从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所 

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队

现行《商标法》（2019年修正）第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条也被称为《商标法》中的合法来源抗辩条款。

合法来源抗辩源自于民法中的善意第三人理论，旨在促进商品流通，降低交易成本，在满足一定的主客观情形时，为善意的销售者提供不承担赔偿责任的抗辩，鼓励权利人锁定、追诉真正的侵权人。根据2019年《最高人民法院知识产权法庭年度报告》：“合法来源抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩为最常见的抗辩事由，且提出合法来源抗辩的案件占比最大……”可见，合法来源抗辩制度是知识产权诉讼中较为重要的规定之一。

根据法律规定，合法来源抗辩的审查包括主观和客观两个方面：主观上，销售者应为善意，即不明知且不应知涉案商品为侵权商品；客观上，销售者应举证涉案商品由合法的渠道获得，即所售商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，并指明提供者。

从《商标法》第六十四条的字面意思看，适用“合法来源抗辩”的主体限定为商品销售者，但依据《商标法》第四条第二款的规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即《商标法》并没有排除合法来源抗辩条款适用于服务商标。但在理论和实践中，合法来源抗辩能否使用于服务商标存在争议，本文将主要通过判决梳理，对服务商标侵权诉讼中的合法来源抗辩的适用标准进行法律分析。

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 理论争议

从制度目的出发，有观点认为，合法来源抗辩的目的在于平衡物权和知识产权之间的冲突。在销售者进货时，上游主体作为物权的有权处分人与商标权的无权处分人的身份发生竞合，行为人善意地通过合法渠道进货、以合理的对价取得物权后，上游主体使用在商品上的商标不可避免地与商品一同发生转移，从而侵犯了权利人的商标权。从物权角度看，行为人系合法取得商品的所有权，对商品依法享有收益、处分的权能，因此，对于被诉侵权商品上的商标权保护需要通过合法来源抗辩规则予以调节。

但在服务活动中由于不存在物权的转移，商标往往通过“使用行为”在服务场所内发挥识别来源的作用，服务提供者作为侵权源头，从无到有地向消费者提供了服务，并不存在从他人那里合法“取得”服务，因此，无法适用“善意取得”理论，从而也不能适用合法来源抗辩规则。

对于上述理论，也有观点予以反驳。其认为，对于通过加盟等方式获得他人商标授权的服务，也存在着形式合法、销售者主观善意的可能，不能将此类情形一概拒于合法抗辩的范围之外。如在现实的商业活动中，存在着大量加盟商经过上游商标特许人的授权，向消费者提供服务的情形。如果特许人在授权时具有商标权利的外观、商标知名度不高、且行为人尽到了合理的注意义务后仍难以辨别其获得授权的商标是否侵犯了他人的权利，此时基于公平原则，不应过分加重行为人的注意义务。

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 实务观点：服务商标的使用通常难以区分“生产者”和“销售者”

实务中，法院判决服务销售者不能主张合法来源抗辩的原因主要来自于服务商标使用的特殊性。在商品商标侵权案件中，商品销售者并未参与生产这一环节，但服务商标的使用往往难以清晰区分生产者和销售者。如在天津市北辰区青光宝鸟眼镜店、晶华宝岛（北京）眼镜有限公司侵害商标权纠纷案【（2020）津民终495号】中，法院认为，依据第六十四条第二款的规定，合法来源抗辩适用于销售行为。青光宝鸟眼镜店在店铺门头处有“宝岛眼镜连锁”字样，店内墙面上亦装饰“宝岛眼镜连锁”字样，该行为属于商标使用行为，并非销售行为，青光宝鸟眼镜店的商标使用行为不能适用合法来源抗辩。

同样，在杭州绿茶餐饮管理有限公司与中山区绿茶餐厅侵犯商标权及不正当竞争纠纷【（2018）京73民终1875号】中，法院进一步指出，适用商标法第六十四条第二款的主体仅为侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商。本案中，中山绿茶餐厅在其经营的店铺门头、菜单、名片、网络推销等活动中突出使用涉案标识的行为，显然并非推销、展示侵权服务的渠道行为，而系主动生产、使用侵权服务的源头行为。

可见，由于服务商标的使用方式通常由销售者直接参与、决定，在此种情况下，销售者同时作为被诉侵权服务的生产、使用者，实务中一般认为其不符合“合法来源”抗辩适用的主体条件，除非销售者能够将销售行为和生产行为割裂开，并举证证明其并未实施“生产行为”。如在深圳美西西餐饮管理有限公司、赵锐侵害商标权纠纷【（2019）鲁06民终1067号】中，法院指出：本案中，被告制作、销售的被控侵权商品以及服务经营中所使用的标识皆来源于案外人，被告在被控产品的制作、销售和标识的使用上并不具有自主权，未展现出直接侵权的故意，在案外人已经向被告出示相关商标注册证以及营业执照、食品经营许可证等证明材料的情况下，可以认定被告作为普通经营者已经尽到了合理的注意和审查义务。因此，在原告未能提供证据证明被告主观上存在明知或应知侵权故意的情况下，本院认为被告主张的合法来源抗辩理由成立。

可见，事实上，服务商标侵权的合法来源抗辩与商品商标侵权并无区别，但考虑到服务商标的特殊性，其生产、使用和销售行为往往难以割裂开来，实践中才产生了合法来源抗辩不适用服务商标销售者的认识。

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适用“合法来源抗辩”的善意要件审查

在符合能够区分服务商标使用者的“生产行为”和“销售行为”的前提下，销售者是否善意往往是能否适用合法来源抗辩的关键因素。依据最高人民法院在【（2019）最高法知民终118号】案中的裁判观点：“如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合法，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定销售者合法来源抗辩成立。”即在销售者证明了合法来源后，主观过错应由原告予以证明，但在大部分情况下，通常由法院结合以下客观因素综合推定销售者是否构成“善意”。

其一，商标的知名程度。一般而言，权利商标的知名度越高，侵权人知晓该商标的可能性就越大，对权利商标所指向的服务的了解程度也越大。如在上海紫燕食品有限公司与句容市宝华镇苗氏卤菜店侵害商标权纠纷【（2019）苏11民初29号】中，法院认为，被告作为熟食食品行业的经营主体，对原告“紫燕”、“嘉州紫燕”、“紫燕百味鸡”等注册商标具有较高知名度的事实应系明知。

其二，行为人是否尽到了对授权合同的合理审查义务。销售者对服务商标支付的对价主要依据的是商标授权合同。一般而言，销售者需要提供服务来源方的初步权利证明，如相关的商标注册证以及营业执照、经营许可证等证明材料；结合涉及商标或品牌等知识产权的相关条款、商标知名度、授权价格予以判断是否尽到了合理的注意义务。

其三，行为人及其关联主体是否曾经因被诉行为或类似行为遭到过投诉、起诉。如在浙江淘宝网络有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司侵犯商标权纠纷案【（2011）沪一中民五（知）终字第40号】中，法院认为，衣念公司向淘宝公司发起过长期、大量的投诉，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的淘宝公司应知道卖家实施了侵犯衣念公司商标权的行为。且通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，除非确实知晓是侵权商品信息。故淘宝公司在多次删除杜某的商品信息并通知杜某被删除原因后，杜某并没有回应或提出申辩，据此应推定某宝公司完全知道杜某实施了销售侵权商品行为。

其四，行为人的规模及专业程度。销售者的认知能力通常会作为判断其是否明知侵权的因素之一。首先，如果行为人在商业链条中所处的层级较高、规模较大，甄别商标是否构成侵权的能力也会更强。其次，如果销售者作为某一行业中的专门经销商，甚至需要获取某种营业资质才可经营的情况下，相比于普通的销售者，具有更高的注意义务。如在李超民与劲霸男装（上海）有限公司侵害商标专用权纠纷【（2015）新民三终字第52号】中，法院认为李超民作为专门经营箱包的经营者，应当对品牌箱包的品质、价格有所了解，其对于所销售的皮包具有合理的注意义务。总  结

商标法上的合法来源抗辩条款来源于民法学中的善意第三人理论，旨在平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，其保护的是“善意”的中间销售者。依据《商标法》第四条第二款的规定，《商标法》第六十四条并未排除服务商标的适用，在能够明确区分服务销售者的“销售行为”和“生产行为”的情况下，行为人若能同时证明其并未实施“生产行为”、满足善意要件，并能证明合法来源的，就不能当然排除服务商标销售者适用合法来源抗辩条款。对于主观善意的证明应当结合商标知名度、合理审查义务、商标过往争议情况、行为人认知能力等客观因素综合判断。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队）