以“信息匹配”名义组织被诉侵权种子买卖交易，并实际主导确定交易价格、交易数量、履行时间等具体交易条件的，可以认定其实施了销售被诉侵权种子的行为。  

33.单方委托检验报告的证据性质和证明力

【案号】（2021）最高法知民终732号

【裁判要旨】侵害植物新品种权纠纷案件中，一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，在法律性质上虽非鉴定意见，但仍具备证据资格，一般可以参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力适当从严审查。自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方当事人未提出足以推翻意见的相反证据或者足以令人信服的质疑的，一般可以确认其证明力；存在程序严重违法、对照样品来源不明等重大错误，或者对方当事人提交了足以推翻意见的相反证据或者足以令人信服的质疑的，不予采信。

四、集成电路布图设计案件

34.集成电路布图设计专有权被撤销时侵权案件的处理

【案号】（2021）最高法知民终1313号

【裁判要旨】侵害集成电路布图设计专有权纠纷案件中，涉案集成电路布图设计专有权被撤销，权利人据以提起诉讼的权利基础处于不确定状态的，人民法院可以裁定驳回起诉，并允许权利人在有证据证明撤销涉案集成电路布图设计专有权的行政决定被生效判决撤销后另行起诉。

35.芯片量产技术委托开发合同中开发方履约情况的认定

【案号】（2020）最高法知民终394号

【裁判要旨】涉及芯片量产的技术委托开发合同纠纷案件中，应当根据合同约定，结合量产芯片研发领域的技术研发特点和产业实践惯例，认定开发任务完成情况。有关合同明确约定以量产芯片为研发目标，但未明确约定全部研发任务详细内容的，原则上应当以完成晶圆材料制造、集成电路制造、芯片封装测试，且晶圆测试、封装测试合格，作为认定完成全部研发任务的标准。鉴于集成电路制造是整个技术开发流程中难度最高、步骤最多、投资最大的主要环节，亦鉴于晶圆测试合格后，有关芯片封装测试可以另行开展，故开发方完成了集成电路设计、样片制造且晶圆测试合格，但未完成芯片封装测试的，可以认定其完成了主要研发任务。

五、技术秘密案件

36.计算机软件技术秘密的保护对象及其证明

【案号】（2020）最高法知民终1472号

【裁判要旨】计算机软件的源代码与流程、逻辑关系、算法等内容一般构成相对独立的技术信息。当事人主张计算机软件的源代码和与源代码对应的流程、逻辑关系、算法均构成技术秘密的，应当分别明确请求保护的具体技术信息并分别证明其符合法律保护条件。

37.约定保密期限届满后的保密义务

【案号】（2020）最高法知民终621号

【裁判要旨】技术秘密许可合同约定的保密期限届满，除非另有明确约定，一般仅意味着被许可人的约定保密义务终止，但其仍需承担侵权法上普遍的消极不作为义务和基于诚实信用原则的后合同附随保密义务。

38.非法获取全部技术秘密后对使用技术秘密行为的推定

【案号】（2020）最高法知民终1667号

【裁判要旨】权利人举证证明被诉侵权人非法获取了完整的产品工艺流程、成套的生产设备等技术秘密信息或者技术秘密载体，且被诉侵权人已经实际生产出相同产品的，可以根据优势证据规则和日常生活经验，推定被诉侵权人使用了全部技术秘密。

39.公司法定代表人或者实际控制人与公司共同侵权的认定

【案号】（2020）最高法知民终1667号

【裁判要旨】被诉侵权企业系其法定代表人或者实际控制人专门为从事侵权而登记设立，该被诉侵权企业的生产经营主要系实施被诉侵权行为，且该法定代表人或者实际控制人自身积极参与侵权行为实施的，可以认定该法定代表人或者实际控制人与该被诉侵权企业共同实施了侵权行为，并应当依法承担连带法律责任。

40.以侵权为业时侵权获利的计算

【案号】（2020）最高法知民终1667号

【裁判要旨】侵害技术秘密纠纷案件中，被诉侵权人以侵权为业的，可以被诉侵权行为相关产品的销售利润为基础计算损害赔偿数额；被诉侵权行为相关产品的销售利润难以确定的，可以被诉侵权行为相关产品的销售量乘以权利人相关产品的销售价格及销售利润率为基础计算损害赔偿数额。 

41.技术秘密侵权赔偿数额的考量因素及计算方法

【案号】（2019）最高法知民终7号

【裁判要旨】确定技术秘密侵权损害赔偿数额时，可以考虑技术秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势、技术贡献度和侵权人的主观过错、侵权情节，以及现有证据能证明的部分侵权损失或者侵权获利情况等因素。

42.针对披露技术秘密行为的重复诉讼认定

【案号】（2019）最高法知民终7号

【裁判要旨】技术秘密的披露是一过性行为，权利人已就同一主体向另一主体披露同一技术秘密信息的行为提起诉讼，又在诉讼过程中或者裁判生效后再次就此提起诉讼的，构成重复诉讼。

六、计算机软件案件

43.共有著作权的正当行使

【案号】（2020）最高法知民终402号

【裁判要旨】共有著作权人的权利行使可以参照适用著作权法及其实施条例关于合作作者行使合作作品著作权的规定。原则上，共有著作权人应当通过协商一致行使著作权；不能协商一致或者实际已不具备协商可能的，任何共有著作权人无正当理由不得阻止其他共有著作权人行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有共有著作权人。

44.计算机软件著作权侵权认定中的举证责任

【案号】（2020）最高法知民终1138号

【裁判要旨】著作权人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的在先软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，能够初步证明被诉侵权软件与主张权利软件构成实质性近似且被诉侵权人接触主张权利软件的可能性较大的，举证责任转移至被诉侵权人，由其提供相反证据证明其未实施侵权行为。

45.计算机软件附条件免费商业使用中的侵权认定责任承担

【案号】（2021）最高法知民终1547号

【裁判要旨】软件著作权人向不特定用户提供软件，允许其免费下载并商业使用，但在用户协议中明确要求必须保留有关版权标识和链接信息，用户免费下载并在商业使用时去除该版权标识或者链接信息的，应当认定其构成侵害软件著作权人的署名权，可以判令其依法承担停止侵害、赔偿损失的责任，还可以根据侵权人过错及侵权情节视情判令其赔礼道歉。

46.计算机软件委托开发合同中未履行权利瑕疵担保责任对合同目的实现的影响

【案号】（2021）最高法知民终677号

【裁判要旨】计算机软件委托开发合同约定开发方负责开发源代码、委托方享有源代码著作权的，开发方负有权利瑕疵担保责任，即保证第三人不就该源代码享有任何权利。开发方违反权利瑕疵担保责任的，可以认定委托方取得软件著作权的合同目的不能实现，委托方有权解除合同。

七、垄断案件

47.药品专利侵权案件中对“药品专利反向支付协议”的反垄断审查

【案号】（2021）最高法知民终388号

【裁判要旨】“药品专利反向支付协议”是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。在涉及药品专利权利人和仿制药申请人的药品专利侵权案件中，作为当事人主张依据或者作为法院裁判依据的有关协议具有“药品专利反向支付协议”外观的，人民法院一般应当对其是否违反反垄断法进行一定程度的审查。

对于以不挑战专利权有效性为主要内容的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制专利药品相关市场的竞争，一般可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于专利药品相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。原则上，专利权利人为使仿制药申请人撤回无效宣告请求，无正当理由给予高额利益补偿的，可以作为认定专利权因仿制药申请人提出的无效宣告请求归于无效的可能性较大的一个重要考量因素，同时一般还要对假定仿制药申请人未撤回其无效宣告请求情况下相关审查结果进行预测判断。

48.垄断协议豁免的证明责任

【案号】（2021）最高法知民终1722号 

【裁判要旨】被诉垄断协议实施者主张涉案协议具有反垄断法第十五条第一款第一项至第五项情形之一，不构成垄断协议的，应当提供充分证据证明：该协议具有前述五项法定情形之一所称积极的竞争效果或者经济社会效果；该协议为实现上述效果所必需，因而不会严重限制相关市场的竞争；该协议能够使消费者分享由此产生的利益。被诉垄断协议实施者不能仅仅依赖一般性推测或者抽象推定有关积极的竞争效果或者经济社会效果，而应当提供证据证明有关效果是具体的、现实的。

49.垄断行政处罚的司法审查

【案号】（2021）最高法知行终880号

【裁判要旨】对于垄断行政处罚的合法性与合理性的审查，应当重点考量：该行政处罚是否在法律规定的处罚标准和范围之内；该行政处罚是否具有足够的威慑作用，能够实现反垄断法关于预防和制止垄断行为的立法目的；该行政处罚是否符合过罚相当原则。具体审查时，应当结合垄断行为的危害性程度、经营者的主观恶意、经营者在违法行为中所处的地位和作用、是否已经并处没收违法所得、经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节等个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引，进行综合判断。

50.涉及垄断协议的合同效力认定

【案号】（2021）最高法知民终1722号 

【裁判要旨】反垄断涉及国家整体经济运行效率和社会公共利益，反垄断法关于禁止横向垄断协议行为的规定原则上属于效力性强制性规定，违反该规定的合同条款应属无效。为降低和消除经营者继续实施垄断协议行为的风险，实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，与横向垄断协议条款具有紧密关系、与之脱离即不再具有独立存在意义的合同条款，以及实质上服务于横向垄断协议行为实施的合同条款，亦应属无效。

51.反垄断执法机构行政不作为的认定

【案号】（2021）最高法知行终112号

【裁判要旨】法律、法规和规章未对反垄断书面举报的调查设定期限的，可以综合考虑作为调查对象的涉嫌垄断行为的行为性质、调查难度、调查范围等因素确定反垄断执法机构履行法定职责的合理期限。当事人于反垄断执法机构履行法定职责的合理期限内提起行政诉讼，主张反垄断执法机构构成行政不作为的，不予支持。

52.涉及同一合同的合同之诉与垄断协议之诉的重复诉讼认定

【案号】（2021）最高法知民辖终187号

【裁判要旨】涉及同一合同的合同之诉和垄断协议之诉，分别涉及合同法律关系和反垄断法律关系，诉讼标的不同，即便所涉当事人相同或者后诉的诉讼请求实质否定前诉裁判结果，其亦不构成重复诉讼，但原则上宜由一个法院合并审理为宜。

八、技术类知识产权合同案件

53.合同订立是否存在虚假意思表示的认定

【案号】（2021）最高法知民终809号

【裁判要旨】关于当事人是否以虚假意思表示订立合同的判断，一般可以按照如下步骤认定：一是审查合同主给付义务是否具备特定类型合同项下主给付义务的基本特征；如不具备，则可以初步认定订立合同时存在虚假意思表示。二是根据当事人订立合同前后的情况和实际履约行为等事实，进一步认定订立合同时所隐藏的真实意图。三是综合全案案情，如果上述两个方面的认定可以相互吻合并能够排除合理怀疑，则可以最终认定当事人以虚假意思表示订立合同。

54.管辖争议中履行地点无约定或约定不明时合同履行地的认定

【案号】（2021）最高法知民辖终73号

【裁判要旨】民事诉讼法司法解释第十八条第二款关于“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”之规定所称“争议标的”，是指当事人诉讼请求所指向的具体合同义务。诉讼请求为给付金钱的，不应简单地以诉讼请求指向金钱给付义务而认定争议标的即为给付货币，而应当根据合同具体内容明确其所指向的合同义务。

55.劳务派遣合同与技术开发合同的区分认定

【案号】（2021）最高法知民辖终73号

【裁判要旨】合同主要条款为派遣人员要求、派遣工作期间、人员级别评估、人员费用结算，且人员费用结算的主要依据为人员级别评估而非技术开发成果，合同亦未明确约定技术开发有关具体权利义务的，一般可以认定该合同属于劳务派遣合同而非技术开发合同。

（来源：最高人民法院）

前言

自2002年起至查询日期止，有公布在中国裁判文书网上的不正当竞争纠纷案件，各级法院共受理案件21903个。整体看，反不正竞争纠纷案件，相比专利、商标、著作权而言，还是比较少。

《反不正当竞争法》于1993年通过实施，历经2017年、2019年两次修改完善。最高人民法院于2022年1月份通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（为行文方便，以下简称司法解释），于2022年3月20日施行。反不正当竞争纠纷案件有了更完善的规则体系。

本文结合反不正当竞争法及上述司法解释，对不正当竞争纠纷案件的实务处理作一些梳理。

1不正当竞争行为类型

YINGKE

反不正当竞争法第二条规定，以列举式形式确定不正当竞争行为，即该法的第六条到第十二条。但司法解释第一条以概括式形式确定不正当竞争行为，即只要属于“扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者、消费者的合法权益”行为即可认定为不正当竞争行为，而不限于反不正当竞争法规定的情形。这符合市场经济发展形势，可以较好地应对日新月异的市场变化，给今后相关经营者预留了主张权利空间，避免受其他经营者损害因无法可依而得不到司法救济。

（一）混淆行为。即反不正当竞争法第六条规定。

该种混淆行为有两个核心要素，其一受损害的经营者标识、名称或网页、域名等需有“有一定影响”；其二“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。

何谓“有一定影响”，司法解释第四条确立了相关标准：具有一定的市场知名度，并具有区别商品来源的显著特征。认定上应“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素”。

司法解释的第五条、第六条对“标识”做了排除法。比如商品的通用名称、图形等；比如直接表示商品质量、数量、效果等；比如商品自身性质而产生的形状；比如因客观描述、说明商品而对商品通用名称、商品数量、质量、效果、地名的描述。

司法解释的第七条同时将即使有相应的显著性但属于商标法中规定的禁止作为商标的标识，也排除出保护范围。

何谓“与他人有特定联系”，司法解释第十二条第二款和第三款，也作了界定，即包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。具体的混淆行为包括：

1. 擅自使用与他人商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；

司法解释第八条对“装潢”做了界定：即由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。

“相同或近似”的判断，司法解释第十二条规定了参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

2. 擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

上述企业名称不仅包括公司的企业名称，还包括个体工商户、农民专业合作联社，还包括法律法规规定的其他市场主体，比如律师事务所、会计师事务所、协会或公益组织等。

根据司法解释第九条规定，上述名称需以依法登记为条件，未经依法登记的则不在保护范围。

3. 擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。

在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，均可认定为上述三种混淆行为中的“使用”。

4. 还有兜底的一种混淆行为，即其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

兜底的混淆行为，我们应该注意“足以”二字。司法解释第十三条又列举了两种情形，即反不正当竞争法已经列举以外的“有一定影响”的标识；将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的“字号”使用。

（二）商业贿赂，以财物或其他手段贿赂，谋取交易机会或竞争优势。即反不正当竞争法第七条规定。

贿赂对象有三：一为交易对象的工作人员；二为受交易相对方委托的单位或个人；三为利用职权或影响力影响交易的单位或个人。

对于商业贿赂有免责情形，其一明示方式给予回扣或佣金，并如实入账。其二，与交易机会或者竞争优势无关。

（三）虚假宣传，欺骗、误导消费者。即反不正当竞争法第八条规定。

该种类型有两个层面，其一不真实性的虚假宣传，比如对商品性能、功效、销售状况等完全不真实的信息，其二是引人误解的宣传，比如对商品片面的宣传或对比；比如科学上未有定论的观点或现象以定论式体现；比如使用歧义性语言对商品进行宣传。

之前的反不正当竞争法没有把销售状况列举作为虚假或引人误解的宣传，但是修正后的反不正当竞争法则把该项规范进去。因此电商中的刷单行为不再是“无法之地”。反不正当竞争法第八条第二款明确规定组织虚假交易方式，帮助其他经营者做引人误解的宣传，属于不正当竞争行为之一种，需承担相应的法律责任。

“引人误解”的判断则应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。

（四）侵害商业秘密。即反不正当竞争法第九条规定。

商业秘密不正当竞争纠纷中的典型类型，除反不正当竞争法中规定外，最高人民法院还专门就侵害商业秘密类型案件做出司法解释。限于篇幅这里就不展开。

（五）不当有奖销售。即反不正当竞争法第十条规定。

经营者进行有奖销售有三个条件限制，即其一所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；其二、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；其三、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。不符合上述三个条件的构成不当有奖销售。

YINGKE

（六）商业诋毁行为。即反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

司法解释第二十条规定，同时将非自己编造的虚假、误导信息的予以传播的，也构成商业诋毁行为。这相当于将反不正当竞争法中的传播行为扩展至他人编造的信息。

这里有个问题，经营者传播他人编造的信息，是否必须明知或者应当知悉属于虚假信息或误导信息。笔者认为是需要有主观上的故意。

另外应当注意的是，商业诋毁行为是侵害商业信誉，在审查时应注意与言论自由的权利保护。所以不管如何，商业诋毁，使用的“诋毁”语词，就意味着行为人必须有主观上的恶意，就是有利用该种行为从中谋取相应的不当利益意图存在，这就回归不正当竞争的本质是违反公平竞争原则，扰乱经济秩序，损害其他经营者利益问题。对于合理正当的商业评价或批判或者对于他人传播的商业诋毁信息不明知而传播之行为则不宜被认定为商业诋毁行为。

上述言论自由保护与商业诋毁或名誉权问题中外法律界都一直争论不休。如何权衡二者权利始终是个“生与死”的拷问。司法解释第十九条规定则是很有意思地从技术上解决这个问题。即经营者欲认为其他经营者的商业诋毁行为是针对其经营行为，则必须举证证明其为受损害的特定对象。所以在商业诋毁行为纠纷中，欲主张权利请求赔偿，必须首先证明“人家说的就是你”，没办法证明“人家说的是你”，也就没有权利主张相关权利了。

（七）网络型不正当竞争纠纷。即反不正当竞争法第十二条规定。

包括未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

司法解释第二十一条和二十二条进一步确定了该种类型的判断标准，即未经其他经营者同意和用户同意，以“同意”规则作为限定因素。因此，当软件程序设定为由用户自身触发的跳转情形下，能否被认定为“强制跳转”情形，还要考虑考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素。

（八）其他不正当竞争行为。

根据最高人民法院关于《民事案由规定》，纳入在不正当竞争纠纷类型的还有三种情形：其一低价倾销不正当竞争；其二捆绑销售不正当竞争；其三、串通投标不正当竞争。

2请求权类型及损害赔偿标准

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综合司法解释第一条和反正当竞争法第二条规定，不正当竞争纠纷本质上是扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的行为，以致其他经营者或消费者享有相应的请求权利，因此，从请求权基础而言，其他经营者或消费者所主张的是侵权法律关系上的请求权，其请求权类型包括停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

在擅自使用企业名称类型的不正当竞争纠纷中，之前的实务有请求对方当事人变更企业名称的，根据司法解释第二十五条规定，法院最终只能判决“停止使用该企业名称”，因此，在该类型纠纷中，诉讼请求应为“停止使用……企业名称”的表述。

反不正当竞争法中的侵权法律关系所侵害的权益类型是经营者的公平竞争权利，属于财产性类型。因此其中的损害赔偿请求权应遵守“损失填补原则”。但由于经营者公平竞争权利受损的只是交易机会或者竞争优势，很多利益属于潜在性利益或隐性利益，现实中有一定的衡量难处。

因此，损害赔偿标准有三种计算方法：一为实际所受损失；二为侵害人所获利益；三为酌定标准，五百万元以下。

司法解释第十八条规定，虚假宣传或引人误解型不正当竞争行为中，受损害的消费者或者其他经营者必须举证证明其有受到损失。在有受到损失的基础上，方可根据司法解释第二十三条规定，采用酌定标准。

对于恶意实施侵害商业秘密型的不正当竞争行为，则有惩罚性赔偿的适用基础。

3不正当竞争纠纷的管辖

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如前所述，不正当竞争纠纷属于侵权纠纷类型，适用侵权纠纷的管辖原则，以侵权行为地或被告所在地法院管辖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定，侵权行为地包括侵权行为侵权行为实施地、侵权结果发生地，该解释第二十五条规定，对于信息网络侵权行为，被侵权人住所地视为侵权结果发生地。因此，对于不正当竞争纠纷案件中，被侵权人住所地法院应是首选的管辖法院。

但应当注意的是司法解释第二十六条第二款的规定，即当事人主张仅以网络购买者可以任意选择的收货地作为侵权行为地的，法院是不予支持的。

以及司法解释第二十七条规定，不正当竞争行为虽然发生在国外的，但侵权行为结果发生在国内的，以侵权行为结果发生地确认管辖法院。这里所谓的侵权行为结果发生地显然可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定，即被侵权人住所地。

4经营者的“道德”

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反不正当竞争法律，目的是促使经营者之间的公平竞争，遵守法律，遵守商业道德，让经营者“生财有道”、“凭自己本事赚钱”、“以诚待人”，而不是“搭便车”、“损人利己”、“不劳而获”、“弄虚作假”、“暗箱操作”。法律有国家明文规定，“商业道德”则比较飘渺。为此，司法解释第三条，对“商业道德”从正反两方面予以了规定。所谓“商业道德”为特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。

那么经营者是否违反“商业道德”，则应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

5经营者权利的救济顺序

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经营者作为市场经济的主体，国家法律赋予其在经营过程中享有相应的权利，比如民法典中的企业名称权、姓名权等；比如专利法、商标法、著作权法中的专利权、商标权、著作权等。这些与反不正当竞争法中规定有一定的竞合。因此，经营者在选择其他法律对其权利予以保护后，不得以同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，再以不正当竞争纠纷为由寻求权利救济。此即司法解释第二十四条的适用。

6侵权法律在不正当竞争纠纷中的适用

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如前所述，不正当竞争纠纷中的法律关系本质上属于侵权法律关系，因此，《民法典》有关侵权法律规定适用于不正当竞争纠纷案件。比如教唆、帮助型侵权行为，教唆人或帮助人需与侵权行为人承担连带责任。此即司法解释第十五条规定，即故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求上述主体承担侵权责任的，法院应予以支持。

（本文作者：盈科阮至国律师 来源：微信公众号 盈科泉州律所 ）

 采取保密措施是商业秘密的构成要件之一，企业在经营管理中采取的商业秘密保密措施多种多样。那么，在侵害商业秘密纠纷中该如何认定具有商业价值以及保密措施是否合理、有效？

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01案情简介

委托人某制鞋公司，长期致力于研发，生产鞋履。郭某某原系制鞋公司的员工，离职后便自己在外创业，生产鞋履。吴某系制鞋公司设计开发工作人员，其偷盗公司的鞋履图纸并将图纸低价卖给郭某某以谋取非法利益。

一审法院认为，本案设计图纸不构成公司的商业秘密，公司未对涉案信息采取相关的保密措施，判决驳回原告某制鞋公司的诉求。上诉人某制鞋公司不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。

二审法院经审理查明，认为某制鞋公司的涉案鞋款信息“不为公众所知悉”，公司已对相关信息采取了保密措施，涉案鞋款信息构成商业秘密。被上诉人吴某作为公司设计开发工作人员，违反公司对其有关保守商业秘密的要求，将鞋款信息泄露给郭某某并取得报酬，其行为构成对公司商业秘密的侵害。吴某、郭某某实施了侵害公司商业秘密的行为，应承担相应的民事责任。二审法院判决撤销一审判决，被上诉人吴某、郭某某立即停止侵害某制鞋公司商业秘密的不正当竞争行为并赔偿上诉人经济损失（含合理开支）130000元。

02办案策略及律师工作

经办律师主要从以下两个方面阐明代理意见：

（一）涉案信息应受商业秘密制度的保护。

某制鞋公司为经营需要，委托其他公司设计产品样图，目的便是设计与众不同的款式，作为公司的新品上市，在市场上占有一定的先机，制鞋公司从设计公司处取得的设计样图具有秘密性，且不为公众所知悉，具有独特性。相较其他市场上的款式有竞争优势，前景可观，日后可获得丰厚的商业利润。公司的涉案信息应受商业秘密制度的保护，这也是业界约定俗成的最基本认识。

（二）制鞋公司是否对涉案信息采取了相应的保护措施。

1.根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第869页：司法观点—商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。保密性，指对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的，合理的保密措施并使得向对方知悉，清楚明白自己需要保密。一般来说，只要采取了合理的、适当的保密措施即可。本案中，制鞋公司所提供的吴某书写的《道歉书》以表示吴某对于泄露公司资料感到歉疚，此外，公司还提供了吴某与郭某某的聊天记录：吴某说“这样把图纸流出去，被知道我会不会死很惨啊。”、“公司的款就不要让小戴看到了吧”。这两个证据足以证明吴某知道涉案图纸系公司内部要求予以保密的文件，进一步佐证了公司在日常中是有采取了一定的保密措施。

2.根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第851页中商业秘密司法保护政策：根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立。本案，公司提供的会议记录及谈话记录也可以证实在吴某泄露涉案信息之前公司有开会，并要求保密。一审法院直接以无参会人员签名，且截图与记录人数不一致，不予采纳该份证据，直接加重了公司的举证责任。2019年5月5日公司开发部开会对新品进行了预告通知，并且有要求保守秘密。在2019年5月8日、5月18日、5月24日就委托案外人进行设计，公司提交的与设计公司签订的《开发协议书》中也有约定如乙方设计款式外泄，则按本合同款式金额2倍赔付甲方损失。结合起来，可以证实公司确实有对即将开展的新品开发进行了开会，并要求保密。

3、被上诉人吴某因工作职责接触到涉案图纸，涉案图纸仅仅在制鞋公司开发部几个人员组建的微信群“公司开发进度（5）”进行交流，并不是整个制鞋公司的人都可以接触到，这一点也足以证明公司已经采取了一定的保密措施。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应由法律若干问题的解释》第十一条，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施应是“根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”据此，可以认定公司已经采取了合理的保密措施。

03裁判要旨及结果

裁判要旨：某制鞋公司的涉案鞋款信息系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的商业信息，构成反不正当竞争法规定的商业秘密。吴某作为公司的设计开发工作人员，违反公司对其有关保守商业秘密的要求，将公司的涉案鞋款信息披露给郭某某并取得报酬，其行为构成对公司商业秘密的侵害。郭某某作为公司曾经的鞋款设计开发工作人员，在明知公司相关保密要求的情况下和吴某联系，获取、向其“老板”披露涉案鞋款信息并向吴某支付报酬，其行为已构成对公司商业秘密的侵害。吴某、郭某某实施侵害公司商业秘密的行为，应承担相应的民事责任。

裁判结果：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1269号民事判决；二、吴某、郭某某应于本判决生效之日起立即停止侵害某制鞋公司商业秘密的不正当竞争行为，即不得披露、使用或者允许他人使用公司享有的涉案商业秘密至其已为公众知悉时为止；三、吴某、郭某某应于本判决生效之日起十日内赔偿公司经济损失（含合理开支）130000元；四、驳回公司的其他诉讼请求。

律师评析

（一）典型意义

本案从一审判决驳回诉求到二审撤销原判，被上诉人立即停止侵害，赔偿上诉人经济损失（含合理开支）130000元。该类型案件的重点在于：涉案信息是否构成商业秘密。

（二）法律评析

根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第869页：司法观点—商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。保密性，指对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的，合理的保密措施并使得向对方知悉，清楚明白自己需要保密。一般来说，只要采取了合理的、适当的保密措施即可。

根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第851页中商业秘密司法保护政策：根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）