2019年1月，我方客户（简称申请人）在第25类服装等商品上注册申请的第35936422号“BestSooner”商标（简称申请商标）被商标局驳回，认为申请商标使用在服装等商品上，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”之规定，不得作为商标使用。我所代理人对申请商标进行整体比较分析后，认为申请商标并不构成“带有欺骗性”的情形，因此建议申请人进行驳回复审，积极争取权利。02裁定结果

2020年5月，国家知识产权局就该驳回复审案作出裁定，认为申请商标“BESTSOONER”整体并非固有词汇，且其构词对指定使用的服装等商品的属性并无直接描述性，用作商标使用在指定商品上，不致造成消费者对商品的质量等特点产生误认，未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形，申请商标的注册申请予以初步审定。03案例总结

本案的争议焦点是申请商标是否带有欺骗性，易使消费者产生误认，是否违反了《商标法》第十条第一款第（7）项的规定，本条中的“带有欺骗性”是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。

申请商标“BestSooner”中的“Best”并没有作为修饰用语或形容词而对商品质量等特点进行直接描述或暗示，也未用以说明“服装”等商品的相关属性，且“BestSooner”整体并无实际含义，申请商标指定使用在服装等商品上，显然并没有对指定的服装等商品的某些特点或效果作了超过其固有程度或与事实不符的表示，也未掩盖所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相。因此，申请商标并未构成商标法第十条第一款第（七）项规定的欺骗性标志。

并不是商标中包含“Best”就必然带有欺骗性，不可注册，需综合考虑商标整体含义，是否有对商品质量等特点作了超过其固有程度或与事实不符的表示。且我方代理人在处理案件过程中对在先注册商标进行搜索，发现在服装等商品上已有较多包含“Best”的商标获准注册，如有“BESTNEED”、“BEST SWEET”、“BEST BUY”、“BEST YES”等。因此，企业在遭遇商标申请被商标局以“易使消费者产生误认，不得作为商标使用”为由而驳回时，不应一味放弃，应综合考虑商标的实际情况，委托资深代理机构进行复审，争取权利。

（本文作者：全方知识产权 朱倩、杨利文 ）

证明商标的功能作用、权利特征和权利人的权利义务均不同于一般商标，因此对其侵权判定标准也不同。证明商标的主要功能是表明商品或者服务具有某种特定的品质，而一般商标却是为了达到识别功能，表明商品或者服务是出自某一经营者。

作者 | 北京盈科（上海）律师事务所  

竞争与监管法律事务部  

姚华律师团队

2020年9月1日，泰隆银行台州分行与台州市椒江区水产技术推广站签订了“大陈黄鱼”地理标志证明商标专用权质押战略合作协议，质押登记金额为1亿元，成为了全国首笔地理标志证明商标专用权质押贷款，也将证明商标再次拉入了大众视野。

证明商标规定于我国《商标法》第三条第三款，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。与一般商标相比，证明商标在功能作用、权利特征、侵权判断标准等方面都有自己的独特性，本文将从案例出发，对上述内容进行解读。

经典案例：“舟山带鱼”证明商标侵权案 [1]

“舟山带鱼”是国家工商行政管理总局商标局核准的首批地理标志证明商标，权利人为舟山水产协会。2011年，舟山水产协会发现，由申马人公司生产的“舟山精选带鱼段”未经许可，在外包装上突出使用了“舟山带鱼”字样，认为申马人公司侵犯了舟山水产协会的证明商标权，于是诉至北京市第一中级人民法院。

针对舟山水产协会的起诉，申马人公司辩称：其所生产的带鱼来自舟山地区，属于对“舟山带鱼”文字的合理使用；且涉诉产品上另注有商标“小蛟龙”，不会造成公众的混淆。对此，北京一中院认为：是否侵犯证明商标权，不能以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，而应当以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。

从一审法院的裁判理由可见，舟山水产协会认为被告的行为构成侵权，实质上是将证明商标与商品商标的功能混同。证明商标的主要功能是表明商品或者服务具有某种特定的品质，而一般商标却是为了达到识别功能，表明商品或者服务是出自某一经营者。因此，舟山水产协会主张被告侵犯其证明商标权利，应当举证该公司使用“舟山精选带鱼段”标志的商品原产地并非舟山海域。

二审阶段，北京高院进一步指出，根据商标法等相关法律规定，证明商标是用来标示商品原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的商标，是为了向社会公众证明某一产品或服务所具有的特定品质，而非用以区分商品或服务的来源。证明商标注册人的权利以保有、管理、维持证明商标为核心，因此，应当允许其商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中的地名。在本案中，如果申马人公司生产、销售的带鱼商品确实产自浙江舟山海域，则舟山水产协会不能剥夺其在该带鱼商品上使用“舟山”来标识商品产地的权利；反之，如果涉案商品并非原产于浙江舟山海域，而申马人公司在涉案商品上使用的“舟山精选带鱼”包含涉案商标的文字部分，且申马人公司在涉案商品上以突出方式进行标注，舟山水产协会则有权禁止申马人公司以涉案方式使用证明商标。

本案中，二审法院认为，申马人公司作为涉案商品的生产者，对于涉案商品是否产自浙江舟山海域的抗辩负有举证责任。根据申马人公司向法院提交的证据，如银行对账单、采购合同等不具有直接对应性，尚不足以证明涉案商品原产地为浙江舟山海域。据此，在申马人公司不能证明其生产、销售的涉案商品原产地为浙江舟山海域的情况下，其在涉案商品上标注“舟山精选带鱼段”的行为，不属于正当使用，构成侵犯涉案商标专用权的行为，应当就此承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

证明商标的功能、权利与侵权判断标准

通过上述案例可知，证明商标的主要功能是表明商品或者服务具有某种特定的品质。根据证明的对象可分为两类：一是原产地证明商标，用以证明商品或服务出自某原产地，是一种地理标志，如“大陈黄鱼”、“舟山带鱼”；二是品质证明商标，是证明商品或服务具有某种特定品质的标志，如“绿色食品”。

证明商标的注册人，有义务履行商标管理、控制的职责。允许符合要求的当事人使用证明商标，对不符合使用要求、损害证明商标的行为应当依法维权。证明商标的所有人一般是具有检测和监督能力的组织，且注册人仅拥有证明商标的所有权，而没有使用权，注册人自己不能使用注册的证明商标。

基于上述特点，判断证明商标侵权的标准也与一般商标不同，不以“混淆误认”为标准，而是以被控侵权人的商品或服务是否符合证明商标的产地或品质要求为标准。如果符合要求即使未履行相关手续，权利人也不能拒绝其使用；如果不符合要求，即使履行了使用手续，仍然构成侵权。因此，在侵权案件中，证明商标权利人也应重点举证被控侵权人不正当使用证明商标，即涉案商品或服务与实际不符，会导致公众误认该商品或服务来源于由证明商标所代表的特定产地或具有相应品质，据此认定被控侵权人的行为构成侵权。

---

[1] 案号：(2012)高民终字第58号

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所 

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队

现行《商标法》（2019年修正）第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条也被称为《商标法》中的合法来源抗辩条款。

合法来源抗辩源自于民法中的善意第三人理论，旨在促进商品流通，降低交易成本，在满足一定的主客观情形时，为善意的销售者提供不承担赔偿责任的抗辩，鼓励权利人锁定、追诉真正的侵权人。根据2019年《最高人民法院知识产权法庭年度报告》：“合法来源抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩为最常见的抗辩事由，且提出合法来源抗辩的案件占比最大……”可见，合法来源抗辩制度是知识产权诉讼中较为重要的规定之一。

根据法律规定，合法来源抗辩的审查包括主观和客观两个方面：主观上，销售者应为善意，即不明知且不应知涉案商品为侵权商品；客观上，销售者应举证涉案商品由合法的渠道获得，即所售商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，并指明提供者。

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

1

 理论争议

从制度目的出发，有观点认为，合法来源抗辩的目的在于平衡物权和知识产权之间的冲突。在销售者进货时，上游主体作为物权的有权处分人与商标权的无权处分人的身份发生竞合，行为人善意地通过合法渠道进货、以合理的对价取得物权后，上游主体使用在商品上的商标不可避免地与商品一同发生转移，从而侵犯了权利人的商标权。从物权角度看，行为人系合法取得商品的所有权，对商品依法享有收益、处分的权能，因此，对于被诉侵权商品上的商标权保护需要通过合法来源抗辩规则予以调节。

但在服务活动中由于不存在物权的转移，商标往往通过“使用行为”在服务场所内发挥识别来源的作用，服务提供者作为侵权源头，从无到有地向消费者提供了服务，并不存在从他人那里合法“取得”服务，因此，无法适用“善意取得”理论，从而也不能适用合法来源抗辩规则。

对于上述理论，也有观点予以反驳。其认为，对于通过加盟等方式获得他人商标授权的服务，也存在着形式合法、销售者主观善意的可能，不能将此类情形一概拒于合法抗辩的范围之外。如在现实的商业活动中，存在着大量加盟商经过上游商标特许人的授权，向消费者提供服务的情形。如果特许人在授权时具有商标权利的外观、商标知名度不高、且行为人尽到了合理的注意义务后仍难以辨别其获得授权的商标是否侵犯了他人的权利，此时基于公平原则，不应过分加重行为人的注意义务。

2

 实务观点：服务商标的使用通常难以区分“生产者”和“销售者”

实务中，法院判决服务销售者不能主张合法来源抗辩的原因主要来自于服务商标使用的特殊性。在商品商标侵权案件中，商品销售者并未参与生产这一环节，但服务商标的使用往往难以清晰区分生产者和销售者。如在天津市北辰区青光宝鸟眼镜店、晶华宝岛（北京）眼镜有限公司侵害商标权纠纷案【（2020）津民终495号】中，法院认为，依据第六十四条第二款的规定，合法来源抗辩适用于销售行为。青光宝鸟眼镜店在店铺门头处有“宝岛眼镜连锁”字样，店内墙面上亦装饰“宝岛眼镜连锁”字样，该行为属于商标使用行为，并非销售行为，青光宝鸟眼镜店的商标使用行为不能适用合法来源抗辩。

同样，在杭州绿茶餐饮管理有限公司与中山区绿茶餐厅侵犯商标权及不正当竞争纠纷【（2018）京73民终1875号】中，法院进一步指出，适用商标法第六十四条第二款的主体仅为侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商。本案中，中山绿茶餐厅在其经营的店铺门头、菜单、名片、网络推销等活动中突出使用涉案标识的行为，显然并非推销、展示侵权服务的渠道行为，而系主动生产、使用侵权服务的源头行为。

可见，由于服务商标的使用方式通常由销售者直接参与、决定，在此种情况下，销售者同时作为被诉侵权服务的生产、使用者，实务中一般认为其不符合“合法来源”抗辩适用的主体条件，除非销售者能够将销售行为和生产行为割裂开，并举证证明其并未实施“生产行为”。如在深圳美西西餐饮管理有限公司、赵锐侵害商标权纠纷【（2019）鲁06民终1067号】中，法院指出：本案中，被告制作、销售的被控侵权商品以及服务经营中所使用的标识皆来源于案外人，被告在被控产品的制作、销售和标识的使用上并不具有自主权，未展现出直接侵权的故意，在案外人已经向被告出示相关商标注册证以及营业执照、食品经营许可证等证明材料的情况下，可以认定被告作为普通经营者已经尽到了合理的注意和审查义务。因此，在原告未能提供证据证明被告主观上存在明知或应知侵权故意的情况下，本院认为被告主张的合法来源抗辩理由成立。

可见，事实上，服务商标侵权的合法来源抗辩与商品商标侵权并无区别，但考虑到服务商标的特殊性，其生产、使用和销售行为往往难以割裂开来，实践中才产生了合法来源抗辩不适用服务商标销售者的认识。

3

适用“合法来源抗辩”的善意要件审查

在符合能够区分服务商标使用者的“生产行为”和“销售行为”的前提下，销售者是否善意往往是能否适用合法来源抗辩的关键因素。依据最高人民法院在【（2019）最高法知民终118号】案中的裁判观点：“如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合法，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定销售者合法来源抗辩成立。”即在销售者证明了合法来源后，主观过错应由原告予以证明，但在大部分情况下，通常由法院结合以下客观因素综合推定销售者是否构成“善意”。

其一，商标的知名程度。一般而言，权利商标的知名度越高，侵权人知晓该商标的可能性就越大，对权利商标所指向的服务的了解程度也越大。如在上海紫燕食品有限公司与句容市宝华镇苗氏卤菜店侵害商标权纠纷【（2019）苏11民初29号】中，法院认为，被告作为熟食食品行业的经营主体，对原告“紫燕”、“嘉州紫燕”、“紫燕百味鸡”等注册商标具有较高知名度的事实应系明知。

其二，行为人是否尽到了对授权合同的合理审查义务。销售者对服务商标支付的对价主要依据的是商标授权合同。一般而言，销售者需要提供服务来源方的初步权利证明，如相关的商标注册证以及营业执照、经营许可证等证明材料；结合涉及商标或品牌等知识产权的相关条款、商标知名度、授权价格予以判断是否尽到了合理的注意义务。

其三，行为人及其关联主体是否曾经因被诉行为或类似行为遭到过投诉、起诉。如在浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司侵犯商标权纠纷案【（2011）沪一中民五（知）终字第40号】中，法院认为，衣念公司向淘宝公司发起过长期、大量的投诉，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的淘宝公司应知道卖家实施了侵犯衣念公司商标权的行为。且通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，除非确实知晓是侵权商品信息。故淘宝公司在多次删除杜某的商品信息并通知杜某被删除原因后，杜某并没有回应或提出申辩，据此应推定某宝公司完全知道杜某实施了销售侵权商品行为。

其四，行为人的规模及专业程度。销售者的认知能力通常会作为判断其是否明知侵权的因素之一。首先，如果行为人在商业链条中所处的层级较高、规模较大，甄别商标是否构成侵权的能力也会更强。其次，如果销售者作为某一行业中的专门经销商，甚至需要获取某种营业资质才可经营的情况下，相比于普通的销售者，具有更高的注意义务。如在李超民与劲霸男装（上海）有限公司侵害商标专用权纠纷【（2015）新民三终字第52号】中，法院认为李超民作为专门经营箱包的经营者，应当对品牌箱包的品质、价格有所了解，其对于所销售的皮包具有合理的注意义务。总  结

商标法上的合法来源抗辩条款来源于民法学中的善意第三人理论，旨在平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，其保护的是“善意”的中间销售者。依据《商标法》第四条第二款的规定，《商标法》第六十四条并未排除服务商标的适用，在能够明确区分服务销售者的“销售行为”和“生产行为”的情况下，行为人若能同时证明其并未实施“生产行为”、满足善意要件，并能证明合法来源的，就不能当然排除服务商标销售者适用合法来源抗辩条款。对于主观善意的证明应当结合商标知名度、合理审查义务、商标过往争议情况、行为人认知能力等客观因素综合判断。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

对于“知名商品特有名称”的认定，实践中法院通常采用先判断某一商品是否“知名”，再判断该商品名称是否“特有”的思路进行审理。但不少实务人士认为，知名商品与特有名称实际上难以分割，且在商业活动中，真正具备来源识别功能的应是“特有名称”，而并非商品。

2017年，新《反不正当竞争法》将“知名商品特有的名称”修改为“有一定影响的商品名称”，明确了“商品名称”的识别功能。实务中也开始有法院将知名商品的特有名称、包装、装潢看作整体来判断其是否知名和特有。基于上述变化，本文将通过对现有裁判的梳理，分析“知名商品特有名称”在审理思路上的变化。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  

“知名商品特有名称”最早规定于1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品。

2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》分别对“知名商品”和“特有名称”进行了解释；实践中，法院也通常会采用先判断某一商品是否“知名”，再判断该商品名称是否“特有”的思路来审理知名商品特有名称的侵权案件。

“知名”+“特有”的审理思路看似清晰，但实际却可能引发扩大或缩小商品保护范围，以及增加原告举证负担的情形。不少实务人士认为，知名商品与特有名称实际上难以分割，且在商业活动中，真正具备来源识别功能的应是“特有名称”，而并非商品。2017年，新《反不正当竞争法》将“知名商品特有的名称”修改为“有一定影响的商品名称”，明确了“商品名称”的识别功能；而实务中也有法院开始将知名商品/服务的特有名称、包装、装潢看作一个整体，来判断其是否知名和特有。基于上述变化，本文将通过对现有裁判的梳理，分析“知名商品特有名称”在审理思路上的变化。

1.  “知名商品”+“特有名称”区分判断的审理思路

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

第二条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

上述司法解释对“知名商品”和“特有名称”分别作出定义，过往法院在适用上述条文时也通常会按照构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”，必须同时满足“知名商品”和“特有的名称、包装、装潢”两个要件的审理思路进行判断。

如在天津津酒集团有限公司与天津佳酿酒厂知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案中【（2015）一中民五初字第0103号】，法院先认定涉案的新港牌佳酿白酒是否属于“知名商品”，再认定涉案新港牌佳酿白酒的包装、装潢是否属于知名商品“特有的包装、装潢”。该案被作为天津市2015年的知识产权十大典型案例之一。又如在上海游爱之星信息科技有限公司与安乐（北京）电影发行有限公司不正当竞争纠纷案中【(2019)沪73民终91号】，法院同样先认定了电影《捉妖记》经过广泛的宣传推广、票房成绩、多种奖项，属于知名商品；再认定“捉妖记”名称具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案影片的特有名称。

但有所不同的是，在保护范围方面，“捉妖记”案并未严格限定在法院所认定的“知名商品”上。本案中，法院将原告安乐公司发行的影片与被告游爱之星公司经营的互联网游戏、手机游戏的功能进行了比较，认为两者虽并非直接竞争关系，但电影、网络游戏的功能和用途都是为了丰富相关公众的文化生活，从而扩大了“捉妖记”特有名称的保护范围。即采用了《商标法》上“类似商品”的判断方法。但倘若严格按照对“知名商品”和“特有名称”区分判断的审理思路，电影“捉妖记”被认定为知名商品，是否能必然得出其衍生游戏也为知名呢？显然，法院在本案中并未严格划分知名商品与特有名称的判断标准，而是已经将其作为整体看待，类比《商标法》中对“未注册商标”的保护规则进行判断。

2. “知名商品”与“特有名称”实际难以分割

在经典案例“广东加多宝饮料食品有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷”【(2015)民三终字第2号】中，一审法院认为：知名商品是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。即一审法院将“知名商品”的实质视为了商品的特有名称。

但在二审中，最高院指出：“王老吉凉茶”作为一种商品名称，在双方纠纷发生之时，至少可以指代由广药集团生产的绿色纸盒及加多宝公司生产的红色罐装等不同包装装潢形式的凉茶商品。而本案界定“知名商品”的目的，是为了判断附着于其上的、特定的包装装潢形式，是否符合反不正当竞争法对商业标识性权益提供保护的条件。因此，该“知名商品”应当与涉案包装装潢形式具有明确的指向关系。一审法院脱离了商品与包装装潢所应具有的依附关系，将指代并不唯一的商品名称“王老吉凉茶”认定为本案的“知名商品”，缺乏事实与法律依据。最终，二审法院将“加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶”视为本案特有包装装潢所依附的商品。但这种认定结果似乎也并未将商品名称“王老吉凉茶”与商品本身进行清晰分割。

值得注意的是，法院还在判决中指出：“只有使用了特有包装、装潢的商品，才能够成为反不正当竞争法评述的对象。相反，抽象的商品名称，或无确定内涵的商品概念，脱离于包装装潢所依附的具体商品，缺乏可供评价的实际使用行为，不具有依据反不正当竞争法第五条第二项规定进行评价的意义。”可见，最高院事实上是想强调：认定商品的存在是保护特有名称、包装、装潢的前提条件。但在审理思路上，若将“知名”这一因素用来限定“商品”，而非“特有名称”，可能导致旧《反不正当竞争法》第五条保护对象的错置。实践中，商品的知名本身就是为了证明其特有名称具有一定影响力，能够作为非注册商标进行保护。由于商品本身无法成为识别性标识，只有商品上存在区别性的名称、包装、装潢时，才可能因为知名而为消费者所知，成为反法保护的对象。即商品的“知名”其实是由“特有名称”的识别性所带来的，难以分割认定。

3.  最高院近期案例：逐渐采用整体认定的审理思路

鉴于商品、服务与特有名称在“知名”这一因素上的整体性，从最高院近期的一些判决中可以看出，法院在论述中逐渐不再单独对“知名商品”进行界定，而在“知名”这一因素上更多采用了整体认定的方式。如在福建榕金集团有限公司、福建榕金网络科技有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷【（2019）最高法民申84号】中，法院先从“山姆”字号的知名度、宣传推广、使用情况出发，再结合沃尔玛公司经营的“山姆会员商店”提供零售等百货服务的持续时间、地域范围和消费者的认知程度等因素，认定“山姆”文字系“山姆会员商店”这一知名服务的特有名称、应当受到反不正当竞争法的保护。

又如在延津怡凯绿色饮品有限公司、农夫山泉股份有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷中【（2019）最高法民申4183号】，法院虽然指出，认定商品包装装潢是否构成有一定影响的包装装潢，首先要考察商品在中国境内是否具有一定的市场知名度；再考察该商品的包装装潢是否具有区别商品来源的显著特征。但对于“知名”的论述采用了整体性思路，如在判决中写明：“‘农夫山泉’商标及系列产品经过长期持续的宣传、使用和销售，被相关公众广为知悉；‘茶π’饮料自开始销售以来，依托于‘农夫山泉’品牌的巨大优势，经过持续、大力的宣传、推广和使用，在国内亦已经具有较高的商品声誉。”不再分割商品与特有名称二者的知名度。

总 结

从“知名商品特有的名称”到“有一定影响的商品名称”，《反不正当竞争法》的本意旨在对那些在相关消费者中具有知名度、产生一定市场影响力、具有识别功能的商品名称、包装和装潢进行保护。在司法实践中证明某一商品是否知名，本身就是为了证明其特有名称、包装和装潢具有一定影响力，二者不应被分割看待。因此，过往将知名商品的特有名称、包装、装潢分割为“知名商品”和“特有名称、包装、装潢”的审理思路会对案件的审理造成一定障碍，新《反法》修正后，判断商品的名称、包装、装潢整体是否知名和特有的思路变化也更加符合立法保护的本意。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

近日，哔哩哔哩弹幕网www.bilibili.com (以下简称B站)的主办单位上海宽娱数码科技有限公司(下称宽娱数码)诉www.dilidili.wang网站(以下简称D站)的共同经营者福州市嘀哩科技有限公司(以下简称嘀哩公司)、福州羁绊网络有限公司(以下简称羁绊公司)、福建天下无双投资集团有限公司(以下简称天下无双公司)商标侵权案在上海市杨浦区人民法院宣判。法院一审判决三被告立即停止侵权，在“嘀哩嘀哩更新姬”“dili更新姬”新浪微博上连续五日刊登声明以消除影响，并赔偿原告经济损失300万元及合理费用11万元。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  

1

B站诉D站商标侵权，索赔5100万

原告宽娱公司成立于2005年8月12日，经营范围包括数码科技、计算机软硬件科技领域内的技术咨询、技术转让、技术开发、技术服务；设计、制作、代理、发布各类广告；电信业务；票务代理等，系哔哩哔哩弹幕网www.bilibili.com(以下简称B站)的主办单位。原告经授权，有权独占使用第11356033号、第15362394号、第11356069号、第19068427号注册商标。

被告嘀哩公司、羁绊公司、天下无双公司为D站的共同经营者，该网站主要向广大网络用户提供日本动漫等视频的网络播放服务。原告主张，三被告在D站、手机APP及羁绊网的诸多界面中持续、大量使用与原告第11356033号、第15362394号、第11356069号、第19068427号商标高度近似的“dilidili”标识，意图造成广大网络用户的混淆、误认，进而牟取不法利益，其行为系商标侵权行为，严重损害了原告及B站的良好品牌形象和商誉，有损社会公共利益。

原告诉请法院判令三被告立即停止侵权行为，刊登声明，并赔偿经济损失及合理开支共计5100万元。

被告嘀哩公司辩称，三被告之间存在合作关系，但并不存在共同经营被控侵权网站、微博和APP的情况。

被告嘀哩公司还表示，自己有权使用包含“dilidili”的商业标识，未侵害涉案注册商标专用权。其网站dilidili.com域名的注册时间早于涉案商标的注册时间；涉案商标中使用的字母为b，被告使用的对应字母为d，两者在外观、读音上均有明显不同；“dilidili”源于儿歌“春天在哪里”中的歌词，显示健康活泼的文化背景，与原告臆造的bilibili不相似。

被告羁绊公司、天下无双公司共同辩称：三被告之间不存在共同经营关系，被告二、被告三并非D站的运营主体；同意被告嘀哩公司关于被控侵权标识与涉案商标不构成相似的意见，原告主张的经济损失和合理费用金额过高。

2

法院：三被告侵害了原告涉案注册商标专用权，判赔311万

上海市杨浦区人民法院经审理后认为：本案的争议焦点为：一、三被告是否实施了侵害涉案商标权的行为；二、若三被告的行为构成商标侵权，应该承担何种民事法律责任。

首先，针对三被告是否存在共同经营行为，一审法院结合三个被告之间的关联关系，以及三被告在D站、羁绊网、手机app以及新浪微博运营中各自的行为，并根据公证书等相关证据，认定三被告对于D站存在共同经营行为。

其次，针对三被告是否实施了侵害涉案商标权的行为：一审法院认为，商标的首要功能在于区分商品和服务的来源。由于涉案商标知名度较高，容易使相关公众对被控侵权标识和原告商标产生混淆误认，进而对D站的运营主体产生误认，或者认为该网站与原告之间有特定联系。且客观上，确已有公众对B站和D站的关系产生混淆，三被告的行为侵害了原告涉案注册商标专用权。被告的侵权行为具体分析如下：

第一，D站、dilidili.name网站及手机APP“嘀哩嘀哩”均提供动画在线播放服务，与第15362394号商标核定的服务项目相同；其中，D站被控侵权标识与涉案商标相比，拼音部分仅存在“B”和“D”字母的区别，其余字母及组合方式均相同，在整体外观上构成近似，且两者的读音为相似的叠音，亦容易导致产生混淆，故两者构成近似。

（第15362394号商标详细信息）

第二，“嘀哩嘀哩”手机APP属于可下载的计算机程序，且D站上提供该应用程序的下载，与第19068427号商标核定使用商品类别相同；该应用程序的图标为“DILIDILI”，载入页面使用了被控侵权标识，用户登录页面上方有“DILIDILI”字样。上述被控侵权标识中的“DILIDILI”与第19068427号bilibili商标构成近似。

（第19068427号商标详细信息）

第三，羁绊网为D站的运营提供支持和帮助服务，与第11356069号商标核定服务项目相同，羁绊网页面上使用的“DILI DILI”字样与该商标亦构成近似。

（第11356069号商标详细信息）

第四，第11356033号商标核定使用商品包括USB闪存盘，但因USB闪存盘与网络上的动漫在形式、内容等方面不相似，且D站部分动漫虽有下载选项，但动漫本身未使用侵权标识，故原告认为被告使用的标识侵害了第11356033号注册商标专用权，法院不予支持。

(第11356033号商标详细信息)

综上，三被告使用上述侵权标识的行为侵害了第11356069、15362394、19068427号bilibili注册商标专用权。

最后，针对三被告的行为应承担何种民事法律责任：一审法院认为，三被告实施了侵害第11356069号、第15362394号、第19068427号注册商标专用权的行为，应承担停止侵害，消除影响、赔偿损失等民事责任。

关于停止侵权，原告确认D站、dilidili.name、羁绊网www.005.tv已无法打开，侵权行为已不存在，目前只有手机APP“嘀哩嘀哩”仍能正常访问，且存在侵权标识。故法院最终判决立即停止侵害第15362394号、第19068427号注册商标专用权的行为。

关于损害赔偿的数额，一审法院立足涉案商标本身的作用及价值，根据涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、范围、情节、涉案网站及手机应用程序的运营时间、D站页面中存在广告的事实、被告在收到诉状材料后对网站的整改情况等因素，依法酌定损害赔偿的数额。

上海杨浦法院最终判令：

三被告立即停止侵害第15362394号、第19068427号bilibili注册商标专用权的行为；

在“嘀哩嘀哩更新姬”“dili更新姬”新浪微博上连续五日刊登声明以消除影响；

三被告赔偿原告经济损失300万元及合理费用11万元；驳回原告其余诉讼请求。

3

案件评析

Q1:本案中，原告诉请索赔金额高达5100万元，为何一审法院最终只判赔310万？

A1：关于商标侵权的赔偿数额，我国现行商标法第六十三条第一款规定了三种计算方法：

《商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

在本案的审理过程中，原告并未提供证据证明其因三被告的侵权行为而遭受的实际损失，原告因被侵权所受到的损失难以确定。原告认为，根据B站上对应广告位的价格、D站广告位数量、网站知名度等因素，可估算出D站的最低广告收入也超过了一千万元。对此，一审法院认为，在三被告未提交广告合同、财务账册的情况下，仅凭原告的估算方法，难以确定被告的实际广告获利，因此侵权人因侵权所获得的利益也难以确定。在这种情况下，法院只能适用商标法第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”，酌定赔偿原告经济损失300万。

此外，原告主张的五倍惩罚性赔偿也未得到一审法院的支持。根据《商标法》第六十三条，适用1-5倍惩罚性赔偿的条件为“恶意侵犯商标专用权，情节严重”。《北京高院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第一章第1.15、1.16条对于如何认定“恶意”、“情节严重”作出了详细规定，原告若主张惩罚性赔偿，应举证被告的侵权行为存在以下情形：

1.15【惩罚性赔偿“恶意”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为被告具有恶意：

（1）被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为；（2）被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为；（3）假冒原告注册商标；（4）攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标；（5）被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标；（6）原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在；（7）被告存在掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据等行为；（8）被告拒不履行行为保全裁定；（9）其他情形。

1.16【侵害商标权“情节严重”的认定】

具有下列情形之一的，可以认定为侵害商标权的情节严重：

（1）完全以侵权为业；（2）被诉行为持续时间长；（3）被诉行为涉及区域范围广；（4）侵权获利数额巨大；（5）被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；（6）其他情形。

Q2:商标侵权案件中，商标权利人如何获得更高的赔偿额？

A2:律师建议，在商标侵权案件中，商标权利人应积极举证，必要时，应及时向法院申请证据保全，固定侵权行为和侵权获利事实。在诉讼过程中，应尽量提供己方因侵权所遭受的实际损失的证据，或者对方因侵权所获利润的证据，以此作为法院认定赔偿数额的依据。

在权利人举证面临困难时，根据《商标法》第六十三条第二款：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”权利人应主动向法院申请调查令，请求法院要求对方出具相关证据。

此外，商标侵权案件中，诉讼标的往往金额比较大，为了确保判决生效后法院可以顺利执行侵权人的财产，权利人应向法院申请诉讼财产保全，以防止对方转移财产。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

2020年8月19日，盈科外国法咨询律师事务所（以下简称“盈科韩国”）与韩国株式会社CKNB 在首尔召开关于商讨维权打假服务项目合作方案与合作流程的会议，并于当日签订了业务合作协议。双方共同表达希望通过加强合作、资源共享，有针对性地打击造假行为，以更好地维护客户的合法权益。
盈科韩国于2019年11月15日正式成立，是北京市盈科律师事务所提出建设全球一小时法律服务圈之后采取“直接投资、直接管理”模式设立的第一批海外分所。作为唯一一家正式在韩国司法部门取得执业许可，并在中国司法部门进行了备案的中国律师事务所的分支机构，盈科韩国依托强大的国际资源优势和集团化发展优势，致力于为中韩客户提供最优质、最高效的全球一站式金融商务法律服务。盈科知识产权委员会由260多名专业律师、专利代理人组成，在商标、专利、版权领域有众多业务经验丰富的专业人才。盈科韩国也将加强与盈科各地分所知识产权律师的合作，更好地为客户在全国领域进行维权。

韩国株式会社CKNB（(주)씨케이앤비）于2007年成立，是一家专门做正品认证防伪系统的公司，旗下主要产品为Hiddentag综合数码水印服务产品，包括正品认证服务、电子版/纸质版文件安保服务、名片防伪服务以及多媒体著作权保护。Hiddentag是韩国业界首个获得中国防伪行业协会防伪技术认证的韩国企业，并于2019年被中国防伪行业协会授予防伪技术产品质量安全及商品假冒风险监测点。简单来说，Hiddentag的正品认证服务是通过智能手机对标签的固有号码识别，还可以与其他更多的服务相连接的正品认证服务，先观察产品标签，再用APP对标签验证，最后通过数据库的验证，达到3重保安管理，让不法分子无法仿造。同时Hiddentag还支持中文、韩文、英文、日语、泰语、越南语等多国语言。除此之外，株式会社CKNB还在北京设有子公司，并派驻专业技术人员为中国客户提供完善的售后服务。近期，我国政府大大加强了对知识产权的保护力度。2019年10月22日，国务院发布《优化营商环境条例》（下称《条例》），自2020年1月1日起施行。根据该《条例》第十五条，国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制，加大对知识产权的保护力度。

期待通过盈科韩国与韩国株式会社CKNB的紧密合作，可以大力打击仿造伪造我们客户产品的恶劣行为，以期我们的客户可以在更加良好的营商环境中快速成长！

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所 

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队

现行《商标法》（2019年修正）第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条也被称为《商标法》中的合法来源抗辩条款。

合法来源抗辩源自于民法中的善意第三人理论，旨在促进商品流通，降低交易成本，在满足一定的主客观情形时，为善意的销售者提供不承担赔偿责任的抗辩，鼓励权利人锁定、追诉真正的侵权人。根据2019年《最高人民法院知识产权法庭年度报告》：“合法来源抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩为最常见的抗辩事由，且提出合法来源抗辩的案件占比最大……”可见，合法来源抗辩制度是知识产权诉讼中较为重要的规定之一。

根据法律规定，合法来源抗辩的审查包括主观和客观两个方面：主观上，销售者应为善意，即不明知且不应知涉案商品为侵权商品；客观上，销售者应举证涉案商品由合法的渠道获得，即所售商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，并指明提供者。

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

1

 理论争议

从制度目的出发，有观点认为，合法来源抗辩的目的在于平衡物权和知识产权之间的冲突。在销售者进货时，上游主体作为物权的有权处分人与商标权的无权处分人的身份发生竞合，行为人善意地通过合法渠道进货、以合理的对价取得物权后，上游主体使用在商品上的商标不可避免地与商品一同发生转移，从而侵犯了权利人的商标权。从物权角度看，行为人系合法取得商品的所有权，对商品依法享有收益、处分的权能，因此，对于被诉侵权商品上的商标权保护需要通过合法来源抗辩规则予以调节。

但在服务活动中由于不存在物权的转移，商标往往通过“使用行为”在服务场所内发挥识别来源的作用，服务提供者作为侵权源头，从无到有地向消费者提供了服务，并不存在从他人那里合法“取得”服务，因此，无法适用“善意取得”理论，从而也不能适用合法来源抗辩规则。

对于上述理论，也有观点予以反驳。其认为，对于通过加盟等方式获得他人商标授权的服务，也存在着形式合法、销售者主观善意的可能，不能将此类情形一概拒于合法抗辩的范围之外。如在现实的商业活动中，存在着大量加盟商经过上游商标特许人的授权，向消费者提供服务的情形。如果特许人在授权时具有商标权利的外观、商标知名度不高、且行为人尽到了合理的注意义务后仍难以辨别其获得授权的商标是否侵犯了他人的权利，此时基于公平原则，不应过分加重行为人的注意义务。

2

 实务观点：服务商标的使用通常难以区分“生产者”和“销售者”

实务中，法院判决服务销售者不能主张合法来源抗辩的原因主要来自于服务商标使用的特殊性。在商品商标侵权案件中，商品销售者并未参与生产这一环节，但服务商标的使用往往难以清晰区分生产者和销售者。如在天津市北辰区青光宝鸟眼镜店、晶华宝岛（北京）眼镜有限公司侵害商标权纠纷案【（2020）津民终495号】中，法院认为，依据第六十四条第二款的规定，合法来源抗辩适用于销售行为。青光宝鸟眼镜店在店铺门头处有“宝岛眼镜连锁”字样，店内墙面上亦装饰“宝岛眼镜连锁”字样，该行为属于商标使用行为，并非销售行为，青光宝鸟眼镜店的商标使用行为不能适用合法来源抗辩。

同样，在杭州绿茶餐饮管理有限公司与中山区绿茶餐厅侵犯商标权及不正当竞争纠纷【（2018）京73民终1875号】中，法院进一步指出，适用商标法第六十四条第二款的主体仅为侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商。本案中，中山绿茶餐厅在其经营的店铺门头、菜单、名片、网络推销等活动中突出使用涉案标识的行为，显然并非推销、展示侵权服务的渠道行为，而系主动生产、使用侵权服务的源头行为。

可见，由于服务商标的使用方式通常由销售者直接参与、决定，在此种情况下，销售者同时作为被诉侵权服务的生产、使用者，实务中一般认为其不符合“合法来源”抗辩适用的主体条件，除非销售者能够将销售行为和生产行为割裂开，并举证证明其并未实施“生产行为”。如在深圳美西西餐饮管理有限公司、赵锐侵害商标权纠纷【（2019）鲁06民终1067号】中，法院指出：本案中，被告制作、销售的被控侵权商品以及服务经营中所使用的标识皆来源于案外人，被告在被控产品的制作、销售和标识的使用上并不具有自主权，未展现出直接侵权的故意，在案外人已经向被告出示相关商标注册证以及营业执照、食品经营许可证等证明材料的情况下，可以认定被告作为普通经营者已经尽到了合理的注意和审查义务。因此，在原告未能提供证据证明被告主观上存在明知或应知侵权故意的情况下，本院认为被告主张的合法来源抗辩理由成立。

可见，事实上，服务商标侵权的合法来源抗辩与商品商标侵权并无区别，但考虑到服务商标的特殊性，其生产、使用和销售行为往往难以割裂开来，实践中才产生了合法来源抗辩不适用服务商标销售者的认识。

3

适用“合法来源抗辩”的善意要件审查

在符合能够区分服务商标使用者的“生产行为”和“销售行为”的前提下，销售者是否善意往往是能否适用合法来源抗辩的关键因素。依据最高人民法院在【（2019）最高法知民终118号】案中的裁判观点：“如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合法，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定销售者合法来源抗辩成立。”即在销售者证明了合法来源后，主观过错应由原告予以证明，但在大部分情况下，通常由法院结合以下客观因素综合推定销售者是否构成“善意”。

其一，商标的知名程度。一般而言，权利商标的知名度越高，侵权人知晓该商标的可能性就越大，对权利商标所指向的服务的了解程度也越大。如在上海紫燕食品有限公司与句容市宝华镇苗氏卤菜店侵害商标权纠纷【（2019）苏11民初29号】中，法院认为，被告作为熟食食品行业的经营主体，对原告“紫燕”、“嘉州紫燕”、“紫燕百味鸡”等注册商标具有较高知名度的事实应系明知。

其二，行为人是否尽到了对授权合同的合理审查义务。销售者对服务商标支付的对价主要依据的是商标授权合同。一般而言，销售者需要提供服务来源方的初步权利证明，如相关的商标注册证以及营业执照、经营许可证等证明材料；结合涉及商标或品牌等知识产权的相关条款、商标知名度、授权价格予以判断是否尽到了合理的注意义务。

其三，行为人及其关联主体是否曾经因被诉行为或类似行为遭到过投诉、起诉。如在浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司侵犯商标权纠纷案【（2011）沪一中民五（知）终字第40号】中，法院认为，衣念公司向淘宝公司发起过长期、大量的投诉，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的淘宝公司应知道卖家实施了侵犯衣念公司商标权的行为。且通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，除非确实知晓是侵权商品信息。故淘宝公司在多次删除杜某的商品信息并通知杜某被删除原因后，杜某并没有回应或提出申辩，据此应推定某宝公司完全知道杜某实施了销售侵权商品行为。

其四，行为人的规模及专业程度。销售者的认知能力通常会作为判断其是否明知侵权的因素之一。首先，如果行为人在商业链条中所处的层级较高、规模较大，甄别商标是否构成侵权的能力也会更强。其次，如果销售者作为某一行业中的专门经销商，甚至需要获取某种营业资质才可经营的情况下，相比于普通的销售者，具有更高的注意义务。如在李超民与劲霸男装（上海）有限公司侵害商标专用权纠纷【（2015）新民三终字第52号】中，法院认为李超民作为专门经营箱包的经营者，应当对品牌箱包的品质、价格有所了解，其对于所销售的皮包具有合理的注意义务。总  结

商标法上的合法来源抗辩条款来源于民法学中的善意第三人理论，旨在平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，其保护的是“善意”的中间销售者。依据《商标法》第四条第二款的规定，《商标法》第六十四条并未排除服务商标的适用，在能够明确区分服务销售者的“销售行为”和“生产行为”的情况下，行为人若能同时证明其并未实施“生产行为”、满足善意要件，并能证明合法来源的，就不能当然排除服务商标销售者适用合法来源抗辩条款。对于主观善意的证明应当结合商标知名度、合理审查义务、商标过往争议情况、行为人认知能力等客观因素综合判断。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）

剪辑明星综艺片段上传至网络平台…

制作当红明星表情包、蜡像、泥塑以销售…

自媒体未经授权在软文中使用明星剧照、写真…

电商平台店铺使用他人肖像用于产品推介……

    这些互联网时代常见的  

  娱乐和商业方式   

很可能侵害肖像权！

肖像权是自然人人格权的基本内容，《民法典》人格权独立成编，体现了对人格尊严的庄严确认与严格保护。日新月异的网络技术，使肖像获取更加容易，使用更加便捷，传播更加迅速，相应地利用信息网络侵害肖像权的案件也在急速攀升。

9月17日，北京互联网法院召开了关于网络环境中侵害肖像权案件的审理情况新闻通报会，明确涉网肖像权案件审判规则。

审管办（研究室）主任孙铭溪主持通报会
北京互联网法院立案庭庭长赵长新通报案件审理情况，立案庭法官刘邢通报五起网络环境中侵害肖像权典型案例，通报会由审管办（研究室）主任孙铭溪主持。

据通报，自2018年9月9日至2020年8月31日，北京互联网法院共受理利用网络侵害人格权纠纷6284件，其中侵害肖像权纠纷4109件，占比约65.4%，居人格权纠纷收案首位。在各类侵权纠纷中，侵害肖像权纠纷案件数量仅次于互联网著作权侵权纠纷，位居第二位。

绝大部分肖像权利人为有一定社会知名度的公众人物，尤其以演艺领域名人居多。直接侵权主体多为企业、个体工商户和自由职业者，亦不乏医院、报社等事业单位。侵权行为高发于美容、化妆品行业，其次为医疗和服装服饰行业。微信公众号文章配图使用是侵害肖像权行为最为高发的场景，其次是在淘宝、京东等电商平台的网络店铺以及企业官方网站或微博中，以商品或服务推介方式展现。值得注意的是，剪辑综艺片段，制作表情包、蜡像、泥塑等都可能涉嫌侵权。

立案庭庭长赵长新通报案件审理情况
“相比于直接使用明星肖像用于营销的传统侵权方式，在网络环境中，越来越多侵害肖像权的行为以更为隐蔽的方式出现。”据赵长新庭长介绍，在软文广告中使用权利人肖像和在网络店铺中售卖明星同款商品的情况比较突出。同时新技术发展也带来了网络环境中侵害肖像权的新方式，如用P图、AI换脸等技术手段伪造、恶搞他人肖像等。侵害肖像权的行为多出于营利或蹭热度、博取关注等目的，不少是在未获得肖像权利人同意的情况下，以获得肖像作品著作权为由，使用、公开含有公众人物肖像的作品。由于部分案件侵权情节轻微、损害后果不大，权利人对其知名度、实际损失和侵权行为人获利举证不足等原因，该类纠纷最终获赔金额和诉请金额存在较大差距。同时，网络平台信息披露有限，也为权利人维权带来阻碍。

涉网肖像权案件审判规则

1	未经许可在软文广告中使用他人肖像构成侵权。
2	未经许可使用具有可识别性的肖像构成侵权。
3	肖像权人知名度是酌定计算赔偿金时的重要考虑因素。
4	造成虚假代言效果时须承担更重的赔偿责任。
5	依法合理使用肖像权不构成侵权。

  针对此类纠纷，

  北京互联网法院建议：

肖像权利人 可主动采取技术手段检索肖像被使用情况，及时保全侵权证据；注重收集、保存有助于证明自己社会知名度的证据，一旦涉诉积极提交损失证明的证据或与侵权损害后果相关的证据，如商品交易量、文章阅读量、侵权持续时间等，为法官酌情认定财产损害赔偿金额提供参考。

社会公众 应树立尊重他人基本权利的意识，对于符合自身兴趣爱好的剧照、海报、涉及明星肖像的文章，在必要范围内欣赏研究，勿一时冲动公开发布含有他人肖像的文章、表情包、视频片段等。以营利为目的使用他人肖像时，应与肖像权人签署肖像许可使用合同。如果商品或服务中使用的肖像由他人提供，使用者应当主动审查肖像的制作、使用、公开是否获得肖像权人许可，并留存相应的证据。

网络平台 在大多数案件中因适用避风港原则而免责，但网络平台应成为网络空间治理的积极参与者，积极承担社会责任。建议各类网络平台积极利用技术手段，建立智能防控、识别、制止侵权行为的有效机制，预防和减少平台中侵权现象的发生。

答记者问

Q1

在网络环境中侵害肖像权纠纷中，被侵权人可以要求侵权人承担哪些责任，在主张权利时应当注意哪些问题？

立案庭法官伊然：根据相关法律规定，被侵权人可以要求侵权人承担以下几种责任：一是可以要求侵权人停止侵权（例如删除肖像载体），也可以通知网络平台断开侵权链接。二是可以要求侵权人赔礼道歉，道歉可以以口头或书面形式进行，根据案件具体情况也可以要求公开致歉。三是可以向侵权人主张赔偿经济损失和精神损害抚慰金。需要强调的是被侵权人主张经济损失的，最好能够提供证据证明侵权行为给自己带来的实际财产损失或者侵权人因此获得的利益，否则法院只能根据具体情况，酌情确定经济损失赔偿的具体金额。另外，通常只有当法院认为被侵权人因肖像权侵权受到严重的精神损害时，才会依法判令侵权人赔偿一定金额的精神损害抚慰金。四是根据司法解释的规定，被侵权人可以主张因调查、取证产生的公证费、律师费等合理维权费用。被侵权人要注意保留好因维权产生各类费用的证据，以便诉讼中主张相应的权利。

Q2

如法官刚才发言提到的，在维权的过程中，针对社会知名度、财产损失赔偿金额等举证不足的问题，法官是否可以给予一些建议，以便权利人更有效地维护自己的权益？

立案庭法官刘邢：
我们在审理此类案件中发现，被侵权人确实存在一些举证困难的情况，建议可以从以下几个方面来解决这些问题：一是当被侵权人认为自己的肖像权被侵害时，应当及时以公证或电子存证的方式进行侵权证据固定，防止在维权过程中网络信息被删除导致案件事实无法还原。二是被侵权人可以将通知网络平台删除肖像的有效信息留存，在网络平台处理侵权信息不及时的时候，将上述通知材料作为证据向法院提交。三是在知名度证明方面，被侵权人可以向法院提交自己在相关专业领域的获奖情况、受关注度、参加节目的报酬、代言费用等证据，通过多种证据组合的模式达到证明目的。四是在损失证明方面，如果无法提供证据直接证明损失的金额，可以提交一些证明侵权损害后果的相关证据，例如阅读量、交易量、侵权持续时间等，为法官酌情认定财产损害赔偿金额提供参考。

Q3

涉网侵害肖像权纠纷中,构成合理使用肖像的情形有哪几种？法院如何界定？

立案庭法官袁建华：
关于合理使用肖像的问题，目前现行法律中并未进行明确规定，但是即将施行的《民法典》第一千零二十条规定了合理实施五类行为，可以不经肖像权人同意，且不构成侵权：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。如果肖像使用人在案件中主张构成合理使用的，法院也将在《民法典》立法精神的基础上，对被告的抗辩意见进行审查，注意社会公共利益与行使肖像权利的冲突与协调问题。不过从审判实践来看，绝大多数侵权行为人的使用目的不符合法律规定，这在我们刚才通报的报告中已经进行了比较详细的分析。希望以上的建议今后对社会公众了解如何正确使用他人肖像有所帮助。

网络环境中侵害肖像权典型案例

立案庭法官刘邢通报典型案例

01

以“明星同款”名义利用公众人物的肖像宣传商品的，构成侵权经营者在进行商业活动时，未经肖像权人同意使用肖像并标注“明星同款”或“明星定制”等字样，属于侵害肖像权的行为，应当承担侵权责任。基本案情：原告某明星诉称，某公司在未经原告授权的情况下，在该公司经营店铺的产品介绍中使用了原告的肖像，并以品牌展示模特的形式用于产品宣传。原告作为影视演员、社会公众人物，其个人的肖像、姓名具有较高的商业价值。某公司在未取得原告许可的情况下，以营利为目的，使用原告的肖像、姓名等进行商业宣传并从中获得获利。经法院审查，涉案肖像清晰可辨认，且肖像旁被告使用了该明星同款的文字描述。法院经审理认为，自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，被告未经原告授权，在其经营网店的商品销售页面上使用载有以原告肖像为模特的图片，构成对原告肖像权的侵害。原告作为具有社会知名度的演艺人士，其肖像具有一定商业价值，本院综合考虑原告的社会知名度、被告的过错程度、侵权行为的具体情节等因素对原告的经济损失酌情确定，并在涉案店铺首页向原告赔礼道歉。

02

构成侵权时，造成虚假代言效果的须承担更重的赔偿责任在造成虚假代言效果的案件中，侵权人主观故意明显，肖像使用场景多样且传播影响力更大，不但会对消费者产生误导、欺骗的效果，而且还会对明星本人商业代言的诚信产生不利影响，比一般侵害肖像权行为造成的损害后果更大，因此应当承担更重的侵权责任。基本案情：2018年3月至9月，被告某公司在其微信公众号中先后发布五篇推文宣传其公司产品，每篇推文中均使用了原告孙某某的肖像，2019年4月，被告某公司在其官方网站首页显著位置发布4幅孙某某的半身像并配有“《XXX》（影视剧）主演：孙某某携手助力”等广告语及公司产品的介绍。原告孙某某认为被告未经其许可使用了自己的姓名和肖像，诉至法院要求被告承担侵权责任。法院经审理认为，被告某公司未经原告的许可，擅自在其官方网站、微信公众号中，将孙某某的姓名和肖像大量用于该公司产品的商业广告宣传，且使用方式是将孙某某的肖像图片修改成品牌代言的广告，同时配有孙某某的姓名及推荐语，容易使公众形成被告与孙某某之间存在品牌代言关系的误认，侵权主观故意明显。此外，被告使用肖像、姓名持续时间较长，在收到律师函至第一次庭审期间始终未能停止侵权行为。综合本案所查事实，本院认为被告侵权情节严重，行为影响恶劣，最终判决被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告经济损失50万元。

03

软文广告中未经许可使用他人肖像的，构成侵权互联网流量时代，软文广告是常见的产品或服务的宣传方式，在软广中嵌入明星肖像，虽然尚不足以使公众产生明星代言的误解，但是因明星肖像产生的引流效果，能够显著增加商业营收，同时对明星肖像许可使用市场带来冲击，这一行为已构成侵权，应当承担侵权责任。基本案情：2018年12月21日，某公司在其微信公众号发布推文，标题为《刘某某用过的宫廷美白秘方，效果惊人！》，其中使用了原告刘某某的照片作为配图，文中介绍了中药美白科普内容，推文底部则附有“纯中草药面膜”“倒计时3天八折购”等宣传内容。原告刘某某认为该公司侵犯其肖像权，将该公司诉至法院，要求判令被告赔礼道歉并赔偿损失。法院经审理认为，被告未经原告许可擅自在其微信公众号使用原告个人肖像照片，并且在文章中展示了被告营业地的内景、面膜产品广告等信息。被告以营利为目的，擅自使用他人肖像进行商业宣传，其行为已经侵害了原告的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。

04

未经许可使用他人肖像时，还捏造虚假事实并散布的，同时构成对肖像权和名誉权的侵害在涉网侵害肖像权纠纷中，经常伴生侵害其他人格权的行为。肖像使用人未经其许可使用肖像的同时以虚假事实描述或者言语侮辱等行为，对权利人名誉进行侵害，侵权人应同时承担侵犯肖像权和名誉权的法律责任。基本案情：被告某美容医院于2018年8月11日在其微信公众号上发布推文一篇，其中使用原告秦某肖像照片13张并在推文中发布秦某承认进行整容的内容，推文后半部分介绍了其公司的产品及价格、专家团队、咨询渠道等。原告秦某诉至法院，主张被告侵害其肖像权和名誉权，要求判令被告承担侵权责任。法院经审理认为，被告的公众号中未经许可使用了原告的肖像，且该公众号内有营销和推广内容，已构成对原告肖像权的侵害，应承担相应责任。同时被告公开散布原告承认整容等内容，并未提供证据证明其所述内容属实，属于捏造虚假事实并进行散布。原告作为公众人物，捏造上述事实确实会对原告产生负面影响，构成对原告名誉权的侵害。被告应当承担停止损害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。

05

新闻机构发布非新闻报道时使用他人肖像不构成合理使用，不能依法免除侵权责任新闻机构进行新闻报道，不可避免地制作、使用、公开他人肖像，不构成侵权。但是新闻机构发布与新闻报道无关内容时，使用他人肖像作为配图的，不构成合理使用，应当依法承担侵权责任。基本案情: 2016年7月10日，某商报实名注册的微信公众号发布一篇推文，该推文并非新闻报道，推文中使用了原告葛某的多张剧照，并进行了PS处理。在推文的底部有该商报的宣传用语等。法院经审理认为，被告某商报未经原告许可，在其官方微信公众号推文中使用原告肖像图片，被告的微信推文并非中立的新闻报道，其本身已经参与网络上对原告肖像的讨论和追捧，不构成合理使用，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。

（本文作者：盈科任惠颖律师）

在很多文章和案件中都可以看到办案人员经常以robots协议为标准判断网络爬虫是否违法，如果爬虫爬取的内容是robots.txt允许的，就认为网络爬虫是合法的，如果爬取的内容是robots.txt禁止的，则认为网络爬虫是非法的。robots协议俨然成为了网络爬虫的商业道德标准。但是robots协议是网站经营者，也就是表面上的数据所有者自己设置的，那么网站经营者如果将robots协议设置成拒绝所有网络爬虫，那么就表示所有来访问的爬虫都违法了吗？网站经营者有权拒绝所有的网络爬虫吗？

1994年，Robots协议由荷兰籍网络工程师Martijn Koster首次提出，之后直到2008年6月，Yahoo、Google和MSN Live Search共同通过非官方途径宣布采纳该标准，各大搜索引擎公司开始对Robots协议进行商业研究，各种公司标准的Robots协议开始产生。

最初设置Robots协议主要有三个目的：首先是保护网站内部信息不被搜索引擎爬虫抓取；其次是引导爬虫不要抓取对用户没有价值的信息；最后是为了保护中小网站的流量平衡，避免爬虫快速抓取给网站服务器带来过大压力。但是在实践中越来越多的网站用robots来维护自己的竞争优势，将很多互联网公开内容都放在了黑名单中，将竞争对手的网络爬虫放在黑名单中。

早在1997年，Martijn Koster曾向IETF（互联网工程任务组）提交申请，试图把Robots协议作为该组织规范，但被IETF拒绝。之后，国际电信联盟（ITU）、万维网联盟（W3C）的规范也同样拒绝采纳Robots协议。电信专家担心，由于Robots协议包含排斥性条款，搜索巨鳄可能会利用Robots协议的条款，迫使某些热门网站与其签署排他性协议，从而将后起竞争者挡在门外，维护垄断。

中国互联网协会2012年11月1日发布的，12家搜索搜索相关业务公司联合制定的《互联网搜索引擎服务自律公约》第八条是这么表述的：“互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。”无论是国际标准组织拒绝采纳robots协议，还是中国互联网协会发布的公约，都说明robots协议本身有被滥用的可能，网站经营者在设置robots协议时并不应当随心所欲的设置robots协议。如果说robots协议是网络爬虫的道德底线，是网络爬虫的正当性的基础，那么robots的正当性是天然的吗？它的正当性基础又是什么呢？由于robots协议本质上的作用是限制部分信息的爬取，和保护经营者的服务运行流畅。那么在背后至少有数据所有权和计算机系统安全两个基础来判断经营者放置的robots.txt本身的正当性。

从数据所有权角度出发，由于数据的权属十分复杂，经营者的数据来源也十分复杂。很多数据来自一个个的自然人，还有很多数据来自经营者自己从他处爬去或者获取的。而且不同的经营者也十分可能获得同样的数据，在我国以及世界各国都没有给予经营者数据的所有权。在很多不正当竞争案例中的裁判基础都是网络运营者为数据付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成，进而为公司带来了商业利益与市场竞争优势。而在（2018）浙01民终7312号（淘宝与美景）案件中法院对于淘宝公司诉称其对涉案“生意参谋”数据产品享有竞争性财产权益的诉讼主张予以支持，但是否定了淘宝对原始数据享有财产所有权的主张，认为“财产所有权作为一项绝对权利，如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务。”

在数据安全法草案中，第五条规定了“国家保护公民、组织与数据有关的权益,鼓励数据依法合理有效利用,保障数据依法有序自由流动,促进以数据为关键要素的数字经济发展,增进人民福祉。”在深圳经济特区数据条例征求意见稿中对自然人对个人数据享有数据权，和公共数据的数据权归国家所有，并没有对企业经营数据的权属做出规定。而在立法目的中有“促进数据资源共享开放和全面深度开发利用”的表述。也就是说在数据立法方面，并没有给企业数据的所有权，而把促进数据资源共享开放、保障数据有序自由流动放在了各项立法中很重要的位置。特别是在如今互联网行业已经被几家大公司几乎垄断的市场环境下，如果强调数据的所有权，势必会导致大公司拥有的数据无法被众多中小创业者开发利用。不仅会浪费数据的潜力，还会产生一个强者恒强的市场，最终对消费者是不利的。

在（2017）京民终487号 百度与360的不正当竞争案件中，法院认为“由于互联网开放、互联互通的特点，尽管互联网企业可以在robots协议中通过技术术语告知搜索引擎的网络机器人其希望或不希望抓取的网页内容，但正如一审判决所指出，robots协议的初衷是为了指引搜索引擎的网络机器人更有效的抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享，而不应将robots协议作为限制信息流通的工具。”进而判决百度公司限制360搜索引擎抓取其网站内容违反公平竞争原则，判令百度公司停止不正当竞争行为并赔偿奇虎公司20万元。

所以从数据权属的角度来说，由于网络经营者本身并不拥有数据的所有权，那么robots协议的基础就不是一项绝对权利。如果经营者设置的条件合适，符合开放共享的精神，那么数据采集者应当依照robots协议来设置爬虫。但是如果网络经营者设置robots协议的目的就是为了维护自己的数据垄断优势，那么robots协议的权利基础就不存在了。在探讨网络爬虫的合法性时，就不能简单粗暴的根据网络爬虫是否遵守robots协议来认定其合法性。应当回归本源，根据数据本身的权属和开放性，和根据网络爬虫是否影响了正常的网络服务来判断。不能认为robots是天生正义的，不能自然的把它当做树立在私人领地上的告示。还是应当首先讨论这个领地是不是私有的，踏入领地的人是不是侵犯了树立告示者的权利。

（本文作者：盈科梅林律师）

9月18日上午，北京盈科（南昌）律师事务所专利代理负责人陈琳律师受上饶市鄱阳县市场监督管理局的邀请，为鄱阳县市场监督管理局2020年知识产权工作暨知识产权服务万里行培训会进行授课。鄱阳县市管局各基层分局局长及知识产权监管员，商标专利业务股室、执法大队相关负责人以及36家企业代表等参加培训。

陈琳律师以“企业知识产权保护与维权”为主题，从知识产权内涵、企业知识产权管理体系简介、专利申请挖掘及维护等三个方面知识进行分享。