上诉人（原审被告）盾建重工制造有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区羊尖镇机械装备产业园B区。

法定代表人闫劲松，该公司董事长。

委托代理人杨燕清，该公司职员。

被上诉人（原审原告）王铭泽。

委托代理人吴铁军，北京市盈科律师事务所律师。

原审被告王茂。审理经过

上诉人盾建重工制造有限公司（以下简称盾建公司）因与被上诉人王铭泽、原审被告王茂技术委托开发合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡知民初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。盾建公司的委托代理人杨燕清、王铭泽及其委托代理人吴铁军到庭参加诉讼，王茂经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。一审原告诉称

王铭泽一审诉称：2011年6月6日，其作为甲方与乙方盾建公司、丙方王茂及丁方单泉生签订《专利技术合同》一份，约定：王铭泽为盾建公司开发专利技术，并使盾建公司在5年内获得实用新型专利和发明专利不少于100项；合同生效后盾建公司支付王铭泽专利开发费人民币（下同）50万元；盾建公司在收到上述专利受理通知书后即应按每项专利2万元计算专利开发费给王铭泽，按收到的专利受理通知书数量，每月结算一次；在合同生效后的12-13月内，盾建公司必须真实统计出前述100余项专利中已得授权的项目数，按每项目折合盾建公司总股权0.0025%的比例，由王茂将相应股权无偿转让给王铭泽，按盾建公司收到专利权证书的数量，每半年结算一次；王茂在每次结算期满后3个星期内办理股权转让工商变更登记手续。股权转让时所产生的费用和税由盾建公司承担；若盾建公司发生增资或非转移资金的减资，王茂无偿转让给王铭泽的股权占盾建公司总股数的比例应保持不变，其他情况应保证王茂无偿的转让给王铭泽250万元的股权……。根据以上合同约定，王铭泽将相关专利技术资料及图纸提交到盾建公司指定的邮箱，并积极的完成了合同的义务，截至2012年12月6日，王铭泽向盾建公司提供了106项专利技术，并多次向盾建公司询问是否得到专利局的受理通知书，但均未得到答复，且未向王铭泽支付专利开发费和转让股权。经多方查询，盾建公司现有105项专利获得受理，王铭泽多次主张，王茂、盾建公司均不予答复。故提起诉讼，请求法院判令：1、王茂、盾建公司继续履行《专利技术合同》，向王铭泽支付开发报酬，即王茂将其所占盾建公司0.2325%的股份无偿转让给王铭泽，盾建公司、王茂协助王铭泽向公司登记机关办理变更登记；2、盾建公司立即向王铭泽支付专利开发费200万元及利息（自2012年12月6日起，按人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；3、诉讼费由王茂、盾建公司负担。

盾建公司、王茂一审共同辩称：双方对王铭泽提交给盾建公司多少资料及图纸有争议，对于盾建公司现在获得的专利权证书中有多少是使用了王铭泽的专利资料和图纸也有争议。王铭泽并未向盾建公司提供其诉称的专利数量，盾建公司已支付其50多万元开发费用，超出应支付的金额。故请求法院驳回王铭泽的诉讼请求。一审法院查明

一审审理查明：

一、涉案专利技术合同订立的相关事实

2011年6月6日，王铭泽作为甲方、盾建公司作为乙方、王茂作为丙方、单泉生作为丁方签订《专利技术合同》一份，约定王铭泽为盾建公司开发与盾构机相关的专利技术，使其获得并享有相应的专利权，盾建公司为此支付王铭泽专利开发费，专利开发费以现金及股权的方式支付。合同第1.2条约定：“王铭泽为盾建公司开发盾构机专利技术，并使盾建公司在5年内获得中国国家知识产权局专利局（以下简称专利局）授予的实用新型专利和发明专利不少于100项（其中发明专利权不少于5项）。”合同第2.1条约定：“在本合同生效后，盾建公司在3日内支付王铭泽专利开发费50万元；同时，王铭泽在二个月内向盾建公司交付本合同附件所列42项专利（专利的名称可能有变化）的申请专利使用的技术资料及图纸，并协助盾建公司进行专利申请的相关手续。在6月内向盾建公司交付100余项专利的申请使用的技术资料及图纸，并协助盾建公司进行专利申请的相关手续。”合同第2.2条约定：“专利局受理上述实用新型或发明专利申请后将向盾建公司送达专利受理通知书，盾建公司在收到专利受理通知书后，即应按每项专利2万元计算专利开发费给王铭泽；除本条款第一项外，盾建公司最多支付王铭泽金额可以大于200万。盾建公司按收到的专利受理通知书数量，每月结算一次（自收到第一份专利受理通知书之日起开始结算月结算一次）。”合同第2.3条约定：“在本合同生效后的12-13个月内，盾建公司须真实统计出前述100余实用新型专利和发明专利中的已得到专利局授予专利权（盾建公司获得专利局颁发的专利权证书）的项目数，按每项目折合盾建公司总股权0.0025%的比例，由王茂将相应股权无偿地转让给王铭泽，即在本次王茂无偿将其部分股权转让予王铭泽时按以下方法计算：王茂无偿地转让给王铭泽的股权应占盾建公司总股份的比例为：王铭泽提供的专利技术资料使盾建公司获得专利局颁发的专利权证书的项目数量乘以0.0025%。盾建公司按收到的专利权证书数量，每半年结算一次（自收到第一份专利权证书之日起开始计算满半年结算一次）。王茂在每次结算期满后3个星期内办理股权转让工商变更登记手续。王茂向王铭泽进行股权转让时所产生的费用（包括差旅费）和税由盾建公司承担。……在本合同生效后的13个月以后，盾建公司每6个月须真实统计出前述100余实用新型专利和发明专利中的所有最新得到专利局授予专利权的份数，并按本次统计所有最新获得专利权的专利项目乘以0.0025%，计算王茂无偿转让给王铭泽的股权比例，每半年结算一次。王茂在每次结算期满后3个星期内办理股权转让工商变更登记手续。……盾建公司保证各股东同意王茂向王铭泽转让上述股权，并表示放弃王茂向王铭泽转让股权的优先受让权，盾建公司将积极配合王茂与王铭泽之间的股权转让手续。”第2.4条约定：“若盾建公司发生增资或非转移资金的减资，王茂无偿转让给王铭泽的股权占盾建公司总股份的比例应保持不变，其他情况应保证王茂无偿地转让给王铭泽的股权250万元的股权；……”第3.1条约定：“本协议生效后，王铭泽应积极协助、配合盾建公司在中国申请盾构机专利技术100余项，附件为其中的部分专利，附件内专利的名称可能会有变化，该盾构机的专利申请权、专利权完全归盾建公司所有，申请单位为盾建公司，为实现专利在中国顺利申请，盾建公司成立专门的盾构机专利小组协助王铭泽进行盾构机专利的申请，其所有专利申请费用由盾建公司承担。”第3.2条约定：“王铭泽专利申请资料的提交方式和地点：关于王铭泽专利技术资料及图纸，由王铭泽提交盾建公司指定梁香副总裁的邮箱liangxiang@ctitbm.com，该文件以王铭泽电子邮件形式传送出的日期为签收专利设计方案提交日期。为提高工作效率，王铭泽可按梁香副总裁的指示将王铭泽专利技术资料及图纸发送至指定人员的邮箱，王铭泽负责指导盾建公司指定人员完成专利申请提交资料的各项工作，盾建公司须委托中国专利代理机构协助申请，……王铭泽提交所有专利申请技术资料无地点限制。”第4.1条约定：“盾建公司、王茂将按本合同之规定，及时办理股权转让或资金支付、股权转让报批手续及工商变更登记等手续。盾建公司、王茂向王铭泽进行股权转让及资金支付时产生的费用和税由盾建公司承担。”

二、涉案合同履行的相关事实

（2014）锡证经内字第3622号公证书显示，公证人员依据王铭泽的申请，在公证处计算机上进入王铭泽雅虎邮箱，搜索其与梁香间的邮件往来，并就2011年6月6日至2011年11月22日的邮件进行了公证。邮件内容如下：

1、2011年11月21日王铭泽给liangxiang@ctitbm.com发送标题为“第105项专利资料的提交等事宜”的邮件，载明：“我现根据3.2条向您提供本合同规定的专利的申请使用的技术资料和图纸，技术资料和图纸的序号为第105项，为实用新型专利。其中前104项合同规定的专利的申请使用的技术资料和图纸已提供。第105项见附件，请安排专利代理整理提交申报。现因有数十项专利已受理，根据上述合同规定，盾建公司应按合同规定付款。甲方至今还未收到该部分的付款，特此通知并请乙方按合同付款。目前甲方按上述所签署的合同规定，已经在合同签署的6个月内完成了向乙方交付100余项专利的申请使用的技术资料和图纸，请乙方在3个工作日内确认。望乙方在3个工作日内答复，否则视为甲方已完成向乙方交付100余项专利的申请使用的技术资料和图纸。”

2、2012年2月10日，王铭泽给liangxiang@ctitbm.com发送标题为“关于专利费”的邮件，载明：根据2011年11月24日收到您及盾建公司关于“已经初步完成双方在无锡于2011年6月6日签订的《专利技术合同》”的邮件（见附件）：本人完全履行合同的规定按要求及时提供专利初稿或专利资料和图纸等，本人提供的专利资料和图纸或初稿经盾建公司代理公司整理或本人确认近100项已由专利局受理，本人按合同规定应该收到相应的专利受理费。但到目前为止，本人仍完全没有收到合同规定的专利受理费，望尽快支付。如有疑问或异议请在一周内回复。该邮件附件为梁香发给王铭泽的邮件，标题为“专利申报进度”，内容为：“王铭泽先生：截至到2011年11月23日，您已通过liangxiang@ctitbm.com提交给盾建公司100项专利初稿，已经初步完成双方在2011年6月6日签订的《专利技术合同》，可以停止提交专利申请资料，并完成公司分派的其他工作。盾建公司，2011年11月23日。”该邮件内容系2011年11月24日梁香通过liangxiangbj@163.com发送给王铭泽的标题为“专利申报进度”的邮件附件。

3、2012年10月8日，王铭泽向hbzxy.wm@263.net，liangxiang@ctitbm.com发送标题为“《专利技术合同》拖欠费用事宜”的邮件。

4、2011年12月3日，王铭泽向liangxiang@ctitbm.com发送标题为“专利申请的说明及确认”的邮件，内容为：“梁总，您好！……甲方现已根据3.2条向乙方提供本合同规定的专利的申请使用的技术资料和图纸，在6月内向乙方交付100余项专利的申请使用的技术资料和图纸，……实质报了101项，说明甲方已按合同完成任务。”

5、2011年6月21日、2011年7月1日、2011年11月28日、2011年11月23日、2011年11月17日等邮件显示，梁香通过liangxiang@ctitbm.com、liangxiangbj@163.com两个邮箱与王铭泽进行专利资料的收取、修改及对专利代理机构邮件的转发等。

6、从邮件标题栏可以看到，王铭泽向梁香邮箱里发送了编号为10、15-18、25-32、35、38、39、78、79、81、86、88、89-94、96-100、102-106的相应专利技术资料。

除公证书所载邮件外，王铭泽于2011年11月19日、2011年11月21日、2012年2月10日向梁香liangxiang@ctitbm.com发送邮件催要专利开发费。王铭泽于2012年3月27日和2012年10月7日向王茂邮箱hbzxy.wm@263.com及梁香liangxiang@ctitbm.com发送邮件，催要专利开发费和股权。2012年2月28日，专利代理机构北京品源知识产权代理公司以dongfeng.huang@boip.com.cn邮箱向梁香liangxiangbj@163.com邮箱发送专利受理通知书等材料，梁香以liangxiangbj@163.com邮箱转发给王铭泽。

当庭打开王铭泽提供的光盘，显示有王铭泽向梁香liangxiang@ctitbm.com邮箱发送并抄送给liangxiangbj@163.com邮箱的邮件截屏及附件技术资料。随机打开每个邮件后都有两个技术资料附件，一是DOC文档形式，一是DWG画图软件形式。

北京市国信公证处出具的（2014）京国信内民证字第04946号公证书、第05816号公证书以及国家知识产权局“中国专利公布公告”网页截屏显示，以盾建公司、王茂名义申请的100多项专利已被受理，王铭泽主张其中105项（一项技术同时申请了两项专利的按两项计算）系其提交的技术资料，且93项已获得授权（一项技术同时获得两项专利授权的按两项计算）。上述专利名称与2011年6月6日至2011年11月22日王铭泽发送给梁香邮箱的邮件编号一一对应。

另查明，《内资企业设立（变更、改制）登记（备案）审核表》显示，梁香现为北京创晟浚拓机械设备有限公司法定代表人，住所地北京市海淀区北洼路77号1至2层暖心阁宾馆115号。一审法院认为

一审法院认为：

盾建公司应当支付王铭泽技术开发费200万元，王茂应当将其在盾建公司0.2325%的股权无偿转让给王铭泽。理由是：

根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，王铭泽与盾建公司、王茂、单泉生签订的《专利技术合同》中明确约定：王铭泽为盾建公司开发盾构机专利技术，并使盾建公司在5年内获得国家知识产权局专利局授予的实用新型专利权和发明专利权不少于100项。付款条件是：合同生效后3日内支付开发费50万元；盾建公司在收到专利受理通知书后，即按每项专利2万元计算专利开发费，每月结算一次；合同生效后12-13个月内，盾建公司统计出已得到专利局授权的项目数，按每项目折合盾建公司总股权0.0025%的比例，由王茂将相应股权无偿转让给王铭泽。盾建公司保证各股东同意王茂向王铭泽转让上述股权，并放弃优先受让权，同时配合办理王铭泽与王茂间的股权转让手续。合同中约定的王铭泽的义务为：积极协助、配合盾建公司在中国申请盾构机专利技术100余项。关于王铭泽提交专利技术资料及图纸的方式，由王铭泽提交盾建公司指定梁香副总裁的邮箱liangxiang@ctitbm.com，该文件以王铭泽电子邮件形式传送出的日期为签收专利设计方案提交日期。为提高工作效率，王铭泽可按梁香副总裁的指示将其专利技术资料及图纸发送到指定人员的邮箱，并负责指导盾建公司指定人员完成专利申请提交资料的各项工作等。对于盾建公司、王茂而言，他们的合同义务即是“按合同规定及时办理股权转让或资金支付、股权转让报批手续及工商变更登记等手续。”据此，王铭泽认为盾建公司根据其提交的技术资料，向专利局申请专利，其中105项已获受理，93项已获授权。其仅主张100项已受理专利的技术开发费，按每项2万元即200万元。对于已获授权的93项专利，按每项0.0025%的股权，主张0.2325%盾建公司的股权。王茂、盾建公司认为王铭泽并未向盾建公司提供其诉称的专利数量，且盾建公司已被受理的专利申请及授权的专利有多少是由王铭泽开发的并不清楚，盾建公司支付其50万元开发费已足够。

对此一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。王铭泽提供其与梁香的邮件往来，已经证明其通过liangxiang@ctitbm.com邮箱发送技术资料并抄送给liangxiangbj@163.com邮箱，且梁香通过这两个邮箱与王铭泽进行专利资料的收取、修改及对专利代理机构邮件的转发等。梁香2011年11月24日发送给王铭泽标题为“专利申报进度”的邮件中亦以盾建公司的名义确认截至2011年11月23日，王铭泽已完成100项技术资料的提交。将邮件所载技术资料的名称、编号与盾建公司获专利局受理、授权的专利名称进行一一对应核查，受理的专利申请有105项，获授权的有93项。王铭泽放弃5项专利申请，向盾建公司主张100项的专利费，按每项2万元计算共计200万元，同时向王茂主张转让其在盾建公司的股权，按每项0.0025%的股权比例，乘以获得授权的93项专利，共转让0.2325%的股权，符合合同约定，亦符合法律规定，予以支持。盾建公司、王茂否认这些邮件的真实性，应当提供反驳证据，否则不予采纳其意见。

盾建公司、王茂另提供一份《内资企业设立（变更、改制）登记（备案）审核表》以证明，梁香不再是盾建公司的副总裁，其邮件往来仅是其个人行为，与盾建公司无关。一审法院认为，该份证据并不能证明梁香离职的时间，2011年6月6日至2011年11月22日王铭泽与梁香邮件往来时，梁香是否已离职尚未有证据证明。且王铭泽履行合同义务的相对方是盾建公司、王茂，梁香邮箱只是王铭泽履行合同义务、提交技术资料的方式。如果梁香已离职，不再执行与盾建公司相关的职务行为，则盾建公司、王茂有义务通知王铭泽变更提交文件的邮箱。如果没有通知，即使梁香已离职，王铭泽向梁香邮箱进行文件提交，仍然符合合同约定。故盾建公司、王茂以王铭泽与梁香间邮件往来系个人行为的抗辩，不予采纳。被上诉人辩称

盾建公司、王茂还辩称王铭泽未提交105项技术资料，盾建公司的专利申请及所获授权专利也有盾建公司自行开发的，其已支付50万元技术开发费。对此，一审法院认为，50万元技术开发费是盾建公司履行合同约定的第一项付款条件，即合同生效后3日内支付50万元。该笔费用与之后按专利申请和授权数量计算专利开发费和股权转让比例既不矛盾也未涵盖。将王铭泽提供的邮件及附件下载的技术资料与专利局网站上公开的技术名称相比对，受理的专利申请确有105项，授权的确有93项。如果盾建公司、王茂认为105项专利申请中有盾建公司、王茂自行研发的技术，理当举证证明且无举证困难。因此，在盾建公司、王茂未能提供相反证据的情况下，一审法院认定其已提交105项技术资料已被专利局受理，其93项被授权。

综上，当事人对自己的主张负有举证责任。在王铭泽已举证证明其完成合同义务、提交了技术资料，并有105项被受理、93项被授权的情况下，王茂辩称王铭泽并未提供上述数量的技术资料，却未提供证据予以证明，不予采纳。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故王铭泽请求盾建公司依约支付技术开发费200万元及其利息，请求王茂依约转让股权，王茂、盾建公司依约协助办理工商登记变更手续，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、盾建公司于判决生效之日起十日内向王铭泽支付专利开发费200万元及其利息（以200万元为基数，自2012年12月6日起至判决支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、王茂于判决生效之日起十五日将其所占盾建公司股份的0.2325%转让给王铭泽，王茂、盾建公司协助王铭泽向公司登记机关办理变更登记手续。一审案件受理费44398元，由盾建公司、王茂负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

盾建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判盾建公司向王铭泽支付专利开发费150万元。理由是：首先，按专利申请受理的数量100项计算，盾建公司应向王铭泽支付的专利开发费总数为200万元，但盾建公司前期已向王铭泽支付了50万元，该50万元的性质就是专利开发费。因此一审法院认定盾建公司已经支付的50万元不涵盖在之后按专利申请数量计算的专利开发费内是错误的，盾建公司已向王铭泽支付的50万元应从一审判决的200万元专利开发费中扣除。其次，涉案合同2.2条约定的“除本条款第一项外，乙方最多支付甲方金额可以大于200万”是指王铭泽实际交付的专利技术资料数目超出2.1条约定的100项时，盾建公司最多支付的金额即可以大于200万。

二审庭审中，盾建公司当庭提出，按照相关税务规定，盾建公司支付王铬泽200万元，需替王铭泽代扣代缴专利税或个人所得税40万元，该40万元也应从一审判决的200万元中扣除。

王铭泽答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由是：本案中50万元和200万元的性质都是专利开发费，50万元是合同生效后盾建公司应当支付的首付款，200万元是按照专利开发数量计算的，合同中已经对此进行了区分，该50万元不应在200万元中扣除。关于专利税或个人所得税，盾建公司一审没有主张，不属于本案审理范围，且盾建公司该主张无任何依据。

二审争议焦点为：盾建公司应向王铭泽支付专利开发费的数额。

二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院查明

本院二审查明：

1、王铭泽与盾建公司在二审中一致确认，涉案专利技术合同签订后，盾建公司已按照合同2.1条的约定向王铭泽支付了50万元专利开发费。

2、一审查明的（2014）锡证经内字第3622号公证书显示，王铭泽与梁香之间的电子邮件往来的时间范围应为2011年6月6日至2012年10月8日。故一审将上述邮件的时间范围认定为2011年6月6日至2011年11月22日不正确，本院予以纠正。但一审对该事实认定有误并不影响本案基本事实的认定与实体处理。

3、一审认定的其他事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。本院认为

本院认为：

一、盾建公司已向王铭泽支付的50万元不应从一审判决的200万元专利开发费中扣除。盾建公司认为，按照专利申请受理数量计算，盾建公司应支付王铭泽专利开发费的总数系200万元，故盾建公司前期支付的50万元应从一审判决的200万元中扣除。对此本院认为，涉案专利技术合同的性质属于技术委托开发合同，其基本内容是，王铭泽为盾建公司开发与盾构机相关的专利技术，盾建公司和王茂为此以现金和股权的方式向王铭泽支付专利开发费。关于盾建公司应当以现金方式支付的专利开发费，涉案合同第2.1条约定，盾建公司应于合同生效后3日内一次性向王铭泽支付50万元；涉案合同第2.2条约定，相关专利申请获得受理后，盾建公司每月应根据收到的专利受理通知书的数量，按每项2万元的标准向王铭泽支付。从上述约定来看，合同中对该两笔款项是分别约定的，两者之间是并列关系，款项的性质都属于专利开发费，只是支付的时间和条件不同。盾建公司应向王铭泽支付的专利开发费等于两笔款项之和，并非盾建公司所主张的专利开发费仅仅根据专利申请受理书的数量计算。同时，关于涉案合同2.2条中约定的“除本条款第一项外，乙方最多支付甲方金额可以大于200万”的真实意思应当是，除了2.1条约定的50万元外，当盾建公司收到的专利受理通知书的数量超过100项时，盾建公司向王铭泽支付的专利开发费可以大于200万，这也进一步说明了2.1条、2.2条分别约定的两笔款项之间不存在涵盖关系。所以，一审判决认定盾建公司已经支付的50万元不包含在按专利申请受理数量计算的专利开发费内是正确的，盾建公司关于其已支付的50万元应从一审判决的200万元专利开发费中扣除的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。

二、盾建公司关于应从一审判决的200万元中扣除其需替王铭泽代扣代缴的专利税或个人所得税40万元的主张不能成立。盾建公司在二审庭审中提出，应从一审判决的200万元中扣除其应替王铭泽代扣代缴的40万元专利税或个人所得税，但未就该主张提供任何证据。而涉案合同第4.1条却明确约定：“盾建公司、王茂将按本合同之规定，及时办理股权转让或资金支付、股权转让报批手续及工商变更登记等手续。盾建公司、王茂向王铭泽进行股权转让及资金支付时产生的费用和税由盾建公司承担。”因此，按照上述约定，无论盾建公司向王铭泽支付专利开发费是否产生相应税费，均应由盾建公司承担，不能从应付给王铭泽的专利开发费中扣除。

综上所述，盾建公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费8800元，由盾建公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长刘嫒珍

审判员袁滔

代理审判员罗伟明裁判日期

二〇一五年九月二十九日书记员

书记员李馨

上诉人（原审被告）：吴旭，男，1965年11月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：李国伟，贵州国喜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。

法定代表人：王耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。

原审被告：贵州传奇酒坊酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区解放路51号盛世华庭11幢2单元8层6号[油榨社区]。

法定代表人：吴旭，该公司总经理。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：张勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。审理经过

上诉人吴旭因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）、原审被告贵州传奇酒坊酒业有限公司（以下简称传奇公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权、商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

吴旭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏酒公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定专利侵权的事实不清。被控侵权酒瓶上使用了“传奇”文字，与涉案外观设计具有显著区别，一审法院未弄清两者区别，比对缺乏客观性、合法性和准确性，属于主观臆断，不能令人信服。2.“蓝色经典”为普通文字，传奇公司未在自己产品及包装上使用，苏酒公司也未获得任何部门批准独家使用该四个文字的特权。在天猫商城检索只是基本概括和筛选，没有任何人、任何机构会认为被控产品广告中因使用“蓝色经典”而使双方产品混淆。一审判决认定传奇公司在天猫商城销售产品使用“蓝色经典”文字行为构成商标侵权和不正当竞争，证据不足。3.一审判决传奇公司及吴旭赔偿100万元，缺乏公平性、合理性和合法性。被上诉人辩称

苏酒公司二审答辩意见：1.吴旭对传奇公司的侵权承担连带责任，在传奇公司未上诉的情况下，其仅可以对有关连带责任提出上诉。2.一审法院对涉案酒瓶落入苏酒公司涉案外观设计专利权保护范围，已经作了比对，认定构成近似符合法律规定。3.苏酒公司享有蓝色经典商标专用权，该商标是驰名商标，传奇公司作为网络卖家在宝贝中添加蓝色经典，是为了引起消费者的关注，一审认定其侵害商标专用权及不正当竞争是正确的。4.一审根据传奇公司的侵权情节，判决其赔偿100万元，适用法律正确。请求维持一审判决。

传奇公司未提供意见。

天猫公司二审答辩意见：一审判决其不承担责任是正确的。

苏酒公司向一审法院起诉，请求判令传奇公司、吴旭、天猫公司：1.立即停止生产、使用、销售、许诺销售侵害苏酒公司的专利号为200830206488.9的“天之蓝”酒瓶外观设计专利权产品的行为；2.立即停止生产与“天之蓝”产品包装、装潢近似产品的不正当竞争行为并停止在产品信息中使用“蓝色经典”文字的不正当竞争行为；3.赔偿经济损失以及为制止侵权行为支出的合理费用共计100万元；4.承担本案诉讼费用。

一审法院审理认定的事实：

一、苏酒公司及其主张的涉案外观设计专利、商标权利

苏酒公司成立于2010年6月17日，注册资本33440万元，经营范围包括预包装食品批发与零售，礼品销售，房屋租赁，酒店委托管理服务，行业技术管理、培训、策划、咨询，自营和代理各类商品和技术的进出口业务，对工业、农业、旅游业、房地产业进行投资。

2008年7月24日，洋河酒厂向国家知识产权局提出名称为“酒瓶（洋河蓝色经典天之蓝）”的外观设计专利申请。2009年7月22日，该专利获准授权并予以公告，专利号为ＺＬ20083020××××.9。该专利目前仍处于有效的法律状态。其公告图片（详见附图一）由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图组成。该专利简要说明记载，“仰视图无设计要点，省略仰视图。请求保护的外观设计包含色彩”。

洋河酒厂系第3612960号“蓝色经典”文字商标的注册人。该商标核定使用于第33类商品，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、含酒精液体、蒸馏酒精饮料、黄酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精（商品截止）。

从洋河酒厂与苏酒公司签订的《商标普通许可使用及授权书》记载内容来看，授权人为洋河酒厂，被授权人为苏酒公司；苏酒公司系洋河酒厂投资的子公司，苏酒公司负责洋河酒厂所有产品的销售管理；洋河酒厂许可苏酒公司使用洋河酒厂名下所有注册商标，包括但不限于洋河、蓝色经典、海之蓝、天之蓝、梦之蓝……等注册商标以及专利，并授予苏酒公司以其自己名义代表洋河酒厂维护知识产权等合法权利；具体的授权条款包括对任何侵犯洋河酒厂注册商标专用权、专利权、不正当竞争的行为，以及任何侵犯洋河酒厂企业名称、域名、产品包装和商誉等相关的侵权行为进行调查、申请公证，向相应行政、司法等主管机关或部门投诉、起诉、申诉或报案；授权有效期自2010年6月17日至2018年12月31日止。

二、苏酒公司主张的涉案专利产品、“蓝色经典”商标销售、宣传等情况

2013年3月5日，洋河酒厂的委托代理人王胜向北京市方正公证处申请保全证据公证。当日，王胜在该公证处两名公证人员的监督下，操作该公证处连接互联网的计算机进行了网页浏览，并对相关网页进行截屏保存。2013年3月20日，北京市方正公证处就上述公证事项出具了（2013）京方正内经证字第03116号公证书。从该公证书附件记载内容来看，在国家工商行政管理总局商标局的官方网站上公布有“商标局2008年在商标管理案件中认定的136件驰名商标”文件，该文件列表中的序号12为涉案“蓝色经典”文字商标。

2011年6月12日，《经理日报》刊载的一篇文章标题为“‘洋河’‘双沟’同被认定为中华老字号”，副标题为“苏酒集团成为同时拥有两个中华老字号的少数企业”。2012年1月11日，《中华工商时报》刊载的题为“‘茅五洋’分得十枚‘中国驰名商标’”的文章记载，“洋河股份有‘洋河’‘蓝色经典’‘梦之蓝’‘双沟’‘珍宝坊’共5个中国驰名商标……”。2012年7月26日，《福建日报》刊载的题为“传承经典引领潮流洋河、双沟双获全国大奖”的文章记载，“当2003年主打绵柔的‘蓝色经典’问世时，旋即掀起了一股蓝色风暴”。2012年8月13日，《浙江日报》刊载的题为“在创新中突破洋河股份跻身全球500强”的文章记载，“2012年度FT全球500强排行榜最近正式发布，中国白酒企业——茅台、洋河、五粮液榜上有名。……洋河和五粮液都是今年首次上榜，分别位列第425、450名。”2012年8月17日，《新华日报》刊载的题为“洋河首登胡润品牌榜居苏企首位”的文章记载，“自2003年推出‘洋河蓝色经典’系列新品以来，企业已连续7年保持50%以上的增长速度，成为白酒行业第三家销售超百亿企业，在公司市值上仅次于茅台，成功开启了中国白酒的‘蓝色文化’，打造了企业核心竞争力”。本院查明

2016年10月24日,江苏省高级人民法院作出的2016苏民终1067号民事判决书，就涉案第3612960号“蓝色经典”商标记载,“2008年，商标局认定使用在第33类白酒商品上的‘蓝色经典’商标为驰名商标”。

洋河酒厂与江苏英迈文化传媒有限公司签订的一份广告合同约定，2008年1月1日至12月31日期间在江苏新闻综合频道20时20分《情感剧场》第一集后置入“洋河蓝色经典下集预告”相关内容。苏酒公司与北京英迈策源文化传媒有限公司签订的一份广告合同约定，2011年1月5日至12月31日，在CCTV-5频道21时30分至22时15分的《体育世界》栏目中置入“蓝色经典天之蓝赛事短信互动”和“蓝色经典天之蓝赛事预告片”。苏酒公司与北京邦格广告有限公司签订的一份广告合同约定，2011年7月1日至2012年6月31日（30日），在北京邦格广告有限公司代理的郁金香传媒在全国各主要城市户外LED屏，以LED全彩显示屏的方式发布天之蓝、梦之蓝、绵柔苏酒宣传片等。

三、传奇公司、吴旭、天猫公司及其被诉侵权行为

传奇公司成立于2014年4月22日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元。经营范围包括食品销售（持许可证经营），销售农产品（除专项），电子商务技术咨询服务。

吴旭系传奇公司的一人股东。

天猫公司成立于2011年3月28日，类型为有限责任公司，注册资本1000万元。

2017年2月10日，苏酒公司的委托代理人秦蒙向江苏省宿迁市宿迁公证处（以下简称宿迁公证处）申请保全证据公证。当日，该公证处公证员刘某,4公证人员唐某,4该公证处公证室，由刘慧使用该公证处连接互联网的计算机进行网页浏览与网上购物操作。2017年5月17日，宿迁公证处就上述公证事项出具了（2017）宿证民内字第2959号公证书。从该公证书及其附件记载内容来看，主要包括在天猫网络平台搜索“蓝色经典”关键词，可以出现多款白酒产品图片，其下方均含有“蓝色经典”文字；其中一款白酒及其外包装盒图片下方有“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“传奇酒坊酒类专营店”文字，该文字下方显示月成交93笔，评价数1835；进入该产品的网上购买页面，其左侧为白酒产品及其外包装盒图片，右侧为产品信息，该信息从上至下主要包括“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”“一箱6瓶装整箱包邮……”“价格68.00元500ml”“促销价￥21.00”“月销量821累计评价数2955”“库存4393件”等内容；浏览销售该产品的网店信息，显示掌柜为“传奇酒坊酒类专营店”，开店时长为“天猫3年店”，营业执照和食品流通许可证记载名称均为传奇公司。在该网店购买1件上述产品，销售单价21元，快递费10元，实际支付31元。

2017年2月22日，苏酒公司的委托代理人秦蒙向宿迁公证处申请保全证据公证。该公证处公证员刘某,4公证人员唐某,4该公证处公证室，对（2017）宿证民内字第2959号公证书所记载的网购物品进行收货操作，并对所收物品及其外包装盒进行拍照并封存。2017年5月22日，宿迁公证处就上述公证事项出具了（2017）宿证民内字第3074号公证书。从该公证书所附产品及其外包装盒照片来看，与（2017）宿证民内字第2959号公证书记载的涉案网店展示的被诉侵权产品及其外包装盒图片一致。

2017年6月5日，苏酒公司的委托代理人秦蒙向宿迁公证处申请保全证据公证。当日，该公证处公证员刘某,4公证人员张某,4该公证处公证室，由刘慧使用该公证处连接互联网的计算机进行网页浏览操作。2017年6月5日，宿迁公证处就上述公证事项出具了（2017）宿证民内字第3467号公证书。从该公证书及其附件记载内容来看，主要包括在淘宝网搜索“蓝色经典”关键词，可以搜索到几款产品，其中一款产品及其外包装盒图片下方有“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”“传奇酒坊酒类专营店”文字等信息，该产品标价21元。点击后可进入该产品所在的天猫网店，在该天猫网店网上购物页面显示的月销量为319，累计评价数为3071，库存为15365件；网上显示该产品的总销量为42967件，生产许可证编号为SC11552038201210，产品标准号为GBT10781.1-2006（一级），品牌名称为帝甑传奇；该天猫网店上有传奇公司的营业执照；返回淘宝网的搜索页面，选择“白酒整箱特价贵州茅台镇蓝色经典传奇浓香型42度礼品酒500*6装”产品，显示该产品的累计评论数为53，交易成功数为10，生产许可证编号为SC11552038201210，产品标准号为GBT10781.1-2006（一级），品牌名称为帝甑传奇，企业店铺名称为“贵州汉和唐酒业”，该店铺上传的食品经营许可证显示的企业名称为贵州盛世汉和唐酒业有限公司；前述“贵州汉和唐酒业”店铺所销售的涉案产品外包装盒图片与“传奇酒坊酒类专营店”店铺所销售的涉案产品外包装盒图片一致。

一审庭审中，在确认公证购买实物封存完好的情况下，由苏酒公司进行拆封。拆封后可见一件用不透明纸盒包装的白酒。纸盒包装正面、背面标注内容相同，从上至下依次为“

”标识、“贵州茅台镇”文字、“

”标识、“浓香型白酒”“酒精度：42%净含量：500ml”字样、“贵州传奇酒坊酒业有限公司”文字。纸盒包装两侧标注的内容相同，上部位置从上至下分三行标有“GUIZHOU”“MAOTAI”“ZHEN”文字，其中“MAOTAI”文字较为突出；中间位置标注有食品名称、配料、执行标准、生产许可证号、生产日期、贮存条件、生产企业等信息，其中食品名称为传奇酒、生产许可证号为SC11552038201210、执行标准为GBT10781.1-2006（一级）、生产日期为2016年7月28日、生产企业为传奇公司和案外人黔河公司。整个外包装盒上没有“蓝色经典”字样，也没有内装白酒酒瓶的外观图片。打开包装纸盒，内装白酒酒瓶（详见附图二）背面标注的产品信息与外包装盒侧面中部标注的产品信息基本一致（酒瓶上标注生产日期见外盒），该酒瓶亦未标注“蓝色经典”字样。苏酒公司主张该白酒酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，传奇公司、吴旭、天猫公司生产、销售使用该酒瓶的白酒构成专利侵权。

经当庭比对，苏酒公司认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计的主视图、左视图、右视图、后视图相比，除细节存在细微差异外，其他形状、图案、颜色等均基本相同，故被诉侵权的白酒酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。传奇公司、吴旭认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计不相同也不近似。天猫公司认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计的瓶盖、瓶身有差异，主体设计风格基本无差异，但因瓶身文字不同，导致两者整体上不相同也不近似。一审法院经比对认定，整体而言，两者均为从瓶盖至瓶底直径渐变的酒瓶；两者直径变化规律均为从瓶盖向下由宽变窄、再明显变宽、再逐渐收身变窄、最后瓶底直径略大于瓶身下部直径但明显小于瓶身上部直径；前述直径渐变使得两者瓶身线条从上至下均十分流畅。两者瓶身从底至口均采用由白变蓝的色彩渐变设计；两者瓶盖与瓶身连接处均采用了银白色金属质感部件设计。单就主视图而言，两者均采用了附于瓶身两侧的对称的裙裾状凸起部位设计，两者该设计视觉上基本无差异；两者瓶身上部的商标、瓶身中部的产品名称均采用了银白色设计，配以两者视觉上基本无差异的瓶身底色，尽管两者在瓶盖的颜色及其细节形状设计上有所不同，但因为瓶盖所占比例不大，视觉效果不明显，故不影响两者构成近似；从后视图来看，两者除均缺少对应的主视图瓶身部的商标及产品名称外，其他视觉比对效果与主视图基本相同，两者亦构成近似；从左视图、右视图来看，两者除瓶盖部位的颜色、细节形状设计有所不同外，其他设计视觉效果差异不大，故两者构成近似；从俯视图来看，两者设计有所不同，但俯视图设计在整体酒瓶设计中所占比例不大，且不是相应产品的直接观察部位，对整体视觉效果不会产生实质性影响。综上，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计总体上构成近似。此外，被诉侵权白酒瓶内还掺杂有一片纸屑状漂浮物。

苏酒公司还主张，传奇公司在涉案天猫网店销售被诉侵权产品时，在产品图片下方使用的文字中包含“蓝色经典”文字，使得相关公众通过搜索“蓝色经典”文字即可找到传奇公司产品，该行为构成商标侵权及不正当竞争。传奇公司认为，被诉侵权产品及其外包装盒上均未使用“蓝色经典”商标，不能依据在天猫网络平台通过搜索“蓝色经典”文字能够找到被诉侵权产品的事实，即认定传奇公司构成商标侵权或不正当竞争。吴旭认为，传奇公司销售被诉侵权产品时，在产品图片下方并未单独使用“蓝色经典”文字，还使用了其他文字，故相应行为不构成商标侵权或不正当竞争；如果构成商标侵权，天猫公司应当进行主动检索与屏蔽。天猫公司认为，天猫公司仅对一些违法性词汇主动进行屏蔽，对于“蓝色经典”这样的词汇，在技术上无法进行主动屏蔽，只有在商标权人向天猫公司提出主张时，天猫公司才能进行审查，从而确定是否应当删除相应链接。

本案中，苏酒公司还主张为本次诉讼支付律师费30000元、公证费1500元。其中，针对律师费主张，提交了加盖北京盈科（上海）律师事务所印章的、编号为№24413263的律师费发票复印件，但未提交该发票原件，该发票记载由北京盈科（上海）律师事务所于2017年8月10日向苏酒公司出具，金额为30000元；针对公证费主张，提交了编号分别为№43134133和№43134331的公证费发票2张，该两张发票系由宿迁公证处分别于2017年5月27日、6月6日向苏酒公司出具，金额分别为1000元、500元。

四、传奇公司、吴旭、天猫公司提出的不侵权抗辩及相关事实

传奇公司、吴旭共同认为，传奇公司具有涉案被诉侵权白酒的合法生产、销售资质及商标资源等，且涉案白酒酒瓶具有合法来源，故传奇公司生产、销售涉案白酒的行为不构成侵权，即使相应酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，传奇公司也不应承担赔偿责任。为此，传奇公司、吴旭提交了相应的证据。

传奇公司自2014年5月19日获得白酒、葡萄酒销售资质，落款日期为2017年4月27日的食品经营许可证记载，传奇公司的经营项目包括酒类销售。案外人黔河公司成立于2012年6月15日，经营范围中包括白酒生产、销售；有效期自2015年7月8日至2018年7月7日的食品流通许可证记载，黔河公司的许可经营范围包括酒类销售；签发日期为2016年7月14日的食品生产许可证记载，黔河公司经营的食品类别为酒类，许可证编号为SC11552038201210。

案外人郓城县宏升玻璃有限公司和传奇公司的《郓城县宏升玻璃有限公司订货合同》记载，签约时间为2016年9月23日（其中2016年中的“6”有从“7”改成“6”的痕迹）；合同约定的产品名称为“蓝色传奇42°”；合同金额为31500元。该合同第七条约定，“结算方式：预付定金50%，装车发货前结清余款”。传奇公司提交的针对该合同的中国工商银行电子银行回单记载的付款金额为3万元，交易时间为2016年12月17日。

案外人黔河公司（甲方）和传奇公司（乙方）的《合作协议》记载，签约时间为2016年8月19日。该协议主要条款有：第二条第1项，乙方委托甲方生产乙方旗下系列成品酒，采用甲方的厂名、厂址、基酒，乙方应确保产品是不侵犯任何第三方知识产权和合法权益的合格产品，如有造成的任何经济损失应由乙方全权承担，甲方概不负责；第2项，乙方系列产品完全由乙方销售，甲方不负责销售，甲方不得将委托生产的产品转卖给任何第三方。第七条第3项，乙方确保乙方旗下系列产品商标及设计包装的独占性与无争议性，如商标和设计包装出现争议，该争议引起的法律责任由乙方全权承担。第八条第2项，合同有效期自2016年8月3日至2018年8月2日。

盖有郓城县宏升玻璃有限公司印章的《关于浓香型42度传奇酒瓶设计制作说明》，所附图片与本案被诉侵权产品酒瓶设计不相同，特别是在瓶身正面两侧无对称的凸起设计，在瓶盖与瓶身连接处也无明显的银白色金属质感部件设计。

传奇公司出具的《42度浓香型酒每瓶生产成本》记载，包装3元瓶，瓶子3.5元个,厂家收取酒及生产管理费5元瓶,盒内珍珠棉上下泡沫5角瓶,产品半成品、成品运费、上车搬运费、下车搬运费合计1元瓶，快递运费5元瓶，合计直接成本18元瓶（未含人工工资、仓储费用、天猫扣点、运输破损、办公场所租金、推广费用）。

落款为案外人贵州太琼浆酒业有限公司和传奇公司并盖有该两公司印章的《授权书》记载，授权贵州盛世汉和唐酒业有限公司在天猫、淘宝网销售该两公司帝甑传奇品牌产品，并承诺该产品系该两公司正品。

第22782476号“

”商标的注册人为传奇公司,该商标核定使用于第33类酒类商品,其与被诉侵权产品外包装盒正面上方使用的“

”商标在构成要素及各要素的位置关系、比例等方面均一致。

天猫公司系有资质的网络服务提供商，已通过发布《服务协议》的方式尽到相应的提醒用户避免侵权的注意义务。2017年12月25日，其已对涉案被诉侵权产品及相应销售行为进行网上审查，确认被告传奇公司在涉案网店销售的被诉侵权产品在天猫网络平台上已经不在售。

一审法院认为：本院认为

本案的争议焦点为：1.被诉侵权的白酒酒瓶设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.传奇公司在天猫网店销售被诉侵权白酒产品时使用“蓝色经典”文字的行为是否侵害苏酒公司主张的涉案商标权利并构成不正当竞争；3.如果侵权成立，传奇公司、吴旭、天猫公司应当承担何种民事责任。

本案中，传奇公司在网上销售被诉侵权产品时既在涉案网店展示了被诉侵权产品及其外包装盒图片，又在相应产品图片下方使用“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”等文字，上述图片展示及包含“蓝色经典”文字的使用行为都是传奇公司销售被诉侵权产品行为的有机组成部分，且使用“蓝色经典”文字能够引导消费者通过检索“蓝色经典”关键词的方式获取被诉侵权产品销售信息，从而对包括该产品及其外包装盒图片在内的详细产品信息进行浏览，进而确定是否购买该产品。可见，上述产品销售、图片展示及文字使用行为具有一定的延续性、整体性，原告苏酒公司主张上述行为分别构成专利侵权、商标侵权及不正当竞争，从而在本案中一并提出诉讼主张，并不违反法律规定，且针对的系同一被诉侵权产品，在本案中一并予以处理。

一、被诉侵权的白酒酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围

苏酒公司认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计基本相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围。传奇公司、吴旭、天猫公司认为，被诉侵权的白酒酒瓶设计与涉案授权外观设计不相同也不近似，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

一审法院认为，从洋河酒厂与苏酒公司签订的涉案《商标普通许可使用及授权书》记载内容来看，授权期限自2010年6月17日至2018年12月31日止；在该授权期限内，洋河酒厂将自身所有的商标、专利等权利均许可苏酒公司使用，并授权苏酒公司可以以自己名义就相应的侵权行为提起诉讼，也即对于2018年12月31日之前洋河酒厂取得或能够取得的商标权、专利权等，苏酒公司都享有使用权以及以自己名义就相应侵权行为提起诉讼的权利。洋河酒厂系ＺＬ20083020××××.9号“酒瓶（洋河蓝色经典天之蓝）”外观设计专利权人，该专利于2009年7月22日获得授权公告，苏酒公司依据涉案《商标普通许可使用及授权书》对其享有使用权，以及以自己名义就相应侵权行为提起诉讼的权利。苏酒公司的上述权利应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片中的该产品的外观设计。涉案外观设计专利和被诉侵权设计酒瓶是否相同或近似，两者的比对方式，应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。被诉侵权设计与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。

本案中，被诉侵权设计酒瓶与授权外观设计相比，除俯视图有所差异外，其他视图均构成近似，而俯视图显示的瓶盖在整个酒瓶设计中所占比例较小，瓶盖顶部亦属于不易观察的部位，对整体视觉效果不会产生实质性影响。综上，可以认定两者属于近似设计，被诉侵权产品酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、传奇公司在天猫网店销售被诉侵权白酒产品时使用“蓝色经典”文字的行为构成商标侵权及不正当竞争

苏酒公司认为，传奇公司销售被诉侵权产品时，在相应产品及其外包装盒图片下方使用“蓝色经典”文字的行为构成商标侵权及不正当竞争。传奇公司、吴旭认为，传奇公司并未单独使用“蓝色经典”文字，其对“蓝色经典”文字属于正当使用，不构成商标侵权及不正当竞争。天猫公司认为，其对传奇公司使用“蓝色经典”文字的行为不具有主动审查的义务。

一审法院认为，洋河酒厂于2005年成为第3612960号“蓝色经典”商标的注册人，该商标至今处于有效的法律状态。苏酒公司依据涉案《商标普通许可使用及授权书》对该商标享有使用权，并有权以自己名义就相应侵权行为提起诉讼。

从本案现有证据来看，被诉侵权产品及其外包装盒上均未标注与“蓝色经典”相同或近似的文字，苏酒公司也仅就传奇公司在天猫网店销售被诉侵权白酒产品时使用“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”等文字中包含“蓝色经典”文字的行为主张商标侵权及不正当竞争。

关于商标侵权的问题。首先需要确认传奇公司使用上述文字中包含的“蓝色经典”文字是否属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，传奇公司使用的“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”等文字中包含“蓝色经典”的文字，传奇公司是将该文字用于商品销售的商业活动，具有一定的识别商品来源的作用，属于商标性使用。苏酒公司享有权利的“蓝色经典”商标具有较高的知名度和美誉度，较强的识别商品来源的作用。传奇公司在天猫网店销售与涉案“蓝色经典”商标核定使用商品相同的白酒产品时，未经商标权利人许可，极易淡化该商标的显著性，给商标权人造成损害。综上，传奇公司的上述行为侵害了苏酒公司享有的第3612960号“蓝色经典”商标的使用权。

关于不正当竞争的问题。因传奇公司被诉不正当竞争行为发生于2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）施行之前，故本案应当适用1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第二条第一款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条第一项规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标……。”综合传奇公司所使用的涉案文字、被诉侵权产品酒瓶所使用的外观、苏酒公司发现被诉侵权产品的方式，以及涉案第3612960号“蓝色经典”商标的知名度来看，传奇公司具有在商品描述信息中使用“蓝色经典”文字以误导消费者通过搜索“蓝色经典”关键词知晓被诉侵权产品，从而攀附涉案“蓝色经典”商标及其产品商誉的主观故意，易使相关公众误认为被诉侵权的白酒产品与苏酒公司或洋河酒厂及其“蓝色经典”系列白酒产品存在特定的联系，客观上既有利于增进被诉侵权产品的销售，也会对苏酒公司享有权利的涉案“蓝色经典”商标的显著性造成淡化等不利影响。被告传奇公司的上述行为有违诚实信用原则，具有假冒涉案第3612960号“蓝色经典”商标的主观故意与行为结果，构成不正当竞争。

三、传奇公司、吴旭应就本案侵权行为承担相应的民事责任

本案中，苏酒公司主张被诉侵权产品酒瓶设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，被告传奇公司生产、使用、销售、许诺销售被侵权产品的行为，构成外观设计专利侵权；传奇公司在销售被诉侵权产品时使用包含“蓝色经典”文字的行为，构成商标侵权及不正当竞争；吴旭系传奇公司的一人股东，应当对传奇公司的上述侵权及不正当竞争行为承担连带责任；天猫公司为传奇公司、吴旭实施专利侵权、商标侵权及不正当竞争行为提供网络平台并从中获利，亦构成专利侵权、商标侵权及不正当竞争。传奇公司对被诉侵权产品系其生产、销售不持异议，对其在涉案网店上销售被诉侵权产品时展示了被诉侵权产品及其外包装盒图片，并使用了包含“蓝色经典”文字的行为亦不持异议，但认为即使原告的侵权主张成立，传奇公司就被诉侵权产品也存在合法来源，故无需承担赔偿责任。吴旭主张，被诉外观设计专利侵权、商标侵权及不正当竞争行为均系传奇公司实施，而非吴旭个人实施，故其无需承担责任。天猫公司主张，其作为网络服务提供商已尽到合理注意义务，不应承担责任。

关于传奇公司的责任承担问题。一审法院认为，从被诉侵权产品及其外包装盒上标注的生产企业为传奇公司及黔河公司、标注的生产许可证号为黔河公司酒类产品的生产许可证号，被诉侵权产品外包装盒上标注有传奇公司的第22782476号“

”商标，以及被告吴旭提交的黔河公司（甲方）与传奇公司（乙方）签订的《合作协议》记载有“乙方委托甲方生产乙方旗下系列成品酒……乙方应确保产品是不侵犯任何第三方知识产权和合法权益的合格产品……乙方系列产品完全由乙方销售……乙方确保乙方旗下系列产品商标及设计包装的独占性与无争议性，如商标和设计包装出现争议，该争议引起的法律责任由乙方全权承担”等内容的情况来看，可以认定被诉侵权产品系由传奇公司生产、销售。传奇公司在销售被诉侵权产品时，通过天猫网店展示了被诉侵权产品图片，构成许诺销售。对于苏酒公司要求传奇公司、吴旭停止使用被诉侵权产品的主张，因缺乏法律依据，不予支持。

传奇公司主张，涉案被诉侵权酒瓶存在合法来源。一审法院认为，传奇公司系被诉侵权白酒产品的生产商，合法来源抗辩仅适用于主观上对侵权不知情的外观专利侵权产品的销售或许诺销售者。不仅如此，传奇公司、吴旭共同提交的《郓城县宏升玻璃有限公司订货合同》记载的签约时间为2016年9月23日，晚于被诉侵权产品外包装盒上标注的生产日期2016年7月28日；且吴旭提交的《关于浓香型42度传奇酒瓶设计制作说明》中所附图片与本案被诉侵权酒瓶设计并不相同。故对传奇公司主张的合法来源抗辩不予支持。

综上，传奇公司未经涉案专利权人许可，生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，构成外观设计专利侵权，且在销售该产品过程中不正当地使用了与享有权利的“蓝色经典”商标相同的文字，其行为构成商标侵权及不正当竞争。故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，苏酒公司主张赔偿经济损失及为制止本案侵权行为支付的合理费用共计100万元，但既未提供其因侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利，故综合考虑以下参考因素酌定传奇公司的赔偿数额，对苏酒公司主张的100万元赔偿额予以全额支持。1.涉案专利权的类别是外观设计专利，外观设计在产品销售的过程中起积极作用；2.涉案第3612960号“蓝色经典”商标的知名度较高，传奇公司使用“蓝色经典”文字的行为既构成商标侵权，又构成不正当竞争；3.被诉侵权产品白酒属于对消费者健康有直接影响的产品，庭审中可见酒瓶内掺杂有一片纸屑，相关公众通过肉眼即可判断该产品质量存在问题；4.传奇公司涉案天猫网店显示被诉侵权产品总销量为42967件，产品销售价格为21元瓶，销售总金额达90余万元；5.传奇公司除自己销售被诉侵权产品外，还授权贵州盛世汉和唐酒业有限公司销售被诉侵权产品；6.为制止侵权行为而支出的合理费用。苏酒公司主张为本案诉讼支付律师费30000元、公证费1500元。其中，关于律师费主张，苏酒公司未提交相应发票原件，但已实际聘请律师参加本案诉讼，且提交了加盖该律师所在律师事务所印章的律师费发票复印件，故酌情予以支持；关于公证费主张，苏酒公司已提交了相应发票，且在本案中提交了多份公证书予以印证，故予以支持。

关于吴旭的责任承担问题。本案现有证据尚不足以证明吴旭以独立于传奇公司的个人身份与传奇公司共同实施了本案被诉侵权行为，故苏酒公司主张吴旭构成专利侵权、商标侵权与不正当竞争行为的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。吴旭是传奇公司的一人股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，吴旭未能提交证据证明传奇公司的财产独立于其个人财产，故应当与传奇公司承担连带赔偿责任。

关于天猫公司的责任承担问题。天猫公司作为网络服务提供者，并未实施被诉侵权产品的销售或许诺销售行为。从本案现有证据来看，天猫公司并不存在违反《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条所规定的网络服务提供者法定义务的情形，苏酒公司也未提交证据证明天猫公司对传奇公司所实施的涉案侵权行为存在其他义务或过错。故苏酒公司对天猫公司的诉讼请求不能成立，不予支持。

综上所述，对苏酒公司要求传奇公司停止生产、销售、许诺销售涉案侵权产品，停止商标侵权及不正当竞争行为，赔偿经济损失及合理费用100万元的诉讼请求予以支持，对苏酒公司要求吴旭承担连带赔偿责任的诉讼请求予以支持，对苏酒公司要求吴旭停止专利侵权、商标侵权及不正当竞争行为，并要求传奇公司停止使用涉案侵权产品的诉讼请求不予支持，对苏酒公司针对天猫公司的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第七项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二条、第五条第一项，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、贵州传奇酒坊酒业有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20083020××××.9号“酒瓶（洋河蓝色经典天之蓝）”外观设计专利的白酒产品，停止在“传奇酒坊酒类专营店”天猫网店销售涉案白酒产品时使用“蓝色经典”文字；二、贵州传奇酒坊酒业有限公司自判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计1000000元；三、吴旭对上述第二项判决确定的赔偿义务承担连带责任；四、驳回苏酒集团贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由贵州传奇酒坊酒业有限公司、吴旭共同负担。二审裁判结果

本案二审争议焦点：1.被诉侵权酒瓶是否侵害了苏酒公司涉案外观设计专利权；2.传奇公司使用蓝色经典文字的行为是否侵害了苏酒公司的涉案注册商标专用权并构成不正当竞争；3.一审判决传奇公司、吴旭赔偿苏酒公司100万元是否适当。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

一审认定的事实均有相应的证据证明，本院予以确认。

本院认为：

一、传奇公司生产、销售、许诺销售的涉案白酒酒瓶落入苏酒公司涉案外观设计专利权的保护范围

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片中的该产品的外观设计。本案中，苏酒公司请求保护的涉案外观设计专利为酒瓶外观设计，该外观设计中色彩亦受专利保护。经将传奇公司被控侵权产品酒瓶的不同部位与涉案外观设计的各个图片进行比对，可以确定二者在酒瓶整体形状、瓶体曲线及色彩搭配方面并无实质性差异，被控侵权酒瓶仅在瓶盖形状、瓶盖顶部图案与涉案外观设计存在区别，其中差异较大部分为瓶盖顶部，由于瓶盖顶部属于不易观察部位，该差异之处对于酒瓶整体视觉效果不会产生实质性影响，故传奇公司被控侵权产品酒瓶落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵害了苏酒公司涉案专利权。

关于吴旭上诉所提涉案被控侵权酒瓶正面使用了“传奇”文字，与涉案外观设计的“天之蓝”存在主要区别，一审法院对二者作近似性认定属于主观臆断的上诉理由，对此，本院认为，涉案外观设计要点为酒瓶形状与色彩，酒瓶上文字并非专利设计要点，鉴于被控侵权酒瓶形状、色彩与涉案外观设计的图片在整体视觉效果上并无实质性差异，故一审法院认定二者构成近似，并无不当，吴旭所提该项上诉理由不成立。

二、传奇公司在其网店销售被控侵权白酒商品使用蓝色经典文字，侵害了苏酒公司涉案商标专用权，并构成不正当竞争

本案中，传奇公司作为白酒行业的经营者，应当知晓“蓝色经典”系白酒产品的注册商标，且该商标及相应的白酒商品具有较高市场知名度和美誉度，但其为宣传、推广自己白酒商品，在天猫网店上将“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型4”“白酒整箱特价贵州蓝色经典传奇浓香型42度婚庆礼品酒买6瓶包邮”等文字与涉案被控侵权白酒的图片进行并列使用，由于“蓝色经典”文字在白酒生产、销售领域具有显著标识作用，传奇公司使用方式已经突出了“蓝色经典”文字对产品来源的标识作用，容易导致消费者误认涉案产品与“蓝色经典”注册商标有特定的联系，而且传奇公司在推销涉案白酒时擅自使用“蓝色经典”文字，也容易降低“蓝色经典”商标的显著性，侵害商标权人的合法权益，故传奇公司涉案行为侵害了苏酒公司“蓝色经典”商标专用权。

又因传奇公司与苏酒公司、洋河酒厂系白酒产品生产、销售市场竞争者，涉案“蓝色经典”文字系洋河酒厂获得授权的注册商标，享有“蓝色经典”的商标专用权，且经持续使用、宣传、推广，“蓝色经典”注册商标及该品牌系列白酒商品已经积累较高市场知名度和美誉度，传奇公司对其生产的白酒产品酒瓶采用与涉案外观设计近似的设计，同时将“蓝色经典”作为在网店推销白酒商品的标识性文字，消费者以“蓝色经典”文字进行搜索即可顺利检索到传奇公司商品，易使消费者误认传奇公司的商品与苏酒公司、洋河酒厂以及“蓝色经典”品牌系列白酒产品之间存在特定联系，传奇公司利用洋河酒厂、苏酒公司商誉推销自己商品的恶意明显，故传奇公司的经营行为违背诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

综上，吴旭上诉称苏酒公司对“蓝色经典”文字没有专用权，一审判决认定其侵害苏酒公司涉案商标权及构成不正当竞争，证据不足的理由不成立。

三、一审判决传奇公司、吴旭连带赔偿苏酒公司经济损失及维权费用合计100万元并无不当

本案中，苏酒公司虽未提供证据证明其被侵权而遭受的损失，以及传奇公司实施侵权所获得的利益，但综合考虑传奇公司实施侵权的事实、情节，即传奇公司擅自使用涉案专利、注册商标推销自己产品、涉案注册商标的知名度、被控侵权商品质量低劣对苏酒公司及涉案商标可能造成的损害、传奇公司不仅自己通过网店大量销售被控侵权白酒还授权他人进行销售以及苏酒公司为本案维权支出的各项合理费用等情形，一审法院酌定传奇公司赔偿苏酒公司100万元，吴旭对传奇公司赔偿义务承担连带责任，并无不当。故吴旭上诉称一审判决确定100万元赔偿数额不当的理由不成立。

综上，吴旭上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币13800元，由吴旭负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长魏明

审判员史蕾

审判员宋峰裁判日期

二〇一八年十一月二十八日书记员

书记员易丹

上诉人（原审被告）：东莞市海能硅胶制品有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇邓屋村桥龙路（新湖工业区）5号一楼。

法定代表人：陈潮强，该公司总经理。

委托代理人：薛金波，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市追趣汽车用品有限公司，住所地：广东省广州市越秀区永福路40号盛大国际汽配用品交易广场五层自编E8号。

法定代表人：曾晖，该公司总经理。

委托代理人：李霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。审理经过

上诉人东莞市海能硅胶制品有限公司（以下简称海能公司）因与被上诉人广州市追趣汽车用品有限公司（以下简称追趣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第283号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2014年11月14日，追趣公司向原审法院提起诉讼称：追趣公司系名称为弹性汽车方向盘套的外观设计专利的专利权人，专利号为ＺＬ20133030××××.0,于2013年6月28日申请专利，2014年1月1日授权公告。该专利产品面市后，广受用户欢迎，一直销量非常好。海能公司未经追趣公司许可，以盈利为目的公然利用官方网、淘宝网及阿里巴巴网络交易平台大量批发销售侵权产品。据追趣公司调查，海能公司不但通过网络销售，还通过参加展会、门市店、经销商代理、外派业务员等多种销售渠道压低价格进行大量销售。经对比，海能公司制造、销售、许诺销售的侵权产品均落入追趣公司专利权利要求的保护范围，构成侵权。为维护合法权益，追趣公司诉诸原审法院，请求法院判令海能公司：1.立即停止侵犯追趣公司外观设计专利权的行为包括停止销售及许诺销售专利侵权产品，撤销其官网上、淘宝网上侵权产品的相关链接；2.赔偿追趣公司经济损失10万元人民币；3.承担本案追趣公司制止侵权行为所支出的律师费10000元，公证费5000元及为购买侵权产品所支出的费用1000元；4.销毁所有库存侵权产品及模具；5.承担本案诉讼费用。一审被告辩称

海能公司答辩称：追趣公司主张的赔偿金额过高，另依据追趣公司证据所显示的被诉侵权产品的设计特征判断，该被诉侵权产品使用的是现有设计。一审法院查明

原审法院经审理查明：曾晖是名称为“弹性汽车方向盘套”、专利号为专利号为ＺＬ20133030××××.0外观设计专利的专利权人，该专利的申请日是2013年6月28日，授权公告日为2014年1月1日，专利年费最后一次交纳时间为2014年6月18日。该专利权证书书载明的设计要点为：整个外观设计的形状。（详见下图）

主视图及后视图左右视图俯仰视图

立体图

2013年6月28日，曾晖与追趣公司签订《专利独占实施许可协议》，约定曾晖将涉案外观设计以每年20万元的价格许可追趣公司在中国地域内独占实施五年。

2014年8月28日，追趣公司的委托代理人章文慧到广东省广州市海珠公证处申请对浏览网页、打印相关网页资料的行为进行保全证据公证。当日下午，章文慧在两名公证人员见证下，用该公证处计算机进行了以下操作：（一）删除浏览记录后进入百度，输入“海能科技有限公司硅胶”进入页面；点击“海能科技有限公司-专业硅胶健康车饰品牌生产商”进入页面；点击“所有产品”并进入；点击“时尚方向盘套圆点带绳”并进入；点击“联系我们”并进入；上述过程均截取部分屏幕图像共计十四幅。（二）（一）删除浏览记录后进入百度，输入“海能科技有限公司硅胶”并点击进入“海能百度百科”，显示海能公司的相关资料，其中显示香港海能科技有限公司拥有东莞海能硅胶制品有限公司，广州三颗木商贸有限公司两家子公司，其中东莞海能硅胶制品有限公司制造，三颗木公司负责营销。（三）删除浏览记录后输入“www.miitbeian.gov.cn”进入页面；点击“公共查询”进入页面；点击“备案信息查询”并进入；点击“haineng.cc”并进入；在验证码栏输入验证码点击“提交”并进入；点击“详细”并进入；上述过程均截取部分屏幕图像共计九幅。广东省广州市海珠公证处于2014年9月19日分别制作（2014）粤广海珠第20147号、第20148号、第20152号公证书对上述过程予以证明。

2014年9月2日，追趣公司的委托代理人张安到广东省广州市海珠公证处申请对其指认的地点进行现场拍摄并进行保全证据公证。当日下午，张安在两名公证人员见证下，来到位于广州市永福路盛大国际汽车用品交易广场，在现场对广场入口及广场四层门面标识有“海能硅胶车饰”的商铺进行拍摄，摄得照片四张。张安在公证人员的监督下在该商铺购买商品六件，取得单据一张。购买结束后，张安将上述商品及单据交由公证人员保管。次日，张安在两名公证人员见证下再次来到广州市永福路盛大国际汽车用品交易广场四层的“海能硅胶车饰”商铺，并将2014年9月2日在该商铺取得的单据交回张安。店员按照张安的要求在单据上加盖印章并返还张安。广东省广州市海珠公证处于2014年9月19日分别制作（2014）粤广海珠第21324号、第21325号公证书对上述过程予以证明。

追趣公司当庭出示购买的物证，海能公司确认上述产品系其制造并销售。上述产品见下图：

主视图后视图立体图左右俯仰视图

将被诉侵权产品与授权外观设计专利进行比对，追趣公司认为除商标标识不同外，被诉侵权产品与授权外观设计专利相同，完全落入授权专利保护范围。海能公司确认上述产品系其制造并销售并确认被诉侵权产品的外观与授权外观设计一致。

追趣公司提交委托代理合同，显示追趣公司于2014年8月6日与北京市盈科（广州）律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定追趣公司聘请北京市盈科（广州）律师事务所作为委托代理人，指派律师参加海能公司侵害外观设计的案件，合同约定律师代理费的前期费用为1万元。追趣公司提交金额为1万元的律师服务费发票予以证明。

追趣公司提交公证费发票五张，显示（2014）粤广海珠第20147号、第20148号、第20152号公证费各660元；第21325号公证书公证费550元；第21324号公证费330元。

海能公司称追趣公司的涉案外观设计专利属于现有设计，并提交追趣公司在阿里巴巴网站上店铺网页截图予以证明。该截图其中一页显示方向盘套材料SGS认证，文字显示认证测试日期为2013年3月5日，并附有一张图片，图片仅能显示一圆形圈套，具体外形细节无法辨认。

另查明：海能公司工商注册信息显示，该公司成立于2013年12月4日，为有限责任公司，注册资本30万元，经营范围：一般经营项目：研发、生产、加工、销售：硅胶制品、塑料制品、五金制品等。一审法院认为

原审法院认为，曾晖是名称为“弹性汽车方向盘套”、专利号为ＺＬ20133030××××.0外观设计专利的专利权人。曾晖将该专利许可追趣公司独占实施后，追趣公司亦为该专利的专利权人，其外观设计专利权受法律保护。他人未经其许可，不得为生产经营目的，制造、销售、许诺销售其专利产品。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。追趣公司通过公证方式购买侵权产品作为证据提交，海能公司确认该物证由海能硅胶公司制造并销售，原审法院对上述证据予以采信，可以作为本案比对使用。在通常情况下，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，对于外观设计的整体视觉效果更具有影响。将方向盘套处于使用状态下综合考察，一般消费者施以一般注意力，方向盘套体表面对视觉效果更具有影响。在正常使用状态下，无法观察到套体的内表面，故不能产生引人瞩目的视觉效果。将被诉侵权产品与追趣公司专利设计进行对比，两者手持部位左右外表面均有横纹防滑花纹，其余部位呈均匀外凸颗粒状防滑表面，被诉侵权产品的所有视图设计与追趣公司的外观设计专利一致，在整体视觉效果上无差异，应当认定两者相同，被诉侵权设计落入追趣公司外观设计专利权的保护范围。

关于海能公司主张授权外观设计属于现有设计的抗辩，因海能公司提交的现有设计对比资料为网页打印件，因海能公司的上述证据未经公证机关公证，其证据的真实性无法确定。因网络页面具有不稳定性和易修改性的特点，该网页页面显示内容的生成时间具有不确定性，且页面图片不清晰，无法对产品整体外观进行比对，故不能作为证明被诉侵权产品是否使用现有设计的比对文件。海能公司的该项抗辩不成立，原审法院不予采纳。

海能公司承认其实施了制造、销售、许诺销售行为，原审法院予以认定。因海能公司制造、销售、许诺销售的产品的外观设计完全落入追趣公司的专利设计的保护范围，并未经权利人的许可，属于侵权行为，应承担侵权责任。追趣公司主张海能公司停止制造、销售、许诺销售行为有事实及法律依据，原审法院予以支持。海能公司作为被诉侵权产品的制造者，按常理应有制造被诉侵权产品的模具及一定的库存产品，故原审法院对追趣公司主张海能公司销毁库存产品及模具的诉求予以支持。关于赔偿金额的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、海能公司侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、情节及追趣公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定海能公司赔偿追趣公司经济损失及维权合理费用共计40000元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十二条、第六十五条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：1、海能公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害追趣公司专利号为201330300009.0、名称为“弹性汽车方向盘套”外观设计专利权的产品，删除在其官网、淘宝网上侵权产品的相关链接，并销毁所有库存侵权产品及模具；2、海能硅公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付广州市追趣汽车用品有限公司经济赔偿及维权费用共计40000元；3、驳回追趣公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费2620元，由海能公司负担903元，追趣公司负担1717元。上诉人诉称

上诉人海能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵害本案专利权。海能公司在一审提交了追趣公司在阿里巴巴网站上的店铺网页截图予以证明。原审法院仅仅以该证据没有公证，且属于电子证据而不认可其真实性是错误的。2.原审判赔数额过高。本案与（2015）粤知法专民初字第282号所指向的产品为同一产品，该案已经判赔60000元，本案又判赔40000元，远远超过海能公司的实际获利或者追趣公司的实际损失。故请求本院判令：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判驳回追趣公司全部诉讼请求；3、判令追趣公司承担一二审案件受理费。被上诉人辩称

被上诉人追趣公司答辩称：SGS认证书首页上的附图不能看清产品外观设计，因此无法证明被诉侵权产品使用的设计是否与该附图相同或近似。被认证产品的图片，与SGS首页附图没有关联性，不能用于证明附图上的设计细节。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，海能公司在本案中主张的现有设计证据为其在一审期间提交的追趣公司在阿里巴巴所设店铺的产品网页截图打印件。网页内容包括追趣公司销售产品截图、方向盘套材料SGS认证书及截图等。其中，该SGS认证书截图显示有一个方向盘套，但仅能显示圆形，无法辨认方向盘套上的花纹及其他设计细节，截图上的文字显示认证测试日期为2013年3月5日，早于本案专利申请日。海能公司认为追趣公司销售的产品与SGS认证书所认证的产品的图片是同一产品，故主张被诉产品使用的是现有设计。对该证据，追趣公司质证认为：对相关证据的真实性予以确认，但该SGS认证书反映的是追趣公司2008年的另一个专利，该证据与本案没有关联。追趣公司在网站上销售的产品图片以及门面图片系2015年2月实地上门拍摄的，与SGS认证没有关系。本院认为

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1.海能公司的现有设计抗辩是否成立。2.原审判赔金额是否适当。

关于海能公司的现有设计抗辩是否成立的问题

海能公司为主张其使用的是现有设计，提供了其自行从追趣公司在阿里巴巴网站上所涉店铺网页的相关打印件，因追趣公司对该证据的真实性予以认可，故本院对其真实性予以采信。从相关打印件来看，SGS认证书截图上的文字显示认证测试日期为2013年3月5日，早于本案专利申请日，但SGS认证仅仅是认证机构根据相关标准、法规和客户要求对目标进行符合性认证的服务，故不能仅仅以该机构的内部认证测试时间来主张涉案设计对外公开使用时间。而且，该SGS认证书截图仅能看出是一个圆形的方向盘套，无法辨认方向盘套上的花纹及其他设计细节，无法确定与被诉侵权产品设计的关联性，该截图与店铺销售产品的图片也明显不是同一个图片，亦无法从店铺销售产品图片来推断该SGS截图。故海能公司仅以此主张被诉侵权产品使用的是现有设计抗辩，不能成立，本院不予支持。

二、关于原审判赔数额是否合理的问题

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案追趣公司和海能公司均未举证证明追趣公司因海能公司侵权行为所遭受的损失或海能公司因侵权行为所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、海能公司侵权行为的性质、情节及追趣公司为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定海能公司赔偿追趣公司经济损失及维权合理费用4万元,符合相关法律规定。因此，海能公司仅仅以本案与（2015）粤知法专民初字第282号案存在关联为由，主张原审法院判赔数额过高，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人海能公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由东莞市海能硅胶制品有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长肖海棠

代理审判员岳利浩

代理审判员肖少杨裁判日期

二〇一五年十二月二十一日书记员

书记员谢宜桐

原告：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路15号东侧3号楼102室。

法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡梅君，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被告：高邮市何园烟酒商店，经营地江苏省高邮市菱塘回族乡团结街，店面名称“何园批发部”。

经营者：何孝英，女，汉族，1966年11月25日出生，住江苏省高邮市。审理经过

原告北京青花瓷酒业股份有限公司诉被告高邮市何园烟酒商店侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案，原告北京青花瓷酒业股份有限公司的委托诉讼代理人胡梅君到庭参加诉讼，被告经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案作缺席审判。本案现已审理终结。原告诉称

原告向本院提出诉讼请求，1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失3万元；3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用2628元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系第1768947号、第8699703号“青花瓷”文字商标的注册商标专用权人。原告发现被告未经授权，以营利为目的销售侵犯原告注册商标专用权的商品，遂提起诉讼，提出以上请求。

原告为证明其主张，提供如下证据：

1、（2017）京长安内经证字第10338号公证书，证明原告系第17689747号注册商标“青花瓷”所有权人及该商标有效期限和核定使用的范围。

2、（2017）京长安内经证字第10337号公证书，证明原告是第8699703号注册商标“青花瓷”所有权人及商标有限期限和核定使用的范围。

3、中央电视台广告展播证明；全国产品质量、消费者满意品牌联盟单位、中国白酒行业十大知名畅销品牌；2012年度最受信赖企业荣誉证书；中国AAA级信用企业等级证书；中国名优品牌奖荣誉证书；中国（行业）十大最具投资价值品牌奖获奖证书；亚洲名优品牌奖获奖证书，证明原告及青花瓷品牌的广告宣传力度及所获得的系列荣誉。

4、工商登记档案1份，证明被告主体资格及其工商登记事项。

5、证据保全公证书1份以及公证封存侵权商品，证明被告销售了侵犯原告注册商标专用权的商品。

6、购买侵权商品票据1份、关于调查取证费的说明、关于律师费的说明、公证费票据，证明原告为制止侵权行为支出的合理费用。被告辩称

被告高邮市何园烟酒商店未答辩。本院查明

经审理查明，原告北京青花瓷酒业股份有限公司成立于2004年3月25日，经营范围为销售定型包装食品、批发兼零售预包装食品等。

2002年5月14日，苍南信达实业公司经国家商标局核准注册“青花瓷”文字商标，注册号为第1768947号，核定使用商品为33类：含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、米酒、葡萄酒，注册有效期限为2002年5月14日至2012年5月13日。2005年6月21日，经国家商标局核准，苍南信达实业公司将上述商标转让给朱明。2010年9月20日，经国家商标局核准，朱明将上述商标转让给北京青花瓷酒业有限公司，2011年2月15日，经国家商标局核准，上述商标注册人名义变更为北京青花瓷酒业股份有限公司。2012年1月10日，经国家商标局核准，上述商标经续展有效期至2022年5月13日。第8699703号“青花瓷”文字商标的注册人为北京青花瓷酒业股份有限公司，核定使用商品为33类：含酒精浓汁、含酒精液体、黄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、米酒、葡萄酒，注册有效期限为2011年10月21日至2021年10月20日。北京青花瓷酒业股份有限公司对“青花瓷”品牌白酒进行了大量宣传并获得好评。

高邮市何园烟酒商店系个体工商户，经营者为何孝英，经营范围为卷烟、雪茄烟零售，预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）零售。白肉销售，日用商品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2017年1月17日，原告委托南京君士达知识产权代理有限公司向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全。该公证处公证人员马某、高某与南京君士达知识产权代理有限公司委托代理人葛阳春于2017年1月18日来到高邮市的菱塘回族乡团结西路的“何园批发部”、店内悬挂的证照名称为“高邮市何园烟酒商店”，公证人员对该店外观进行拍照。葛阳春在该店选购标有“青花瓷”、“江苏宿迁市洋河镇龙泽酒业有限公司”字样的酒一瓶（人民币28元）、标有“老村长”字样的酒一瓶（人民币10元），支付购物款38元，取得选购物品及购物票据。上述行为结束后，葛阳春将购得物品、票据交公证人员保管，公证人员将上述物品进行拍照、封存。2017年2月3日，该公证处出具（2017）宁钟证经内字第470号公证书。

庭审中，经比对，该瓶酒的外包装盒以及瓶身的正面中部显著标有“青花瓷”字样，该标识与原告的注册商标视觉上基本无差异。本院认为

本院认为，公民、法人、其它组织的合法权益受法律保护，公民、法人、其它组织在民事活动中应依据相关法律规定履行义务、享有权利。本案被告经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见，应视为其放弃质证的权利，并由其承担相应的不利法律后果。由于原告提供的均是原始书面证据，故本院对原告所提供的证据的真实性、合法性、关联性予以认定。根据原告的举证及陈述，本院依法认定，本案第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标注册有效期限未届满；原告作为该注册商标的注册商标专用权人，有权以自己的名义提起诉讼，维护自身合法权益；被告销售假冒“青花瓷”白酒的行为侵害了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿金额，鉴于原告因侵权所受损失、被告因侵权所获利益均难以确定，本院在综合考虑原告主张保护的商标的知名度、被告的主观过错、侵权情节等因素的基础上，酌情确定被告应赔偿原告损失及合理费用17000元。

为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告高邮市何园烟酒商店立即停止侵害原告北京青花瓷酒业股份有限公司享有专用权的第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标专用权的行为；

二、被告高邮市何园烟酒商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京青花瓷酒业股份有限公司经济损失及合理费用17000元；

三、驳回原告北京青花瓷酒业股份有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费620元，由被告高邮市何园烟酒商店承担（此款原告已垫付，被告在履行赔偿义务时一并向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时向该院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，帐号：11×××57预交上诉案件受理费人民币620元。审判人员

审判长徐玉荣

人民陪审员黄玲

人民陪审员许兆定裁判日期

二〇一八年四月十六日书记员

书记员赵丹丹

原告浙江苏泊尔股份有限公司，住所地浙江省玉环县大麦屿经济开发区。

法定代表人FREDERICVERWAERDE，该公司董事长。

委托代理人朱梅，江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托代理人王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告杨金龙，性别不详，民族不详，个体工商户。审理经过

原告浙江苏泊尔股份有限公司（以下简称苏泊尔公司）与被告杨金龙侵害商标权纠纷一案，本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月25日公开开庭审理了本案。原告苏泊尔公司的委托代理人朱梅到庭参加诉讼，被告杨金龙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告苏泊尔公司诉称，其是国内最大的炊具、厨房家电制造企业之一，并对第7081373号、7081385号、3327882号商标进行了注册。“苏泊尔”商标于2002年3月12日被商标局认定为驰名商标。被告杨金龙销售的产品含有原告苏泊尔系列商标，与原告所注册的商标构成近似，为侵犯原告注册商标专用权的商品。苏泊尔公司为维护自身合法权益，诉至法院请求判令杨金龙：1、停止侵犯原告商标专用权的行为；2、赔偿原告合理费用支出及经济损失共计人民币3万元；3、承担本案诉讼费用。被告辩称

被告杨金龙未予答辩。

原告苏泊尔公司为证明其主张，提供如下证据：

第一组：原告注册商标权属证据。1、（2013）浙杭钱证民字第839号公证书，证明原告是第7081385号注册商标的专用权人，及该商标在有效期限和核定使用范围内；2、（2013）浙杭钱证民字第838号公证书，证明原告是第7081373号注册商标的使用权人，及该商标在有效期限和核定使用范围内；3、（2014）浙杭钱证民字第8499号公证书，证明原告是第3327882号注册商标的专用权人，及该商标在有效期限和核定使用范围内；4、（2012）浙杭钱证民经字第13754号公证书，证明原告注册的“苏泊尔”商标于2002年被认定为驰名商标。

第二组：被告的主体资格及侵权事实存在的证据。1、工商登记档案，证明被告系本案适格主体；2、证据保全公证书及施封侵权商品，证明被告销售了侵犯原告具有注册商标专用权的商品这一侵权事实存在。

第三组：合理开支的证据。1、购买侵权商品票据，金额为45元；2、公证费发票，金额为1000元；3、律师费发票，金额为1500元。证明原告为制止侵权的合理开支。

被告杨金龙未发表质证意见，亦未向本院提供证据。本院查明

经审理查明，原告苏泊尔公司为第7081373号、7081385号、3327882号三个注册商标的专用权人，上述商标在有效期内。

2014年7月1日，苏泊尔公司的委托代理人张辉向山东省枣庄市鲁南公证处申请保全证据。2014年7月8日，鲁南公证处公证人员随同苏泊尔公司的委托代理人刘健来到江苏省淮安市汇通市场“金峰家电”，刘健在公证人员监督下购买了苏泊尔燃气灶一个，并取得单据一张，随后公证人员使用随身所带手机对该店的门头进行了拍照。购买产品在公证员的监督下运回公证处拍照，密封后随公证书送达交由苏泊尔公司的委托代理人保管。

庭审中，本院对于封存实物当庭进行了拆封。经现场比对：1、原告注册商标“苏泊尔”只有苏泊尔三个汉字，侵权商品上标示的是“苏泊尔电器”；2、侵权商品及其外包装上没有原告的名称及地址，原告没有授权任何其他厂家使用其注册商标；3、原告不生产非嵌入式的单灶。本院认为

本院认为，苏泊尔公司系第7081373号、7081385号、3327882号注册商标权利人，上述商标均处于有效期之内，依法应当受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为。本案中，经比对，侵权商品上突出标有“苏泊尔电器”，其中“苏泊尔”与原告享有的第7081373号注册商标高度近似，而原告并不生产非嵌入式单灶，也未授权其他厂家使用其注册商标，因此被控侵权产品系在相同商品上使用了与苏泊尔公司注册商标高度近似的标识，应认定为侵犯苏泊尔公司注册商标专用权的商品。被告杨金龙销售了侵犯苏泊尔公司商标专用权的商品，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，由于本案中苏泊尔公司未能提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失，亦未能提供证据证明杨金龙因侵权的获利情况。故本院在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等情节以及苏泊尔公司制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定赔偿数额为人民币10000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第一款、第三款、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告杨金龙立即停止侵犯原告浙江苏泊尔股份有限公司商标专用权的行为；

二、被告杨金龙于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿浙江苏泊尔股份有限公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计人民币10000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告浙江苏泊尔股份有限公司负担300元，由被告杨金龙负担250元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省高级人民法院，并按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，账号：10×××75）。审判人员

审判长汪青

代理审判员孙坚

代理审判员刘玉娟裁判日期

二〇一五年九月六日书记员

书记员陈玲玲

申请再审人(一审原告、二审上诉人)：东阳市伟群制刀缝配有限公司。住所地：浙江省东阳市虎鹿镇夏程里（缝配城）。

法定代表人：陈福朝，该公司董事长。

委托代理人：李春刚，该公司总经理。

委托代理人：陈镇，北京市盈科律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：何斌。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：吴洪娅。

二被申请人共同委托代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。审理经过

申请再审人东阳市伟群制刀缝配有限公司（简称伟群公司）因与被申请人何斌、吴洪娅侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院于2010年8月19日作出的(2010)浙知终字第112号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年5月25日作出（2012）民申字第414号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，伟群公司的委托代理人李春刚、陈镇，被申请人何斌，何斌、吴洪娅的共同委托代理人叶志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明

金华市中级人民法院一审查明，2003年3月28日，东阳市虎鹿大院缝配厂的“鹰图形”商标经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，注册号为第1976892号，核定使用的商品为第7类的裁布机、裁布机刀片、包缝机刀片、锁扣机刀片、缝纫机针板、旋梭（缝纫机零配件）、压脚（缝纫机配件）、卷边机筒、缝纫机刀具、裁布机用砂带，有效期为2003年3月28日至2013年3月27日。2009年1月7日，伟群公司受让了该商标。2005年11月25日，何斌向商标局申请在第3类的砂布、研磨材料、磨光制剂、砂纸、磨利制剂、研磨机、金刚砂商品上注册“FENGSHUN及图”商标。商标局于2009年9月7日，对该商标予以公告。

2009年10月14日，伟群公司的委托代理人胡晓东在东阳市公证处公证员陈涛涛、公证人员傅延乔的陪同下在东阳市虎鹿镇缝配城创越针车商行（简称创越商行）购买了风顺砂带等商品，并取得了《浙江创越针车商行发货清单》一份、联系人为何斌的名片一张。东阳市公证处就此出具了（2009）浙东证民字第921号公证书，该公证书附有上述发货清单复印件、名片复印件，以及创越商行店面外观及所购商品照片等。根据工商登记，创越商行的经营范围为缝纫配件批发、零售，经营者为吴洪娅；东阳市巍山镇创越磨具厂的经营范围为磨具、研磨材料加工，经营者为何斌。创越商行所销售的被控侵权产品均由何斌提供。伟群公司认为，何斌、吴洪娅的行为侵犯了其“鹰图形”注册商标专用权，遂诉至法院，请求判令何斌、吴洪娅立即停止制造、销售侵犯“鹰图形”注册商标专用权的砂带产品，销毁其含有侵权商标标识的砂带包装盒，赔偿经济损失20万元并承担本案的诉讼费和制止商标侵权的合理费用。一审法院认为

金华市中级人民法院一审认为，尽管被控侵权商标与“鹰图形”注册商标中均有鹰图形，但其均为鹰展开翅膀的自然状态，其作为商标的固有显著性并不强。鉴于被控侵权商标的显著位置标有“FENGSHUN”字母，亦鉴于裁布机用砂带产品的销售渠道、消费群体比较固定，同时考虑到伟群公司未能提供证据证明其商标的使用状态及其知名度，可以认定被控侵权商标与“鹰图形”注册商标不构成近似，何斌、吴洪娅在裁布机用砂带上使用该商标并未侵犯伟群公司的“鹰图形”注册商标专用权。判决驳回伟群公司的诉讼请求。二审上诉人诉称

伟群公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院认为

浙江省高级人民法院二审认为，首先，被控侵权商标在鹰图形的显著位置标注有“FENGSHUN”字母，该组字母占据鹰图形的主要部位，容易引起相关公众的注意，系被控侵权商标的主要视觉构成部分，被控侵权商标与“鹰图形”注册商标在视觉上存在较大差异。其次，“FENGSHUN”字母亦为文字“丰顺”或“风顺”的完整拼音书写，故被控侵权商标有区别于“鹰图形”注册商标的含义。再次，相关公众往往称被控侵权商标为“FENGSHUN”商标，其与“鹰图形”注册商标的“音”也存在明显差异。因此，被控侵权商标在使用时不易导致相关公众对商品来源的混淆误认。同时，伟群公司也未提供充分、有效的证据证明涉案“鹰图形”注册商标经其实际使用，已具有较高的显著性、知名度和美誉度，故伟群公司就该商标享有的利益范围较为有限。综上，可以认定被控侵权商标与“鹰图形”注册商标并不近似，何斌、吴洪娅未侵犯伟群公司的涉案“鹰图形”注册商标专用权。判决驳回上诉，维持原判。再审申请人称/抗诉机关称

伟群公司申请再审称，第一，鹰图形作为任意性标志，使用在裁布机用砂带商品上具有商标显著性。第二，伟群公司拥有的一系列涉及鹰图形注册商标经过宣传使用，已具有较高的知名度。其中，第981031号“FUCHAO及图”注册商标自2003年起，每年都被东阳市人民政府认定为东阳知名商标。本案中的“鹰图形”注册商标亦为该系列注册商标之一，曾被许可给另外两家企业使用，具有一定的知名度。第三，被控侵权商标和伟群公司的“鹰图形”注册商标中的鹰图形均呈现鹰展翅飞行的姿态，其身体组成结构和整体表达方式完全相同，视觉上几乎没有差别。被控侵权商标中的“FENGSHN”字母并不凸显，且系不为相关公众所熟知的字母组合，不易被识别。故在日常生产经营中，相关公众一般会认为涉案的两个商标都是“鹰”商标，从而产生混淆误认，或者认为其来源之间存在特定联系。第四，商标局和浙江省工商行政管理局已有多个裁定和批复认定鹰图形商标近似。再审被申请人辩称

何斌、吴洪娅答辩称，伟群公司没有提供证据证明其“鹰图形”注册商标具有较高知名度，被控侵权商标与“鹰图形”注册商标不相近似，不易导致混淆误认；商标局已经作出了撤销第1976892号“鹰图形”注册商标的决定。故，何斌、吴洪娅并未侵犯伟群公司的相关注册商标专用权，请求驳回伟群公司的再审请求。本院查明

本院经再审审理查明，除“鹰图形”注册商标外，伟群公司还拥有第981031号“FUCHAO及图”注册商标。该商标于1997年4月14日获准注册，核定使用在第7类缝纫、制鞋工业用机械商品上。2003年，该商标被评为东阳市知名商标，2006年被评为东阳市名牌，2009年被评为东阳市知名商标。伟群公司在生产经营中主要使用“FUCHAO及图”商标，在裁布机砂带商品上同时使用“鹰图形”注册商标。

2009年8月，何斌以连续三年停止使用为由向商标局申请撤销伟群公司的第1976892号“鹰图形”注册商标。商标局于2012年6月12日作出决定，撤销了该注册商标。伟群公司不服该决定，向商标评审委员会提起了复审申请，现该争议尚在审理中。另查，何斌、吴洪娅系夫妻关系。本院认为

本院认为，本案争议的焦点系被控侵权商标与伟群公司的“鹰图形”注册商标是否构成近似。对比两个商标，被控侵权商标系组合商标，由鹰图形和“FENGSHUN”字母构成，涉案注册商标为鹰图形。作为被控侵权商标主要部分的鹰图形与伟群公司的“鹰图形”注册商标在细节刻画上区别甚微。鉴于何斌、吴洪娅生产、销售的裁布机用砂带与伟群公司的“鹰图形”注册商标核定使用的裁布机用砂带属于相同商品，且根据查明的事实，伟群公司在经营活动中，更多使用的是“FUCHAO及图”注册商标，但在裁布机用砂带商品上存在同时使用“鹰图形”注册商标的情形。加之伟群公司的广告宣传，相关公众认知的更多的是鹰图形。虽然被控侵权商标中有“FENGSHUN”字样，但该字母组合较为复杂且不易认读，相关公众仍易将使用“FENGSHUN及图”商标的裁布机用砂带商品与使用“鹰图形”注册商标的裁布机用砂带商品相混淆，至少容易认为二者在来源上存在特定联系。二审法院关于被控侵权商标与“鹰图形”注册商标不相近似，不易导致相关公众对商品来源产生混淆误认的认定不当，应予纠正。何斌、吴洪娅将被控侵权商标使用在裁布机用砂带商品上的行为违反了商标法第五十二条第（一）项之规定，构成对伟群公司“鹰图形”注册商标专用权的侵犯，应当停止侵权并承担连带赔偿责任。鉴于伟群公司并未提交证据证明何斌、吴洪娅在侵权期间因使用被控侵权商标所获得的利益，及伟群公司在此期间因被控侵权行为所受到的损失，故应综合考虑伟群公司“鹰图形”注册商标的知名度，何斌、吴洪娅的侵权故意、侵权时间、侵权规模，以及伟群公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第一百八十六条之规定，判决如下：再审裁判结果

一、撤销浙江省高级人民法院(2010)浙知终字第112号民事判决和浙江省金华市中级人民法院(2010)浙金知初字第9号民事判决；

二、自本判决生效之日起，何斌、吴洪娅停止在裁布机用砂带产品上使用“FENGSHUN及图”商标，并销毁标有“FENGSHUN及图”商标的裁布机用砂带产品包装盒；

三、何斌、吴洪娅自本判决生效之日起七日内共同赔偿东阳市伟群制刀缝配有限公司经济损失及合理支出费用20000元。

四、驳回东阳市伟群制刀缝配有限公司其他诉讼请求；

如逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，均由何斌、吴洪娅负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长于晓白

审判员王艳芳

代理审判员李嵘裁判日期

二○一二年十二月二十四日书记员

书记员王晨

原告：宋鑫，男，1984年4月5日出生，汉族，住湖南省道县。

被告：广州铁路（集团）公司，住所地广州市越秀区中山一路151号。

法定代表人：武勇，董事长。

委托诉讼代理人：吴威，男，1987年2月20日出生，汉族，住广州市越秀区，系公司律师。

委托诉讼代理人：张慧，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被告：中国铁路信息技术中心，住所地北京市海淀区复兴路**号东调度楼（幢号53）*层**层。

法定代表人：卢永忠，主任。

委托诉讼代理人：刘园，女，1973年6月5日出生，住北京市海淀区，系被告综合部职工。

委托诉讼代理人：张慧，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被告：中国铁路总公司，住所地北京市海淀区复兴路10号。

法定代表人：陆东福，总经理。

委托诉讼代理人：安仲文，男，1981年10月26日出生，汉族，住北京市海淀区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：沃赛朕，公司法律部律师。审理经过

原告宋鑫诉被告广州铁路（集团）公司（简称广铁集团）、被告中国铁路信息技术中心（简称铁路信息中心）及中国铁路总公司（简称铁路总公司）滥用市场支配地位纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2016年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告宋鑫、被告广铁集团委托诉讼代理人吴威、张慧、被告铁路信息中心委托诉讼代理人刘园、张慧及被告铁路总公司委托诉讼代理人安仲文、沃赛朕到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告诉称

原告宋鑫提出以下诉讼请求：1、确认三被告构成滥用市场支配地位，判令其降低K1780次火车票价格；2、判令三被告共同赔偿原告经济损失人民币13.5元；3、判令三被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告放弃了第1项诉讼请求中的“判令其降低K1780次火车票价格”的诉讼请求。同时明确，其在本案中主张确认三被告实施的垄断行为如下：1、铁路总公司将T290次列车调整为不经停道州站；2、铁路总公司对K1780次列车的线路安排；3、广铁集团执行铁路总公司上述决定的行为；4、原告与铁路信息中心签订铁路运输合同。原告认为，被告的上述行为构成了《中华人民共和国反垄断法》（简称《发垄断法》）第十七条第一款第（三）、（四）项规定的“拒绝交易”和“限定交易”的滥用市场支配地位的行为。

事实与理由：由于被告铁路总公司调整列车运行图，从2016年5月15日起将原经停道州站的T290次列车不停经道州站，使原告2015年5月27日在被告铁路信息中心处花132元购买了一张2016年6月2日道州到长沙K1780次（该列车属广铁集团）列车硬卧中铺票一张。K1780次列车从道州到长沙运行时间为长达7小时44分钟，而原T290次从道州到长沙的运行时间只有4小时55分钟。K1780软卧上、硬卧下和硬座票价与T290次相比分别高出21.5元、13.5元、5.5元。原告认为，铁路总公司利用其在铁路旅客运输市场的垄断地位，故意将T290次列车调整为不经停道州站，使原告选择K1780次或K1804次列车，最终因列车时刻问题选择K1780次，从而付出了更高的时间成本和经济成本。属于《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定的“以不公平的高价销售商品”和第四项“限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易”的滥用市场支配地位的行为。特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告辩称

被告广铁集团辩称：一、广铁集团在本案的相关市场中不具有市场支配地位，原告未就本案所涉相关市场以及广铁集团在相关市场中的支配地位提供任何的经济分析或市场调查资料等证据，应当承担举证不能的责任。二、即使广铁集团在本案相关市场具有支配地位，涉案车次的定价行为亦不属于滥用市场支配地位。广铁集团执行《铁路旅客票价表》中的票价具有合法依据和正当理由，不存在原告所述的人为定价的情况。涉案车次K1780的定价为政府定价，若原告不认可政府定价，应当通过行政诉讼或其他合法途径进行纠正，本案不是民事纠纷案件的受案范围，法院不应受理本案。三、即使广铁集团在本案相关市场具有支配地位。广铁集团并非原告诉称的“限定交易”行为的实施者，调整列车运行图使T290次列车不经停道州站，是由南宁铁路局申请，中国铁路总公司统一调整。除T290次列车之外，原告有权选择其他多种交通方式去长沙，并未被限定交易。综上，请求驳回原告诉讼请求。

被告铁路信息中心辩称：铁路信息中心不是原告所诉具体垄断行为的经营者，不是本案适格被告。原告以经营者滥用市场支配地位为由起诉，铁路信息中心主要经营12306网站，提供火车票售票软件和信息服务，不是铁路运输服务的经营者，也没有对服务价格及线路进行干预调整的资格和权利。因此，铁路信息中心不是本案被告，原告的起诉应予以驳回。

被告铁路总公司辩称：1.铁路总公司不是本案适格主体，不是承运人，不是本案运输服务的直接提供者，与原告没有利害关系；2.铁路总公司组织调图的行为正当、合法有据，调途的目的是为了更好的服务社会，不针对任何个人和组织；3.本案相关市场应当包括公路和铁路运输市场，铁路总公司没有限定和拒绝交易，原告可以选择公路运输服务，也可以乘坐其他车次列车；4.原告的损失是自己造成的，铁路总公司不应当承担任何责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以认定，并作为认定案件事实的依据。在当事人提供的证据中，三被告对原告的证据：1.T290次列车车票，2.K1780次列车车票，3.1902次列车车票的真实性、合法性均无异议，但对关联性提出异议。因上述证据与本案的待证事实有关联，本院对原告的证据予以认可，但能否达到其证明目的，本院将结合全案事实和证据予以认定。对于被告广铁集团提交的证据：1.道县到长沙列车时刻表，2.道县到长沙的汽车运行路程及时间，3.永州到长沙铁路时刻表，4.永州到长沙高铁票价。5.南宁铁路局所辖火车站地址。6道县人民政府官网新闻《T290恢复停靠道州站工作取得重大进展》，原告对真实性、合法性均无异议，但均对关联性提出异议，因上述证据均与本案有关，本案对上述证据予以认定。本院查明

根据上述定案证据及庭审情况，本院经审理查明：

T290次列车是南宁到北京西的特快空调列车，2016年5月15日之前，在20时51分经停道州站，到达长沙站时间为第二天凌晨1时46分。K1804次列车是湛江到武昌的快速空调列车，在18时58分时停靠道州站，第二天凌晨2时40分到达长沙站时间。K1780次列车是南宁到长沙的列车，在22时04分经停东安东站，途经永州、邵阳，于第二天凌晨04时48分达到长沙。

原告宋鑫从网上购得2014年8月10日12:39道州到长沙1902次列车12车002号硬座车票，价格31.50元；从网上购得2014年12月2日20:54道州到长沙T290次列车08车012号硬卧下铺车票，价格122.5元。2016年5月15日起，T290次列车不再经停道州站，原告宋鑫网上购得2016年6月2日20:18道州到长沙K1780次列车10车001号硬卧中铺车票，价格132元。K1780次列车从道州到长沙运行时间为7小时44分钟，T290次列车从道州到长沙的运行时间为4小时55分钟。

2016年5月19日，道县人民政府网站刊登一条新闻，标题为“T290恢复停靠道州站工作取得重大进展”，内容如下：“5月18日下午，南宁铁路局梧州车务段主要领导带领相关部门负责人专程赶赴道县，与道县县委、县政府主要领导就T290列车停靠道州站有关事宜进行对接，经双方认真商讨后，达成高度一致意见，双方将尽最大努力，创造条件，积极争取，力争2016年7月1日列车运行图微调时恢复T290列车继续在道州站停靠。”道州站属于南宁铁路局梧州车务段，T290次列车在2016年7月1日恢复在道州站的停靠。商讨会上，刘勇从道县明显的区位优势，广泛的辐射带动、热切的群众期盼和民本民生等多方面阐述了恢复T290列车在道州站停靠的重要性。梧州车务段的主要领导对此表示了高度理解，同时表态，力争在2016年7月1日列车运行图微调时恢复T290列车继续在道州站停靠。庭审中，双方均认可，至开庭时T290已经恢复停靠道州站。

经网上查询，道县到长沙还可在道州汽车北站和道县汽车北站搭乘大巴汽车，汽车票价为120元、130元。此外，还可以在永州转乘到长沙的有20多趟铁路客运列车。

被告提交的2013年1月1日其施行的《铁路旅客票价表》上载明了各种列车和座席的统一计价方式，如里程431-460公里的空调列车，快速硬座车票价格为64.5元，快速硬卧上铺价格为115.5元，软卧上铺为175.5元。里程491-520公里的快速列车，其硬座车票价格为72元，硬卧上铺价格为129元，软卧上铺为197元。《铁路旅客票价表》的使用说明中明确载明：少量特等软座、高级软卧票价施行市场调节价，未在本表中列出。旅客列车票价会在国家规定范围内有一定幅度上下调整，具体情况请见车站公告。

另查明，被告铁路总公司是全民所有制企业，成立于2013年3月14日，经营范围是铁路客货运输；承包与其实力、规模、业绩相适应的对外承包工程项目；并派遣实施上述对外承包工程所需的劳务人员等。《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》国函[201347号规定:“中国铁路总公司是经国务院批准,依据

设立,由中央管理的国有独资企业,由财政部代表国务院履行出资人职责”;“中国铁路总公司为国家授权投资机构和国家控股公司,财务关系在财政部单列,并依照国家有关法律和行政法规,开展各类投资经营业务,承担国有资产保值增值责任”。“中国铁路总公司以铁路客货运输服务为主业,实行多元化经营。负责铁路运输统一调度指挥,负责国家铁路客货运输经营管理,承担国家规定的公益性运输,保证关系国计民生的重点运输和特运专运,抢险救灾运输等任务”。

被告广铁集团是全民所有制企业，成立于1992年12月5日，经营范围是组织管理铁路客货运输、科技与其他实业开发；承办陆运进出口业务的国际货物运输代理业务；广告经营业务等。

被告铁路信息中心是全民所有制企业，成立于2015年2月2日，经营范围是工程勘察设计；工程造价咨询；建设工程管理；工程和技术研究与试验发展；技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；基础软件服务；应用软件服务；计算机系统服务等。本院认为

本院认为，本案的争议焦点如下：一、被诉经营行为是否构成《中华人民共和国反垄断法》第十七条第（三）、（四）项规定的“拒绝交易”以及“限定交易对象”的滥用市场支配地位的垄断行为；二、本案被诉经营行为是否受《反垄断法》的规制。

一、关于被诉经营行为是否构成“拒绝交易”、“限定交易对象”的滥用市场支配地位的垄断行为。原告在本案中主张的是《反垄断法》第十七条第（三）、（四）项规定的“拒绝交易”以及“限定交易对象”两种滥用市场支配地位的垄断行为。其中，《反垄断法》第十七条第一款规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。具体而言，本案中原告主张的“拒绝交易”指的是被告拒绝向其出售T290次列车道州至长沙的车票的行为。对此，本院认为，构成拒绝交易垄断行为的前提，必须是交易在客观上是可行的，只有在经营者可进行交易但无正当理由拒绝与相对人进行交易的情况下才构成反垄断法意义上的“拒绝交易”。本案中，因T290列车当时不经停道州站，因此通过T290列车从道州到长沙的旅客运输服务项目已经临时取消。由此可知，原告无法获得该项服务的原因，并非是经营者无正当理由的差别对待行为，而是当时该项交易的交易标的客观上已不存在。综上，本院认为，原告主张的“拒绝交易”的垄断行为无事实依据，本院不予支持。

关于原告主张的“限定交易对象”，庭审中原告明确指的是在T290车次取消停靠道州之后，原告被迫选择耗时长票价贵的其他车次的列车。对此，本院认为，反垄断法第十七条规定的“限定交易对象”行为具有以下几个要素：1、设限的行为，即明确限定交易对象范畴的意思表示行为；2、利用其市场支配地位，对突破“限定的交易对象”进行交易的行为设置不利后果。由此可知，经营者实施该垄断行为的前提是保有并利用其市场支配地位，本案中，原告主张被告实施该垄断行为的前提是T290列车取消停靠道州站，但该行为实质上是经营者部分退出市场的行为，不可能因此导致妨碍或者限制市场竞争的后果，在此过程中，被告并无设限的意思表示，原告作为消费者在道州至长沙的客运服务市场享有充分的选择权，因此，原告主张的行为不符合反垄断法对“限定交易对象”的规定，对其该项主张，本院也不予支持。

二、被诉经营行为应否受《反垄断法》规制根据《中华人民共和国反垄断法》第一条规定，反垄断法的目的是为了“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，”因此，本院认为，《反垄断法》规制的是市场中排斥、限制竞争的垄断行为。《反垄断法》第七条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。综上，本院认为，判定垄断行为的关键在于经营行为本身是否有损于市场竞争，而不仅仅依据经营者是否具有行业垄断地位。依据反垄断法第七条的规定，涉及国民经济命脉或国家安全具有垄断地位的行业中，因国有经济占行业控制地位，行业中没有充分市场竞争空间，因而该种经营行为可豁免于《反垄断法》的规制。

另一方面，本案中的被诉经营行为主要是对铁路列车旅客运输线路的管理行为。对此，《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》国函[201347号规定：中国铁路总公司负责铁路运输统一调度指挥,负责国家铁路客货运输经营管理。因此，调整含涉案T290列车在内的列车运行图，是铁路总公司履行上述职责的基本手段。由于该行为出于对涉案T290列车沿线地域的运输市场需求、铁路运输能力的发展、铁路运输技术装备配置的维修及改进、铁路建设工程建设施工等公共利益的综合考量，而非出于攫取垄断利益的目的，因此，本院认为，该行为不构成《反垄断法》规定的“滥用市场支配地位”的垄断行为。

此外，结合原被告陈述以及被告铁路信息中心经营范围来看，铁路信息中心为旅客提供网络购票服务，并非铁路旅客运输合同主体，也不是铁路旅客运输经营行为主体，非本案适格被告。

综上所述，原告宋鑫的诉讼请求均无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国反垄断法》第一条、第三条、第七条、第十七条第一款第（三）、（四）项之规定，判决如下：裁判结果

驳回原告宋鑫的全部诉讼请求。

本案案件受理费人民币50元，由原告宋鑫负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判人员

审判长周平平

代理审判员马光祥

人民陪审员曹群湘裁判日期

二〇一八年八月二十八日书记员

书记员柳强

上诉人（原审被告）：东莞市缪拉实业有限公司（原企业名称为东莞市金都汽车用品有限公司）。住所地：广东省东莞市石碣镇四甲爱敬路二号六楼。

法定代表人：贺翔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余伦，广东莞信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市纳安特汽车电子有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区大浪街道高峰社区云峰路35号D栋四楼（原泰宇丰工业区）。

法定代表人：孔德元，执行董事。

委托诉讼代理人：莫伟智，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王华永，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。

原审被告：临沂市兰山区翼动商贸有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区前十大街1076号。

法定代表人：倪继芳，该公司总经理。审理经过

上诉人东莞市缪拉实业有限公司（以下简称缪拉公司）因与被上诉人深圳市纳安特汽车电子有限公司（以下简称纳安特公司）、原审被告临沂市兰山区翼动商贸有限公司（以下简称翼动公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法知民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人缪拉公司的委托诉讼代理人余伦、被上诉人纳安特公司的委托诉讼代理人莫伟智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诉称

缪拉公司上诉请求：1.撤销广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法知民初字第109号民事判决，改判驳回纳安特公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由纳安特公司承担。事实和理由：首先，国家知识产权局虽在无效审查决定中确认本案专利在权利要求2、4-6的基础上继续维持有效，但该无效审查决定尚未生效，缪拉公司已经就该无效审查决定提起行政诉讼，因此本案应当中止审理；第二，缪拉公司销售的被控侵权产品数量极少，产品单价较低、获利甚微，且纳安特公司针对同一被控侵权产品在另案中提起了外观设计专利侵权之诉，缪拉公司在该案中对纳安特公司已经进行了赔偿。一审法院没有综合考虑上述因素而判决缪拉公司赔偿纳安特公司经济损失100000元的数额过高。被上诉人辩称

纳安特公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回缪拉公司的上诉请求，维持原判。

翼动公司没有发表意见。

纳安特公司向一审法院起诉称，纳安特公司是ZL201220690172.2号实用新型专利的独占实施被许可人，缪拉公司在其天猫网店“金都光电旗舰店”、翼动公司在其天猫网店“易锐车品旗舰店”公开销售侵害本案专利的产品，且上述侵权产品的生产商均为缪拉公司，缪拉公司、翼动公司未经纳安特公司许可，擅自大量生产、销售侵犯纳安特公司案涉实用新型专利权的产品，违反《中华人民共和国专利法》等法律法规，给纳安特公司造成了较大经济损失，故请求法院判令：1.缪拉公司、翼动公司立即停止制造、销售侵害纳安特公司ZL201220690172.2号实用新型专利权的产品，销毁用于生产侵权产品的所有模具；2.缪拉公司向纳安特公司赔偿经济损失150000元，赔偿纳安特公司因本案而支出的公证费、购买证物费、保全费、律师费2260元，共计152260元；3.翼动公司向纳安特公司赔偿经济损失100000元；4.缪拉公司、翼动公司承担本案所有诉讼费。

一审法院认定事实：2012年12月13日，孔德元向国家知识产权局申请名称为“一种用于汽车的可个性定制图案无损加装的迎宾灯”的实用新型专利，于2013年7月24日获得授权，专利权人是孔德元，专利号为ZL201220690172.2。2013年7月25日，孔德元与纳安特公司签订专利独占实施许可合同，合同中约定：让与人孔德元同意将专利号为ZL201220690172.2、名称为“一种用于汽车的可个性定制图案无损加装的迎宾灯”的实用新型专利权以独占实施许可方式授权于受让人纳安特公司实施，本案专利的许可范围是在中国制造、使用及销售本案专利的产品，本合同涉及的使用费为人民币伍拾万元整（小写：￥500000元），采用一次总付方式，合同生效之日起5日内，受让人将使用费全部汇至让与人账号，侵权的处理为合同双方任何一方发现第三方侵犯让与人的专利权时，应及时通知对方，受让人可以单独向管理专利的行政机关申请行政处理或者向人民法院提起诉讼，上述合同自双方签字、盖章之日起生效，合同的有效期为5年。上述合同有让与人的签名及受让人的盖章，纳安特公司并向一审法院提交了《专利实施许可合同备案证明》。纳安特公司提交本案专利的专利收费收据，显示本案专利交费日期为2013年8月6日。

2013年7月9日，纳安特公司的委托代理人莫伟智来到广东省深圳市深圳公证处，申请网页保全公证，由莫伟智操作公证处的计算机，在公证处公证员刘德梅与工作人员方伟明的监督下，进行了如下保全证据行为：一、打开计算机，进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，进入网址http：//www.tmall.com，对所示页面进行截屏，打印该页面，结果见实时打印所得“附件一”（共1页）。二、在“附件一”所示页面上的搜索栏中输入“易锐车品旗舰店”选项，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件二”（共1页）。三、点击“附件二”所示页面上的“搜索”选项，进入下一页面，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件三”（共1页）。四、点击“附件三”所示页面上的本店搜索中输入“镭射”选项，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件四”（共1页）。五、点击“附件四”所示页面上的“搜索”图表选项，进入下一页面，并打印此页面第1-2页，结果见实时打印所得“附件五”（共2页）。六、点击“附件五”所示页面上的“请登录”选项，进入下一页面，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件六”（共2页）。七、在“附件六”所示页面上输入maomao×并输入密码，打印此页面，结果见实时打印所得“附件七”（共1页）。八、点击“附件七”所示页面上的“登录”选项，进入下一页面，并打印此页面第1-2页，结果见实时打印所得“附件八”（共2页）。九、在“附件八”所示页面上点击“包邮正品奥迪A1A3A5A7A4LQ3Q5Q7A6LA8迎宾镭射爆闪投”选项，进入下一页面，并打印此页面第1和7页，结果见实时打印所得“附件九”（共2页）。十、在“附件九”所示页面上选择“前门两只”并点击“加入购物车”选项，进入下一页面，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十”（共1页）。十一、返回附件八，点击“附件八”所示页面上的“大众新迈腾速腾尚酷CC高尔夫6迎宾镭射爆闪车门投射改装”选项，进入下一页面，并打印此页面第1和11页，结果见实时打印所得“附件十一”（共2页）。十二、在“附件十一”所示页面上选择“前门两只”并点击加入购物车，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十二”（共1页）。十三、返回附件八，点击“附件八”所示页面上的“包邮宝马X3X5X63系5系Z4M系车门灯迎宾镭射爆闪投射改”选项，进入下一页面，并打印此页面第1和4页，结果见实时打印所得“附件十三”（共2页）。十四、在“附件十三”所示页面上选择“前门两只”并点击加入购物车，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十四”（共1页）。十五、在“附件十四”所示页面上点击“联系我们”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十五”（共1页）。十六、点击“附件十五”所示页面上的“购物车3”选项，进入下一页面，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十六”（共2页）。十七、点击“附件十六”所示页面上的“结算”，进入下一页面，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十七”（共3页）。十八、点击“附件十七”所示页面上的“提交订单”选项，进入下一页面，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十八”（共2页）。十九、在“附件十八”所示页面上输入支付宝支付密码并点击确认付款，进入下一页面，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十九”（共1页）。针对此次公证行为，广东省深圳市深圳公证处出具了（2013）深证字第102991号公证书。

2013年7月15日，纳安特公司的委托代理人莫伟智向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证，深圳公证处公证员刘德梅和工作人员陈丽及纳安特公司的委托代理人莫伟智于2013年7月15日来到广东省深圳市××证券大厦××楼，莫伟智在此地签收了快递包裹一箱（签收时用假名为：刘文军）。委托代理人莫伟智的收件过程由公证员刘德梅和工作人员陈丽现场监督。收件行为结束后，委托代理人莫伟智确认收到物品为汽车专用LED投射门灯3个、赠品手机架一个、发货单一张（详见附件一，共1页）、易锐车品售后服务卡和易锐车品退换货表单（详见附件二，共1页）、山东省地方税务局通用定额发票发票联（详见附件三，共2页）。公证员刘德梅对所收到物品进行了拍照和封存。所封存物品留存于纳安特公司处。针对此次公证行为，广东省深圳市深圳公证处出具了（2013）深证字第107049号公证书。

2013年7月17日，纳安特公司的委托代理人莫伟智向广东省深圳市深圳公证处申请网页保全公证，在深圳公证处由纳安特公司的委托人莫伟智操作公证处的计算机，由公证员刘德梅与工作人员马明浩监督，进行了如下保全证据行为：一、打开计算机，进入Internet，点击360安全浏览器6，进入网址http：//www.tmall.cn，对所示页面进行截屏，打印该页面，结果见实时打印所得“附件一”（共1页）。二、在“附件一”所示页面上的搜索栏中输入“金都光电旗舰店”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件二”（共1页）。三、点击“搜索”选项，进入下一页面，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件三”（共1页）。四、点击“附件三”所示页面上的“金都光电旗舰店”选项，进入下一页面，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件四”（共1页）。五、在“附件四”所示页面上的搜索栏中输入“镭射”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件五”（共1页）。六、在“附件五”中点击“搜本店”选项，进入下一页面，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实打印所得“附件六”（共2页）。七、将鼠标移动至“附件六”中的顶部上的“店铺：描述4.9高于65.6%”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件七”（共1页）。八、点击“附件六”显示的搜索结果中的“金都光电ECP奥迪A6LQ5A4LA7A5A1Q3Q7LED投射门灯镭射迎宾灯单只”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件八”（共7页）。九、点击“附件八”左上角上的“请登录”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件九”（共1页）。十、在“附件九”显示的登陆框中输入登录名“maomao×”和登录密码，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十”（共1页）。十一、点击“附件十”中的“登录”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十一”（共2页）。十二、点击“附件十一”中的“加入购物车”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十二”（共2页）。十三、在“附件十二”中的选择您要的商品信息的颜色分类点击“D002插头款（大头）”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十三”（共2页）。十四、在“附件十三”点击“确定”将商品加入购物车，返回“附件六”显示的搜索结果中点击“金都光电ECP大众高尔夫6/速腾/迈腾/CC/尚酷/LED投射镭射投影门灯”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十四”（共6页）。十五、在“附件十四”中选择“2只价”对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十五”（共1页）。十六、点击“加入购物车”将物品加入购物车，返回“附件六”，点击“金都光电ECP宝马3系5系6系7系专车专用投射镭射门灯单只”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十六”（共6页）。十七、在“附件十六”点击“加入购物车”将商品加入购物车内，然后点击网页上方的“购物车”，对所示页面进行截屏。十八、在“附件十七”中点击“结算，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得”附件十八“（共3页）。十九、在“附件十八”的收货地址选择“广东省深圳市罗湖区×××××（刘文军收）188××××7122”，然后点击“提交订单”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件十九”（共2页）。二十、在“附件十九”中点击“确认付款”，对所示页面进行截屏，并打印此页面，结果见实时打印所得“附件二十”（共3页）。针对此次公证行为，广东省深圳市深圳公证处出具了（2013）深证字第107069号公证书。

2013年7月17日，纳安特公司的委托代理人莫伟智向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。深圳公证处公证员刘德梅和工作人员方伟明及纳安特公司的委托代理人莫伟智于2013年7月19日来到广东省深圳市××证券大厦××楼，莫伟智在此地签收了快递包裹一箱（签收时用假名为：刘文军）。委托代理人莫伟智的收件过程由公证员刘德梅和工作人员方伟明现场监督。收件行为结束后，委托代理人莫伟智确认收到物品为汽车专用LED投射门灯4个、顺丰速运单一张（详见附件一共1页）、发货单一张（详见附件二共1页）。公证员刘德梅对所收到物品进行了拍照和封存。针对此次公证行为，广东省深圳市深圳公证处出具了（2013）深证字第107070号公证书。

缪拉公司提交了本案专利的实用新型专利权检索报告，报告初步结论为全部权利要求1-6不符合授予专利权条件，具体结论为权利要求1-6不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

缪拉公司针对本案专利提出无效申请，国家知识产权局专利复审委员会作出第25518号无效宣告请求审查决定书，宣告本案专利的权利要求1、3无效，并在权利要求2、4-6的基础上继续维持本案专利有效。纳安特公司、缪拉公司对上述决定书均没有异议。

经过两次开庭审理，纳安特公司的诉讼请求2变更为缪拉公司向纳安特公司赔偿经济损失250000元，赔偿纳安特公司因本案而支出的公证费、购买证物费、保全费、律师费2260元，共计252260元；撤销诉讼请求3；诉讼费由缪拉公司负担。同时纳安特公司还主张缪拉公司至一审法院第二次开庭仍在生产、销售侵犯本案专利的被控侵权产品，但无法提供证据予以证明。

纳安特公司在第一次庭审中明确要求保护的范围是权利要求1-4，在无效宣告请求决定书作出后的第二次庭审中，纳安特公司要求保护的范围变更为权利要求2。权利要求1的内容为，一种用于汽车的可个性定制图案无损加装的迎宾灯，其特征在于，包括一个灯筒.以及设置在灯筒内能够插拔更换的图案投影组件。权利要求2的内容为根据权利要求1所述的一种用于汽车的可个性定制图案无损加装的迎宾灯，其特征在于，所述图案投影组件包括一个带有聚光放大透镜组的导光支架、设置在导光支架下方的菲林胶片以及设置在菲林胶片下方用于将菲林胶片固定在导光支架下方的手柄。权利要求3的内容为根据权利要求1所述的一种用于汽车的可个性定制图案无损加装的迎宾灯，其特征在于，灯筒外壁周向开设有一个弧形槽，所述图案投影组件插入弧形槽固定在灯筒上。权利要求4的内容是根据权利要求2所述的一种用于汽车的可个性定制图案无损加装的迎宾灯，其特征在于，所述导光支架包括一个环形架以及固定在环形架上的第一手持板，所述环形架底部设有若干卡槽。

纳安特公司发表比对意见认为，本案被控产品完全落入本案专利的保护范围。缪拉公司、翼动公司对纳安特公司的上述比对意见并无异议。翼动公司主张被控侵权产品来源于缪拉公司，具有合法来源，纳安特公司、缪拉公司对该事实予以确认。

纳安特公司主张缪拉公司存在生产、销售行为，提供了（2013）深证字第107069号公证书、（2013）深证字第107070号公证书，及缪拉公司在天猫上的“金都光电旗舰店”的网页中描述网站所售卖大众投影门灯、宝马投影门灯、奥迪投影门灯以及其他投影门灯，均标示“ECP”品牌，而“ECP”品牌为金都光电旗下品牌为证。经查明，根据（2013）深证字第107069号公证书的内容，天猫上“金都光电旗舰店”的网页上显示为金都光电旗下品牌，案涉被控侵权产品图片旁分别标示有“金都光电ECP奥迪A6LQ5A4LA7A5A1Q3Q7LED投射门灯镭射迎宾灯单只”、“金都光电ECP宝马3系5系6系7系专车专用投射镭射门灯单只”、“金都光电ECP大众高尔夫6/速腾/迈腾/CC/尚酷/LED投射镭射投影门灯”的字样。

本案公证购买案涉被控侵权产品的费用为1110元、726元，为（2014）东中法知民初字第106-109号四案均摊，其中1110元有公证书内容及提供相应发票予以证明，726元有公证书内容予以证明。

另查明，纳安特公司是一家成立于2011年11月18日的有限责任公司，法定代表人是孔德元，经营范围由章程确定；东莞市金都汽车用品有限公司于2013年8月8日经核准变更企业名称为缪拉公司，是一家成立于2011年1月21日的有限责任公司，注册资本为人民币5000000元，经营范围是一般经营项目：研发、批发、产销：汽车配件、汽车装饰件、汽车电子产品、发光二极管、电子元器件、线路板、光电产品、照明产品、通讯设备及配件；货物及技术进出口（法律、行政法规规定禁止的项目除外，法律、行政法规规定限制的项目须取得许可后方可经营）；翼动公司是一家成立于2012年7月4日的有限责任公司，注册资本是人民币500000元，经营范围是销售：汽车装具、配件，家居日化，劳保用品，文体用品，床上用品，洁具小家电（需许可经营的，须持许可证、资质证经营）。

一审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。本案专利处于合法有效期内，依法应当受到保护。将被控侵权产品与本案专利进行比对，被控侵权产品完全落入本案专利的保护范围，纳安特公司、缪拉公司、翼动公司对此并无异议，应认定被控侵权产品落入本案专利保护范围。

关于缪拉公司、翼动公司的责任承担问题。对于翼动公司的责任承担，纳安特公司、缪拉公司均确认翼动公司的被控侵权产品来源于缪拉公司，但纳安特公司变更诉讼请求后已放弃要求翼动公司承担赔偿责任，且根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，翼动公司不承担赔偿责任，但翼动公司仍应承担停止侵权责任。对于缪拉公司的责任承担，结合缪拉公司在其天猫“金都光电旗舰店”网站上显示的为金都光电旗下品牌，及（2013）深证字第107069号公证购买到的缪拉公司的被控侵权产品及被控侵权产品上标注有上述商标，足以认定缪拉公司存在生产、销售被控侵权产品行为，因此，缪拉公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。对于赔偿数额，本案中，因纳安特公司没有提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者缪拉公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑本案专利为实用新型专利、专利实施许可合同显示独占实施许可使用费为500000元、侵权产品售价不高、缪拉公司存在生产、销售行为、缪拉公司有3个不同产品落入本案专利保护范围、纳安特公司主张的合理维权费用为1110元和726元（四个案件均摊），酌定缪拉公司赔偿纳安特公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币100000元。

综上所述，一审法院判决：一、缪拉公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯纳安特公司第ZL201220690172.2号实用新型专利权的产品，并销毁用于生产侵权产品的模具。二、翼动公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害纳安特公司第ZL201220690172.2号实用新型专利权的涉案产品。三、缪拉公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿纳安特公司经济损失人民币100000元。四、驳回纳安特公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5083.9元，由缪拉公司负担。本院查明

本院审查查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，缪拉公司与纳安特公司在二审庭审中确认纳安特公司就本案被控侵权产品在另案中提起了外观设计专利侵权之诉，在该案中，缪拉公司被认定侵权成立，并被判令赔偿纳安特公司经济损失。本院认为

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，根据上诉人缪拉公司的上诉主张、被上诉人纳安特公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案是否应当中止审理；2.原审判赔数额是否过高。

（一）关于本案是否应当中止审理的问题。

缪拉公司认为虽然国家知识产权局专利复审委员会已经就本案专利作出了无效审查决定，宣告本案专利在权利要求2、4-6的基础上继续维持有效。但缪拉公司已经就该审查决定提起行政诉讼，该行政诉讼的结果很可能会判令国家知识产权局专利复审委员会重新作出无效请求审查决定。因此本案应当中止审理，待行政诉讼进行完毕后，再继续审理。对此本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行；(一)被告认为需要停止执行的;（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的。本案并不具备中止执行的法定情形，因此，缪拉公司向北京知识产权法院提起行政诉讼期间，不停止国家知识产权局专利复审委员会就本案作出的审查决定的执行。缪拉公司关于本案应当中止审理的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

（二）关于原审判赔数额是否过高的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，纳安特公司没有提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者缪拉公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑本案专利的类型为实用新型专利、缪拉公司的侵权行为方式包括了制造行为和销售行为、缪拉公司同时有三个不同产品均落入本案专利的保护范围、纳安特公司为申请公证、购买侵权产品以及聘请律师支付了维权费用、本案专利实施许可合同显示独占实施许可使用费为500000元以及侵权产品售价不高等因素酌定缪拉公司赔偿纳安特公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币100000元并无不当。

此外，缪拉公司主张其在另案中已经就被控侵权产品赔偿了纳安特公司经济损失，因此本案中应当适当减免缪拉公司承担的赔偿数额。对此本院认为，虽然缪拉公司在另案中对纳安特公司进行了赔偿，但因另案是外观设计专利侵权纠纷，本案是实用新型专利侵权纠纷，缪拉公司在两案中分别侵害了纳安特公司的不同权利。缪拉公司以其已经就侵害他人外观设计专利权的行为进行了赔偿，而抗辩主张对其侵害他人实用新型专利权的行为所应承担的赔偿责任进行减免，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，缪拉公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由东莞市缪拉实业有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长王静

审判员肖少杨

代理审判员李金娟裁判日期

二〇一六年十二月十四日书记员

书记员余英泽

原告：天津市绿能建材制品厂，住所地天津市宝坻区大口屯镇程各庄村。

经营者:赵学智，男，1962年6月21日出生，汉族，住天津市宝坻区。

委托诉讼代理人：孟祥亮，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周力，北京盈科（天津）律师事务所律师。

被告：天津市知识产权局，住所地天津市天津华苑产业园区华天道6号，海泰信息广场G座2层。

法定代表人：齐成喜，局长。

委托诉讼代理人：张剑光，男，天津市知识产权局职员。

委托诉讼代理人：王瑞，女，天津市知识产权局职员。

第三人：张宝军，男，1970年7月20日出生，汉族，住天津市宝坻区。审理经过

原告天津市绿能建材制品厂（以下简称绿能厂）不服被告天津市知识产权局（以下简称市知产局）专利侵权纠纷案件处理决定，于2018年9月4日向本院提起行政诉讼。本院于2018年9月6日受理后，于法定期限内向被告市知产局及第三人张宝军送达了起诉状副本。本院依法组成合议庭，并于2018年10月25日公开开庭审理本案。原告绿能厂的委托诉讼代理人孟祥亮、周力，被告市知产局的委托诉讼代理人张剑光、王瑞，第三人张宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告市知产局于2018年8月23日作出津知法处字（2018）91号《专利侵权纠纷案件处理决定书》（以下简称91号决定书），认为：涉案被控侵权产品缺少外壁凹槽和弹性圈的必要技术特征，未落入涉案“拼装式住宅厨房、卫生间排气管道”（专利号：ＺＬ20152009××××.6）专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款之规定，作出处理决定：驳回绿能厂专利侵权纠纷处理请求。

被告在法定期限内向本院提交了下列证据和法律依据：

1.请求人提交给中国（天津）知识产权维权援助中心的举报投诉立案材料、专利证书和案件转办通知书；

2.请求人补交的实用新型专利权评价报告；

3.行政执法人员与被请求人的短信记录；

4.被请求人答辩书、执法人员将答辩书送达请求人的记录；

5.请求人驳回答辩的陈述2份、请求人产品检验报告1份；

6.口头审理通知短信；

7.专利侵权纠纷案件口头审理笔录及被请求人口头审理时补充的证据材料；

8.专利法和专利法实施细则；

9.专利行政执法办法；

10.专利侵权纠纷处理决定书；

11.口头审理录音光盘。

上述证据系被告市知产局作出91号决定书依据的相关材料，用以证明被告作出91号决定书程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。

被告作出的《专利侵权纠纷案件处理决定书》中明确的法律依据为：专利法第五十九条第一款。庭审中被告当庭明确的法律依据有：专利法第五十九条第一款，专利法实施细则第七十九条、第八十一条及专利行政执法办法的相关规定。

原告绿能厂向本院提出诉讼请求：撤销市知产局作出的91号决定书。事实和理由：原告系名称为“拼装式住宅厨房、卫生间排气管道”的实用新型专利的专利权人（专利号：ＺＬ20152009××××.6），该专利尚在有效期内。

原告发现第三人存在制造、销售侵犯涉案专利权产品的行为，于2018年2月6日向被告请求对第三人的侵权行为进行处理。在口头审理过程中，原告提供专利证书、专利权评价报告、第三人加工现场的照片、涉嫌侵权产品照片等证据，证明第三人制造、销售的通风管道所使用的技术方案覆盖了涉案实用新型专利的全部技术特征。被告未对上述事实予以准确认定就驳回原告的处理请求明显不当。同时，被告作出的91号决定书的立案通知程序有瑕疵，逾期作出决定，违反法定程序。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

1.津知法处字（2018）91号《专利侵权纠纷案件处理决定书》；

2.实用新型专利证书；

3.实用新型评价报告；

4.中国专利审查信息查询页面截图；

5.《说明》（专利年费缴费单据复印件）；

6.第三人张宝军涉嫌侵权产品的照片。被告辩称

被告市知产局辩称，一、被告作出91号决定书主体适格，程序合法。被告作为本市管理专利工作的部门，负责本行政区域内的专利管理工作，对专利侵权纠纷作出处理是职权范围内的行为。被告在受理原告绿能厂提出的专利侵权纠纷处理请求后，严格按照《专利行政执法办法》的相关规定，履行了所有程序，不存在违反法律规定程序的行为。原告提出的超期作出决定问题，是将请求中国（天津）知识产权维护援助中心的投诉时间确定为市知产局的侵权查处的立案时间造成的。举报中心受理举报后向市知产局发出了转办通知，因缺乏专利权评价报告,市知产局并未立即立案。市知产局经联系原告提供专利权评价报告后，于2018年6月1日立案。本着不让群众多跑路的原则，未向原告送达立案通知书。二、被告作出的91号决定书认定事实清楚，适用法律正确。原告的ＺＬ20152009××××.6号“拼装式住宅厨房、卫生间排气管道”的权利要求书记载了下列技术特征：1．一种拼装式住宅厨房、卫生间排气管道，包括四块预制板（1），其中预制板（1）为矩形板材，四块预制板（1）作为四壁而构成载面为方形的管道主体，其特征在于：还包括两个圆角矩形结构的金属支撑架（2），两个所述金属支撑架（2）分别设置在所述管道主体内部两侧并通过螺栓锁紧，每个所述金属支撑架（2）外壁上还分别形成有一圈凹槽，每个所述凹槽内分别相应地设有一弹性圈（3）。2．按照权利要求1所述的拼装式住宅厨房、卫生间排气管道，其特征在于：所述预制板（1）为水泥纤维板。3．按照权利要求1所述的拼装式住宅厨房、卫生间排气管道，其特征在于：所述弹性圈（3）由橡胶材料制成。

第三人张宝军在答辩中所描述涉嫌侵权产品是两块板子之间用特制的粘接砂浆粘接，然后在两块板形成的外角用高强度纤维网格布挂网包浆，从而使得通风管道获得良好的防火性和密闭性。被告认为第三人张宝军的产品与涉案专利所描述的技术方案区别点在于1．用粘接的方式将四块预制板粘接；2．用纤维网格布挂网包浆的方式包覆在粘接好的预制板外；3．通过龙骨进行加固，所述龙骨为管道内切方，并未使用橡胶圈，而是采用了其他工艺保障产品的稳定性。涉嫌侵权产品未设置外壁凹槽和弹性圈，仅通过金属龙骨加以固定，因此涉嫌侵权产品不落入涉案专利权保护范围。综上，被告作出的91号决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。

第三人张宝军述称，不同意原告的诉讼请求，同意被告的答辩意见，同意被告提供的证据。

经庭审质证，原告绿能厂对被告市知产局提交的证据1案件转办通知书上的手写字样“无评价报告，电话通知补齐”的内容不认可;对证据3、6要求庭后查看原始载体,经庭后查看证据的原始载体,对证据3、6的真实性予以认可;对其他证据的真实性、合法性、关联性均认可。第三人张宝军对被告提交的证据均无异议。被告市知产局、第三人张宝军对原告提交的证据均无异议。原告及第三人张宝军对被告提交的法律依据均无异议。

本院对原、被告提交的证据认证如下:原告对证据1手写部分内容的异议,不影响案件转办通知书本身的真实性,并且原告亦在通知书的时间之后实际补交了评价报告，故对其异议不予采纳，对证据1的真实性予以确认。原、被告提交的证据均具有真实性、合法性、关联性,本院予以采信。被告提交的法律依据适用于本案。本院查明

经审理查明：

一、关于行政审查程序问题

原告的经营者赵学智于2018年2月6日向中国（天津）知识产权维权援助中心（以下简称维权援助中心）举报投诉第三人张宝军，称发现被举报投诉人制造、使用、销售的产品，即拼接式住宅厨房、卫生间排气管道涉嫌侵犯其实用新型专利权，请求被举报投诉人停止侵权并进行经济赔偿。维权援助中心于当日制作《知识产权举报投诉登记表》，并经赵学智签字确认。该登记表中的证据情况一栏载明赵学智提交了五组证据。当日，维权援助中心决定受理举报，并根据职能和管辖规定，以天津知举转字（2018）1号《案件转办通知书》转交被告市知产局处理。被告接到转办后，经审查发现原告没有提交专利权评价报告，遂与原告联系要求提交该证明材料，在原告补交了国家知识产权局出具的完成日期为2018年4月12日的《实用新型专利权评价报告》后，被告立案并通知原告及第三人张宝军参加口审程序，但未送达立案通知书。第三人、原告于同年6月先后提交了书面答辩与驳回答辩。被告组成三人合议组，于同年7月12日进行了口头审理，原告的经营者赵学智与第三人张宝军到场参加。被告于同年8月23日作出被诉91号决定书，并于当日邮寄送达给原告及第三人张宝军。

二、原告涉案专利的情况

原告享有ＺＬ20152009××××.6号“拼装式住宅厨房、卫生间排气管道”实用新型专利权，该专利权利要求书记载了下列技术特征：1．一种拼装式住宅厨房、卫生间排气管道，包括四块预制板（1），其中预制板（1）为矩形板材，四块预制板（1）作为四壁而构成载面为方形的管道主体，其特征在于：还包括两个圆角矩形结构的金属支撑架（2），两个所述金属支撑架（2）分别设置在所述管道主体内部两侧并通过螺栓锁紧，每个所述金属支撑架（2）外壁上还分别形成有一圈凹槽，每个所述凹槽内分别相应地设有一弹性圈（3）。2．按照权利要求1所述的拼装式住宅厨房、卫生间排气管道，其特征在于：所述预制板（1）为水泥纤维板。3．按照权利要求1所述的拼装式住宅厨房、卫生间排气管道，其特征在于：所述弹性圈（3）由橡胶材料制成。

三、第三人被指控的侵权行为问题

第三人张宝军生产的涉嫌侵权产品是两块板子之间用特制的粘接砂浆粘接，然后在两块板形成的外角用高强度纤维网格布挂网包浆形成防火性和密闭性。技术特征为1．用粘接的方式将四块预制板粘接；2．用纤维网格布挂网包浆的方式包覆在粘接好的预制板外；3．通过龙骨进行加固，所述龙骨为管道内切方，并未使用橡胶圈。

四、各方当事人关于技术特征的比对意见

原告主张涉案专利中涉及的支架、凹槽和弹性圈为一个技术特征，实现稳定产品结构的功能。第三人产品中龙骨的技术特征等同于原告专利中支架、凹槽和弹性圈共同构成的技术特征，因此第三人产品的技术特征覆盖了原告专利的技术特征，构成专利侵权。

被告市知产局认为，原告专利中的支架、凹槽和弹性圈在说明书中都明确了各自的功能，不能认定为一个技术特征。第三人产品缺乏凹槽和弹性圈，不能认定覆盖了原告专利的全部技术特征。

第三人张宝军认为，自己的产品与原告专利技术根本不相同。同意被告意见。本院认为

本院认为，根据专利法第三条的规定，被告作为本市专利管理工作部门，具有对其行政管理区域内的专利侵权纠纷作出处理的主体资格和职权。本案的争议焦点是：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.被告作出被诉91号决定书的行政程序是否合法。

一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围问题

本院认为，本案中各方当事人在将被控侵权产品与涉案发明专利权利要求进行技术特征比对时，争议主要集中在专利技术中支架、凹槽、弹性圈是否为一个技术特征。结合专利权利要求及说明书记载，支架的功能是支撑预制板形成方形管道。凹槽与弹性圈配合功能是缩小支架与预制板之间的缝隙。凹槽的功能在于稳定弹性圈使之发挥缩小支架与预制板之间的缝隙作用，因此凹槽与弹性圈应认定为一个技术特征。支架应认定为一个独立的技术特征。第三人产品中不具有凹槽和弹性圈，第三人产品中的龙骨与专利技术中的支架为相同技术特征，与支架、凹槽、弹性圈不构成等同技术特征。故缺少专利技术中的一项必要技术特征。根据《最高人民法院

》第七条第二款：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”的规定，被控侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。

二、被告作出被诉91号决定书的行政程序是否合法问题

本院认为，根据《专利行政执法办法》第十一条第一款“请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当提交请求书及下列证明材料”和第二款“专利侵权纠纷涉及实用新型或者外观设计专利的，管理专利工作的部门可以要求请求人出具由国家知识产权局作出的专利权评价报告（实用新型专利检索报告）”的规定，被告在原告补交国家知识产权局出具的完成日期为2018年4月12日的《实用新型专利权评价报告》后予以立案，于法有据，并无不当。原告关于被告立案日期应为其投诉日期即2018年2月6日的主张，本院不予支持。根据《专利行政执法办法》第十三条的规定，被告应在立案后5个工作日内通知请求人；第二十条的规定，被告应当自立案之日起3个月内结案。被告立案后未向原告、第三人送达立案通知书。虽然被告辩称为节省时间，提高效率，已经通过电话等方式及时通知了原告，但原告不予认可，对此，被告负有举证责任。现被告未提交证据证明准确的立案时间和通知原告的时间，应承担举证不能的不利后果。原告的立案及通知程序存在瑕疵，但鉴于原告、第三人分别提交了书面答辩意见，并参加了口头审理，重要程序权利均得到保障，对实体权利不产生实际影响，被告的行政行为属于程序轻微违法。

综上，被告作出的行政行为，虽程序轻微违法，但被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，被告市知产局认定第三人张宝军侵权行为不成立，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告绿能厂要求撤销91号决定书的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：裁判结果

确认被告天津市知识产权局作出津知法处字（2018）91号《专利侵权纠纷案件处理决定书》的行政程序违法。

案件受理费100元，由被告天津市知识产权局负担。

如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于天津市高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判人员

审判长李国忠

审判员孔娟

审判员雷艳珍裁判日期

二〇一八年十一月二十日书记员

书记员朴志永

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区龙江镇勇吉五金店，经营场所：广东省佛山市顺德区325国道龙江段102号之二亚洲国际家具材料交易中心C2区31号，系个体户。经营者王孝吉，男，1983年12月8日出生，汉族，住浙江省天台县白鹤镇张家坑村2组5号。

委托诉讼代理人：范金荣，广东顺龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州一铭办公家具有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇自编大同村第一工业区2号。

法定代表人：缪锦强，该公司董事长。

委托代理人：吕捷宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托代理人：王永健，北京市盈科（广州）律师事务所律师。审理经过

上诉人佛山市顺德区龙江镇勇吉五金店（以下简称勇吉五金店）因与被上诉人广州一铭办公家具有限公司（以下简称一铭公司）侵害实用新型专利权（专利号为ＺＬ20132049××××.8号）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2312号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

勇吉五金店上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回陈一铭公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由一铭公司承担。事实和理由：一、被诉侵权产品并非勇吉五金店生产。二、一铭公司未提交专利权评价报告，本案专利权利状态稳定性应进一步查实。三、被诉侵权产品价值较低，一审判决确定的赔偿数额太高。被上诉人辩称

一铭公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回勇吉五金店的上诉请求。

一铭公司向一审法院起诉请求判令勇吉五金店：1.立即停止生产、销售侵害一铭公司ＺＬ20132049××××.8号实用新型专利权产品的行为，销毁现有库存及相关生产模具；2.赔偿一铭公司经济损失人民币5万元以及一铭公司为调查、制止侵权所支付的合理费用人民币1万元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：林斌是专利号为ＺＬ20132049××××.8、名称为“一种伸展式沙发”的实用新型专利的专利权人，专利申请日为2013年8月15日，授权公告日为2014年2月5日,该专利的第三年度年费已缴纳，至今有效。该专利包括9项权利要求，具体如下：

权利要求1为一种伸展式沙发，其特征在于包括：第一扶手和第二扶手，所述第一扶手与所述第二扶手对称设置，所述第一扶手和所述第二扶手均设置有第一连接孔和第二连接孔，所述第二连接孔之间连接有前横杆；靠背，所述靠背的两侧分别设置有销杆，所述销杆分别插入第一扶手的第一连接孔和第二扶手的第一连接孔且活动连接；座板，所述座板的后端与靠背的低端相互铰接，在座板底部安装有滑动杆且置于所述前横杆的上方，所述前横杆与滑动杆之间设置有滑动块，所述滑动块纵向套入滑动杆且横向套入所述前横杆，以使滑动杆与前横杆呈十字连接，所述靠背后仰推动所述座板向前移动，滑动杆随滑动块沿前横杆向后移动，在前横杆和座板底面之间连接有复位拉簧，以拉动靠背与座板复位；

权利要求2是根据权利要求1所述的伸展式沙发，其特征在于还包括套筒，所述套筒套于所述销杆与所述第一连接孔之间；

权利要求3是根据权利要求1所述的伸展式沙发，其特征在于所述第一扶手和第二扶手还连接有脚架；

权利要求4是根据权利要求3所述的伸展式沙发，其特征在于所述脚架包括左脚架和右脚架，左脚架和右脚架为分体结构，或者左脚架和右脚架为相连的整体结构；

权利要求5是根据权利要求4所述的伸展式沙发，其特征在于所述左脚架和右脚架通过螺钉分别与所述第一扶手和第二扶手连接；

权利要求6是根据权利要求1所述的伸展式沙发，其特征在于所述第一扶手和第二扶手还连接有后横杆；

权利要求7是根据权利要求1所述的伸展式沙发，其特征在于，所述滑动杆的前段形成向后倾斜的滑行段，在滑行段后端形成向上弯折的阻挡段；

权利要求8是根据权利要求1所述伸展式沙发，其特征在于所述滑动杆、滑动块和复位拉簧为两组分别连接在所述前横杆上；

权利要求9是根据权利要求1所述的伸展式沙发，其特征在于所述滑动块包括纵向通孔和横向通孔。

林斌与一铭公司于2014年3月1日签订《专利实施独占许可合同》，林斌以独占许可的方式，许可一铭公司在中国范围内独占使用涉案专利，许可一铭公司制造、使用、销售使用专利产品，独占使用权期限自2014年3月1日至2024年3月1日。双方约定实施许可使用费免于收取，林斌无偿许可一铭公司使用该专利。一铭公司在本案中确定以权利要求1至9项为其专利权保护范围。

广东省广州市广州公证处作出的（2015）粤广广州第174889号《公证书》记载：2015年9月21日，一铭公司的委托代理人来到该公证处，在公证员的现场监督下使用该处的计算机和网络设备，进行了以下操作：打开浏览器，输入www.baidu.com,进入该网站首页，在搜索栏输入并访问网站××，进入该网站首页并点击首页上方“供应商”，在搜索栏输入“勇吉五金店”，点击搜索第一个搜索结果“佛山市顺德区龙江镇勇吉五金店”，进入店铺首页上方“供应产品”栏，进入“产品列表”页面；点击“产品列表”页面中“厂家直销新款网吧电脑椅网吧塑料扶手椅可躺椅…”产品，进入“厂家直销新款网吧电脑椅网吧塑料扶手椅可躺椅子沙发网吧椅子”产品信息页面；点击该页面左上方“请登录”进入“1688”登陆页面，输入登录名“lvjiening1”及登录密码，点击“登录”进入“厂家直销新款网吧电脑椅网吧塑料扶手椅可躺椅子沙发网吧椅子”产品信息页面，选择产品颜色为“红色”，数量为“1”，点击产品信息页面下方“加入进货单”，弹出提示框；回到“产品列表”页面，点击“新品上市高档时尚网吧椅员工椅休闲椅电脑椅…”产品，进入“新品上市高档时尚网吧椅员工椅休闲椅电脑椅可躺办公室椅子”产品信息页面，选择产品颜色“黑色”，数量为“1”，点击产品信息页面下方“加入进货单”，弹出提示框；回到“产品列表”页面，点击“下一页”，进入“第二页产品列表”页面，点击“产品列表”中“特价供应网吧电脑椅子优质网吧椅弓形网吧椅高…”产品，进入“特价供应网吧椅子优质网吧椅弓形网吧椅高品质网吧椅”产品信息页面，选择数量为“1”，点击产品信息页面下方“加入进货单”，弹出提示框中“去结算”，进入“我的进货单”页面，选择“全选”，点击“我的进货单”页面中“结算”，打开页面后，在页面中填写收货人、地址、邮编、手机，点击页面中“确认收货信息”，打开页面后，点击页面中“提交订单”，跳转至支付页面，点击页面中右上方“找人代付”，打开页面后，输入好友的账户“*永健（159××××3162）”及验证码，点击页面中“请他付款”；回到“佛山市顺德区龙江镇勇吉五金店”店铺首页，点击首页上方“我的阿里”下方“已买到货品”，打开页面后，点击页面中“订单详情”打开页面。广东省广州市广州公证处公证上述取证过程，并打印上述相关网页页面作为该《公证书》的附件。

广东省广州市广州公证处作出的（2015）粤广广州第174892号《公证书》记载：2015年9月21日，一铭公司的委托代理人在公证员的现场监督下使用该公证处计算机，在百度首页搜索“××”，点击“百度一下”，搜索到相关结果页面，点击第三个搜索结果“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”，进入××网站首页，点击首页上方“供应商”，在搜索栏输入“勇吉五金店”，点击“搜索”，搜索到相关结果页面，点击第一个搜索结果“佛山市顺德区龙江镇勇吉五金店”店铺首页，点击店铺首页上方“公司档案”，打开页面后，点击页面中“认证信息”下方“其他证书类找照片（1张）”。广东省广州市广州公证处公证上述取证过程，并打印上述相关网页页面作为该《公证书》的附件。

广东省广州市广州公证处作出的（2015）粤广广州第188334号《公证书》记载：2015年10月20日，在公证员的现场监督下，一铭公司委托代理人吕捷宁在网购指定的收货地址—广东省广州市越秀区惠福西路212-214号德福大厦，在快递员面前签收了一件快递包裹，快递包裹上粘贴的详情单显示为“快捷快递”，运单编号为“536038000123”，收件地址为“广东省广州市越秀区惠福西路212-214号德福大厦”，收件人为“吕生”。随后，吕捷宁将其所取得的包裹交由随行公证员保管。公证员对包裹详情单、包裹外观及包裹内的商品进行拍照，随后重新包装并粘贴公证处封条。

广东省广州市广州公证处作出的（2015）粤广广州第191505号《公证书》记载：2015年10月22日，在公证员的现场监督下，一铭公司的委托代理人进行了以下操作：通过百度搜索进入“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”页面，进入××网站首页，点击首页左上方“请登录”，进入“1688”登陆页面，输入登录名“lvjiening1”及登录密码，点击“登录”进入“1688”网站页面，点击首页上方“我的阿里”下方“已买到货品”，进入“已买到货品页面”，点击页面中“确认收货”，进入“确认收货”页面，选择第二个“厂家直销新款网吧电脑椅网吧塑料扶手椅可躺椅子沙发网吧椅子”产品，输入“支付宝支付密码”，点击“确定”。广东省广州市广州公证处公证上述取证过程，并打印上述相关网页页面作为该《公证书》的附件。

一铭公司主张其为维权支出的合理费用共10000元，包括公证费用4110元，律师费15000元（其中一铭公司已支付前期5000元，余款10000元尚未支付），购买侵权产品费用350元。对于上述费用，一铭公司提交了公证费发票、律师委托合同及发票，（2015）粤广广州第191505号《公证书》等证明。因上述公证费、律师费及购买被诉侵权产品的费用，系在本案及（2015）粤知法专民初字第2308、2310号侵害外观设计专利权纠纷案共三案共同产生的费用，平均分摊，其中本案分摊律师费5000元、公证费1370元、购买被诉侵权产品的费用117元，合计6487元。

根据公证情况，可知勇吉五金店经营的网页中出现了被诉侵权产品的使用说明书，且该说明书上出现了一铭公司的注册商标，一铭公司提出勇吉五金店的该说明书与一铭公司制造产品的说明书一致，为此，一铭公司提交了相关产品的使用说明书、《公证书》中被诉侵权产品的说明书以及一铭公司的第7240525号注册商标予以证明。勇吉五金店当庭确认该说明书参考了一铭公司的说明书，在参考时没有删除一铭公司的商标标识。勇吉五金店当庭提出其庭前已删除了相关网页，一铭公司经庭后核实提出相关网页并未删除，一铭公司不确认勇吉五金店已停止在网上销售被诉侵权产品。

一铭公司当庭提交公证购买的被诉侵权产品实物，并认为被诉侵权产品具有一铭公司专利权利要求记载的全部技术特征，落入一铭公司专利保护范围。勇吉五金店认为被诉侵权设计与一铭公司专利的权利要求1、2、3、4、5、7、8、9的技术特征相同，但二者区别在于:一铭公司专利是两个扶手之间连接的后横杆，被诉侵权设计产品是两个脚架之间连接的后横杆；被诉侵权产品设计在两个脚架之间有一个前横杆，一铭公司专利没有,故被诉侵权设计没有落入一铭公司专利的保护范围。勇吉五金店还提出一铭公司应提交专利评估报告。

另查明，勇吉五金店为个体户，成立于2009年7月14日，资本数额是16800元，经营范围是零售五金配件。

勇吉五金店在庭审时，确认上述公证取证情况，确认其销售了被诉侵权产品，但否认生产了被诉侵权产品。

以上事实，有实用新型专利证书、专利实施独占许可合同、商标注册证、《公证书》、发票、《民事委托代理合同》、工商登记资料及一审法院庭审笔录等附卷为证。本院认为

一审法院认为：一铭公司是涉案专利的独占许可使用权人，其合法权利应受法律保护。本案争议的焦点为：一、被诉侵权产品是否为勇吉五金店生产、销售；二、被诉侵权产品是否落入一铭公司专利的保护范围；三、本案的民事责任承担问题。

一、关于勇吉五金店是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为

一铭公司认为勇吉五金店实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，而勇吉五金店对于其实施销售被诉侵权产品的行为予以确认，但否认被诉侵权产品为其所生产。一审法院认为，在经公证的勇吉五金店经营的网页上，勇吉五金店在宣传被诉侵权产品的图片中标注有“厂家直销”的字样，在同一网页的下方有“厂家直销品质保证”等宣传字样；勇吉五金店的经营范围虽然不包括生产、销售家具，但从公证其经营网页宣传的产品和经公证的销售行为可见，勇吉五金店并未在核定的经营范围内从事经营活动；勇吉五金店虽辩称被诉侵权产品并非其生产，但其当庭表示不能说明该产品的具体来源和提供者；在公证的勇吉五金店经营网页上，勇吉五金店展示产品的列表中的其他产品宣传图片也标注系厂家直销，综上应认定被诉侵权产品系勇吉五金店所生产、销售。

二、关于被诉侵权产品是否落入一铭公司专利的保护范围

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。经比对，认定本案被诉侵权产品的技术方案包含与一铭公司专利权利要求记载的全部技术特征等同的技术特征。

关于勇吉五金店提出被诉侵权产品的后横杆固定于脚架上，而一铭公司专利的后横杆固定于扶手上的问题。经查，被诉侵权产品的后横杆系通过脚架固定在扶手上，属于以与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，构成等同，故被诉侵权技术方案已落入一铭公司专利的保护范围。关于勇吉五金店提出被诉侵权设计的技术特征比一铭公司专利的技术特征增加一个起固定连接的横杆的技术特征的意见，一审法院认为，本案被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征等同的技术特征，已落入一铭公司专利的保护范围，至于被诉侵权产品的技术特征比一铭公司专利的技术特征增加一个起固定连接作用的横杆的技术特征，不影响法院对被诉侵权产品落入一铭公司专利保护范围的认定。

关于勇吉五金店提出一铭公司应提交专利评估报告的问题。经查，专利评估报告仅是专利侵权认定的参考，并非一铭公司必须提交的证据，且勇吉五金店在庭审中并未提出对抗一铭公司专利权利状态稳定性的证据，故对勇吉五金店该意见不予采纳。

三、关于本案民事责任承担问题

综上，勇吉五金店实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，且被诉侵权技术落入了一铭公司专利权的保护范围，勇吉五金店应承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。关于赔偿数额，一铭公司未能举证证明其损失或者勇吉五金店的获利，也未提供确定的专利许可使用费数额，法院将根据一铭公司的诉请，综合考虑案涉专利的类型、勇吉五金店侵权行为的性质和侵权的具体情节以及一铭公司在本案中为维权所支出的经分摊后确定的合理费用等因素，酌定勇吉五金店所承担的赔偿数额为人民币56487元。对一铭公司超出该金额范围的诉讼请求，依法不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条之规定，判决如下：一、勇吉五金店立即停止制造、销售侵害一铭公司的名称为“一种伸展式沙发”的实用新型专利权（专利号为ＺＬ20132049××××.8）的产品的行为，并销毁现有库存产品及专用生产模具；二、勇吉五金店应在判决生效之日起十日内,赔偿一铭公司经济损失以及合理费用共人民币56487元；三、驳回一铭公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1300元，由勇吉五金店负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审裁判结果

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。林斌系名称为“一种伸展式沙发”、专利号为ＺＬ20132049××××.8的实用新型专利权人，本专利目前处于有效状态，林斌与一铭公司签订《专利实施独占许可合同》，以独占许可的方式许可一铭公司实施本案专利，因此一铭公司的合法权益应受法律保护。根据上诉人勇吉五金店的上诉理由，本案二审当事人争议的焦点是：被诉侵权产品是否由勇吉五金店制造；二、一铭公司是否必须提交专利权评价报告；三、一审判决确定的赔偿数额是否太高。

一、关于被诉侵权产品是否由勇吉五金店制造的问题

本案证据证明，勇吉五金店在其网页宣传被诉侵权产品的图片中标注有“厂家直销”的字样，在同一网页的下方有“厂家直销品质保证”等宣传字样；在勇吉五金店网页展示产品列表中的其他产品宣传图片中也标注系厂家直销；勇吉五金店虽辩称被诉侵权产品并非其生产，但其一审庭审时当庭表示不能说明该产品的具体来源和提供者。综上，一审判决认定被诉侵权产品系勇吉五金店所生产，并无不当，本院予以维持。

二、关于一铭公司是否必须提交专利权评价报告的问题

《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”由此可见，专利权评价报告只是作为审理、处理专利侵权纠纷的证据，而不是作为专利权人或者利害关系人提起诉讼的前提条件。此外，勇吉五金店并没有提供任何证据证明一铭公司本案专利权处于不稳定状态。因此，勇吉五金店关于一铭公司没有提交专利权评价报告，本案专利权利状态稳定性应进一步查实的主张，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否太高的问题

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，一铭公司因被侵权所受到的实际损失以及勇吉五金店因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利权的类型、勇吉五金店侵权行为的性质和侵权的具体情节以及一铭公司在本案中为维权所支出的经分摊后确定的合理费用等因素，酌定勇吉五金店赔偿一铭公司经济损失和合理开支共计人民币56487元，并无不当，本院予以维持。勇吉五金店上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，勇吉五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1212.18元，由上诉人佛山市顺德区龙江镇勇吉五金店负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长王静

审判员邓燕辉

审判员郑颖裁判日期

二〇一七年六月十三日书记员

书记员简紫君