近期，《商标侵权判断标准》（以下简称《判断标准》）由国家知识产权局正式发布。在我国，对商标侵权行为的行政查处是商标保护的重要手段，《判断标准》在《商标法》、《商标法实施条例》及相关法律法规、部门规章的基础上，为统一商标行政执法提供了重要的可操作性规定。本文将就《判断标准》中的创新性规定，如商标使用行为、相同或近似商标比对的客体、商标混淆判断、辨认意见的证明力等内容进行解读。
01 对商标使用判断标准的细化

如何判断商标使用一直是理论界和实务界关注的问题，本次《判断标准》第三条至第七条对“商标法意义上的商标使用”进行了细化规定。第三条延续了《商标法》第四十八条对于商标使用的定义：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。”

在此基础上，《判断标准》第四条至第六条细化了商标用于“商品、商品包装、容器以及商品交易文书上”；“服务场所以及服务交易文书上”；以及“广告宣传、展览以及其他商业活动中”的具体表现形式。并在第七条中表明了商标使用的判断原则，即“判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。”结合商标使用“识别商品或服务来源“的目的，排除了仅为维持商标注册效力的象征性使用。

值得一提的是，在互联网的商业背景下，第六条第（三）项、第（四）项增加了商标在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序、二维码等载体上的使用。第（五）项则明确了在“店铺招牌、店堂装饰装潢上”也构成商标使用，结合《判断标准》第二十三条将企业名称中的字号突出使用，与他人注册商标相同的，或与他人注册商标近似容易导致混淆的，构成商标侵权的规定，解决了实践中被查处人以“店铺招牌使用的是企业字号”作为侵权抗辩的争议。
 02  明确商标相同或近似的比对客体

商标相同或近似的比较，是侵权判断的前提和基础。《判断标准》第十七条明确了“判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。”即排除了将涉嫌侵权商标与权利人的实际使用商标进行比对；以及将涉嫌侵权人的注册商标与权利人的注册商标进行比对的情况

上述规定间接督促了商标注册权人要依据《商标法》第五十六条，规范使用自己核准注册的商标。实践中，不少商标权人长期在市场中不规范地使用自己的注册商标，如对注册商标的构成元素、字体设计、组合结构进行重新调整，导致实际使用商标与核准注册商标具有较大差异。在这种情况下，依据《判断标准》第十七条的规定，商标权人很有可能会面临涉嫌侵权商标与注册商标被判断为不相同或不近似的风险，从而无法主张侵权行为成立。同时，第十七条也排除了涉嫌侵权人通过对其所获注册的商标进行重新改变的不规范使用，达到与市场环境下权利人的注册商标在视觉效果上相同或近似的效果。在这种情况下，应将涉嫌侵权商标的实际使用样式，与权利人的注册商标进行对比。
 03  将“混淆”作为商标侵权判断的必要条件

《判断标准》第十九条规定：“在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。”即在《商标法》第五十七条第（二）项的基础上，将“容易混淆”作为了商标侵权判断的必要条件。

实务中，对于近似商标、类似商品的判断是商标侵权判断的基础，但也存在法院认为：即使商标近似、商品类似，但如果没有混淆可能性，也无法构成商标侵权。如在东赤公司诉江苏省工商局关于“NATIVE”系列鞋子侵犯第4945623号“NATIVE CLUB”注册商标专用权一案中，法院认为：即便认定第10804961号商标与涉案注册商标构成近似，被控侵权鞋子商品上使用的标识与涉案注册商标容易导致混淆的证据也不足，从而不能判断商标侵权。

在判断混淆性可能时，法院主要依据了涉案注册商标的显著性与使用情况。法院认为涉案“NATIVE CLUB”注册商标是普通的文字商标，显著性并不强，而且单纯的英语文字商标对于中国普通消费者而言，其识别性和辨识度更弱一些。同时，涉案注册商标也没有任何知名度，虽然其核准注册的时间较早，但从现有证据来看，涉案注册商标的专用权人住商纺织品株式会社没有实际使用该商标……不会使消费者对被控侵权鞋子商品的来源产生误认，或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，最终判决被控侵权鞋子商品不会与涉案注册商标商品产生混淆。

而本次《判断标准》第二十一条中也采纳了这种观点，列举了五项判断商标混淆可能性的因素：分别为（一）商标的近似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三）注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意和认知程度。笔者认为，其中“商标的近似情况”和“商标或服务的类似情况”为基本的判断因素，相关公众的注意力和认知程度则需要结合商标的显著性和知名度、商品或服务的特定及使用方式判断。
04 

明确权利人书面辨认意见的证据效力

《判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。”

该条明确了权利人的辨认意见具有一定的证明效力，并限定商标权人的辨认事项及证明范围仅为“涉案商品是否为商标权利人生产或其许可生产的产品”，而不包括商品类似、商标近似的意见。此外，还规定了权利人应当对辨认意见承担法律责任，商标执法部门应当对辨认意见的主体资格和真实性进行审查，以增强辨认意见的客观性。

根据国家知识产权局保护司负责人对记者的答复：辨认意见不能单独作为认定商标侵权的依据，必须和其他涉案证据互相印证。同时，辨认意见应听取当事人的意见，若当事人有异议，执法机关应予以调查。根据调查结果，若有证明力更强的相反的证据证明不构成侵权，执法机关应当采纳。只有在涉案当事人不能提供相反证据推翻辨认意见的情况下，行政执法机关才可将辨认意见作为证据予以采纳。

（本文作者：盈科姚华律师 来源： LegalCompliance ）

虽然我国法律法规并未对“平行进口”进行明确规定，但商标平行进口行为在中国涉外司法实践中存在大量被认可的案例，本文旨在通过梳理近期的司法判决，归纳平行进口在我国的合法适用条件。

商标平行进口是指在国际贸易中，进口商未经本国商标所有人或商标使用权人许可，从境外进口经商标权人合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。商标平行进口的实质在于带有相同商标的产品系经权利人或实际控制人合法授权生产。

目前我国商标法对“平行进口”产品的定义和合法性尚无相关明确规定，亦无明确的禁止性规定，主要依赖于司法实践依据具体情形个案判断。随着全球化进程的加快，由跨境贸易而引发的知识产权方面的法律问题日益尖锐。平行进口的成因便在于自由贸易条件下的市场主体追求经济利益最大化。在生产成本、市场发展程度和汇率浮动等因素的影响下，不同地区的相同产品出现价差，刺激了市场主体向其他销售区域寻求低价产品进行销售，导致了平行进口的发生。

而商标平行进口的主要抗辩理由在于：权利人在商品首次售出后即在全球范围内失去对该商品上商标权的一切控制（国际权利用尽原则），进口商从进口国权利人或经其许可授权的他人手中购入商品后，再将该商品进口至进口国国内，商标权利人或进口国内该商标的使用人无权主张该进口产品上的商标专用权。

国际权利用尽原则的出现主要是为了防止商标权利人在全球范围内控制商品渠道，排除竞争，引发商品垄断；但也有观点认为平行进口侵害了外国经营者的全球定价权。虽然我国法律法规并未对“平行进口”进行明确规定，但商标平行进口行为在中国涉外司法实践中存在大量被认可的案例，本文旨在通过梳理近期的司法判决，归纳平行进口在我国的合法适用条件。1
平行进口合法性的前提——境内外商标权主体同一

平行进口合法性的前提是商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，此时不应再赋予其阻止他人进行“二次”销售的权利。但根据商标权的地域性原则，可能存在不同国家和地区商标权人不同或不完全相同的情形。如在“斐乐体育有限公司与阎寒侵害商标权纠纷案”（（2019）浙0110民初11696号）中，涉案商标与韩国Fila商标虽然最初源自同一权利人，但在不同的利益安排下，Fila在中国的商标权利与Fila在其他国家的权利已然分属不同主体，Fila中国商标并非由韩国斐乐公司控制。法院认为，韩国斐乐公司基于韩国的商标权利而在韩国投放的斐乐产品进入中国市场，不能构成斐乐公司（中国）涉案商标权利的用尽，不属于平行进口。

在“斐乐体育案”中，韩国斐乐公司生产的商品与斐乐公司生产的商品因不具有同源性，而被认定为分属于不同利益主体。但如果相关主体之间存在联合、合作、母子公司、授权等其他关系的情况下，根据商标权穷竭的利益平衡原则，在相关主体人已经获得对应回报时，应视为商标权人已经直接或间接地获得了相应的回报，即认可商标平行进口的合法性。2
平行进口商品的原样销售原则

原样销售原则是指在商标平行进口中，平行进口的商品使用原有商标，不存在改装、组装、更换包装、改变商标标识、改变商品名称等情况。这是因为，改变商标标识的行为可能会影响产品与原商标所有权人之间的来源识别关系，使消费者对产品的来源产生混淆，或使消费者对产品的质量、品质等产生怀疑，从而损害原商标权人声誉，构成《商标法》第五十七条第（五）项“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”侵犯注册商标专用权的行为。

如在“百威投资（中国）有限公司与温州市奇盟贸易有限公司侵害商标权纠纷案”（（2019）浙0206民初4638号）中，法院认为，被告奇盟公司在进口货物报关单中使用“科奥诺纳”作为产品中文名称和标识的行为侵害了“科罗娜”商标的专用权。本案权利人在中国市场销售啤酒时，将“科罗娜”商标与“CORONA”连用，使用“CORONA/科罗娜啤酒”作为商品名称，被告奇盟公司使用“科奥诺纳”标识的行为，虽未割裂商品与权利人的对应关系，但影响了百威公司及权利人商标使用策略，妨碍了原告对商标权的支配。

此外，在改变商标标识的行为中，值得讨论的是：未改变原有标识，只是增加了相关元素，如对英文商标标识加注中文标识，或添加副标贴等行为是否构成商标侵权？此时，需要根据实际情况具体分析，若添加元素仅是对原商品和商标关系的说明，或对原样销售行为的客观说明，未改变原商品与原商标之间的对应识别关系，且不存在被误认为与原商标权人存在品牌授权或商标法意义上的特定关系时，该行为不应被认定为商标侵权。

但如果英文商标所对应的中文标识在原英文商标的基础上发挥了第二印象的巩固性识别作用，即商标性作用，且属于不同权利人，则可能构成侵权。如在“俞军与莆田市瑞升贸易发展有限公司、晋江市金柏源酒业商行侵害商标权纠纷案”（（2014）闽民终字第914号）中，原告俞军是 “奥丁格” 中文商标的所有权人，该商标的核定使用商品为包括啤酒在内的第32类。俞军将该商标授权许可深圳市永盛泰商贸有限公司（下称永盛泰公司）使用。永盛泰公司系德国奥丁格国际酿酒公司在中国境内的唯一授权进口经销商。永盛泰公司在国内进行产品宣传时所使用的该啤酒品名均为“奥丁格啤酒”。被告莆田市瑞升贸易发展有限公司（下称瑞升公司）从荷兰进口了1872箱由奥丁格国际酿酒公司生产的啤酒。瑞升公司所销售的上述啤酒瓶身加贴有中文标贴，商品品名为“奥丁格啤酒”。俞某向法院提起诉讼，其认为，被告在销售的进口啤酒产品上使用了与“奥丁格”商标完全相同的标识作为商品名称，已经构成商标侵权。二审法院认为，原告的“奥丁格”中文商标经使用宣传已经具有一定的知名度。被告在其进口的啤酒产品上加贴中文标签虽无不当，但使用“奥丁格”文字没有合理理由，主观上具有搭便车故意，客观上易造成消费者误认，挤占原告市场份额，构成商标侵权。即进口商标加贴中文标识应该合理避让他人的注册商标专用权。3
平行进口不应损害商标权利人的商誉

从商标的保障功能看，商标法是协调商标权人私人利益和社会公众利益之间的法律，其立法宗旨是确保商标识别商品或服务的来源，而非仅仅保护商标本身。侵害商标权的行为与商标的功能有直接关联，不损害商标功能的行为，一般不构成侵害商标权行为。传统商标的功能一为识别功能，即区分商品或服务来源；二为质量保障功能，即商标向消费者传递的信息为使用相同商标的商品或服务具有同样质量。

在平行进口案件中，二手商品的销售涉及商标的质量保障功能，进而可能造成对商标权人商誉的损害。在通常情况下，平行进口的商品均为原装新品，但在特殊情况下，当标识相关商标的产品质量存在问题时，商标权人一方面可能遭致商品质量低下的负面评价，另一方面还存在承担赔偿责任的风险。因而，平行进口的二手商品应明确标注产品生产、首次销售、质保等时间，以及维修、组装情况等商品基本信息，以保证消费者的知情权以及原商标权人声誉。

同时，平行进口商品在推广过程中对原商标的使用，不能产生替代品牌授权的效果，对涉案商标进行突出使用，否则不仅会构成商标侵权，还有可能构成不正当竞争。如在“维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海锦天服饰有限公司商标侵权和不正当竞争案”中（（2012）沪二中民五（知）初字第86号），被告没有证据证明自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，存在虚构事实以引人误解的主观恶意，实施了虚假宣传的客观行为，法院认定其构成不正当竞争。
结语

总体而言，平行进口与国家经济和公共政策紧密相连。我国坚持对外开放的基本国策，积极促进“一带一路”国际合作，追求贸易合作和畅通，保障合法商品和服务的流通自由。因此，为更好地平衡商标权人、经销商、其他经营者、一般消费者，以及国家公共政策等多个因素之间的关系，若商品来源于商标权人，商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，且不会使消费者对商品来源产生混淆、不会侵犯商标权人的商誉，则不应再赋予其阻止他人进行“二次”销售的权利。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队 来源： LegalCompliance ）

2013年，我国《商标法》第六十三条首次规定了商标侵权的惩罚性赔偿条款。“惩罚性赔偿”是由法院所作出的超出实际损害数额的赔偿，其目的在于通过重罚惩戒恶性侵权者、震慑其他潜在侵权者。通过分析“惩罚性赔偿”的内容可知，“惩罚性赔偿”主要适用于侵权人主观上“恶意”，且“情节严重”的情形。但目前的相关法律、司法解释和行政法规尚未对《商标法》第六十三条中的“恶意”与“情节严重”作出明确规定。近期，上海市高级人民法院发布了2020年第二批参考性案例，其中第95号案例“永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案（(2018)沪0115民初53351号）”对于侵权人的“恶意”与“情节严重”给出了指导性裁判。

2013年，我国《商标法》首次规定了商标侵权的惩罚性赔偿条款——《商标法》第六十三条，其第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

此后，在2019年《商标法》的修订中，第六十三条“惩罚性赔偿”的倍数由“一倍以上三倍以下”改为了“一倍以上五倍以下”，最高判赔额也由三百万元改为了五百万元，提高了对于商标权人的赔偿数额。“惩罚性赔偿”是由法院所作出的超出实际损害数额的赔偿，其目的在于通过重罚惩戒恶性侵权者、震慑其他潜在侵权者。

通过分析“惩罚性赔偿”的内容可知，“惩罚性赔偿”主要适用于侵权人主观上“恶意”，且“情节严重”的情形。但目前的相关法律、司法解释和行政法规尚未对《商标法》第六十三条中的“恶意”与“情节严重”作出明确规定。近期，上海市高级人民法院发布了2020年第二批参考性案例，其中第95号案例“永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案（(2018)沪0115民初53351号）”对于侵权人的“恶意”与“情节严重”给出了指导性裁判。

案例：永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案（(2018)沪0115民初53351号）

判决要点：

商标侵权惩罚性赔偿适用于侵权人恶意侵权且情节严重的情形。认定“恶意”可以考虑侵权行为人攀附被侵权人商誉的主观意图，如侵权标识与权利商标的近似程度、使用产品的类似程度、标识位置等；以及是否存在重复侵权行为、违反诚信原则。认定“情节严重”可考虑侵权行为的性质、地域范围、销售规模、侵权后果等因素。

认定赔偿基数可根据侵权商品销售量与侵权商品单位利润乘积计算的侵权获利确定，其中侵权商品销售量可根据侵权人的商品宣传内容确定，侵权商品单位利润可根据侵权人自认确定。认定赔偿倍数可根据侵权人的恶意程度、侵权情节的严重程度确定。法院在侵权人拒绝履行证据披露义务构成举证妨碍的情形下，可依据举证推定原则，综合权利人提交证据的证明效力确定赔偿额。

基本案情：

原告平衡身体公司主要从事运动器材的生产销售、健身课程的推广，系 “MOTR”商标的注册人，该商标核定使用于第28类“锻炼身体肌肉器械、体操器械、手动操作的健身器材(锻炼身体器械)、用于瑜伽和体育健身活动的弹力带”等商品上。通过与国内健身器材销售商及健身机构合作的方式进行产品的推广和销售，原告涉案普拉提滚筒产品及产品宣传册上均标有“MOTR”标识和“balanced body”标识。

被告永康一恋运动器材有限公司主要经营范围包括运动器材及配件制造。2017年11月11日，原告代理人在被告工厂处购买了一款普拉提滚筒产品。该产品及产品手册封面、培训视频等多处标注“MOTR”标识和“balanced body”字样。经原告调查发现，永康一恋公司还通过微信商城、微信朋友圈等方式销售上述产品，并于2018年3月在“第五届中国（上海）国际健身、康体休闲展览会”上进行展销。

此前，被告曾因生产出口西班牙的一款产品涉嫌侵犯原告的欧盟商标而于2012年与原告签署和解协议，被告明确承诺不再实施侵犯平衡身体公司知识产权的行为。平衡身体公司认为被告在明知其商标及知名度的情况下实施重复侵权行为，系对平衡身体公司注册商标专用权的恶意侵害，故主张适用惩罚性赔偿，要求永康一恋公司停止侵权并赔偿包括合理支出在内的经济损失共计人民币300万元。

被告辩称：1. “MOTR”标识系涉案普拉提滚筒产品的通用名称，市场已存在多家同业竞争者生产以涉案商标为名称的产品，被告使用该标识属于正当使用行为。涉案“MOTR”商标为“movement on the roller”的英文字母缩写，因其产品使用方式符合“在滚轮上的运动”的中文含义，涉案商标属于对产品功能、用途的描述，不具有显著性。2. 原告在国内未以盈利为目的而使用涉案商标，涉案商标无法与原告之间建立唯一对应的关系。3. 被告公司经营规模小，接触涉案商标的时间短，系根据用户需求购买零部件进行组装，加之涉案产品受众范围小，不存在大量生产、销售的行为。

裁判结果：

上海市浦东新区人民法院于2019年9月6日作出（2018）沪0115民初53351号民事判决：一、永康一恋公司于判决生效之日起立即停止实施侵害平衡身体公司第17787572号注册商标专用权的行为；二、永康一恋公司于判决生效之日起十日内赔偿平衡身体公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币300万元。判决后，双方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由：

关于争议焦点一：被控侵权行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害。法院认为，被告制造并销售的普拉提滚筒产品，与原告注册商标核定使用的商品相同。被告在上述产品及产品手册等处使用的“MOTR”文字标识与原告主张权利的“MOTR”注册商标比对，二者的文字构成、排列顺序完全相同，构成相同商标。被告对“MOTR”标识的使用行为属于在同一种商品上使用与注册商标相同的标识的行为，侵犯了原告的注册商标专用权。

对于被告辩称“MOTR”标识为涉案普拉提滚筒产品的通用名称，未提供任何证据予以证实，故本院对该抗辩意见不予采纳。此外，被告还抗辩称“MOTR”商标属于对涉案产品功能、用途的描述，不具有显著性，对此本院难以认同。涉案“MOTR”商标为臆造词，其本身作为商标具有较强的显著性，且经过原告及其合作商家的持续使用和广泛宣传，已经能与原告之间建立唯一对应的关系。

关于争议焦点二：赔偿数额的确定。法院认为：根据《商标法》（2013年修订）第六十三条第一款“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”的规定，原告的赔偿请求有事实和法律依据，应予支持。具体理由如下：

第一，被告使用的侵权标识与原告的权利商标标识完全相同，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿原告商标及产品的行为足见被告侵犯原告商标权、攀附原告商誉的主观意图明显。

第二，被告早在2011年已因出口西班牙的产品涉嫌侵权而被原告发函警告，并最终与原告签署和解协议，被告承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的工业产权的活动，但时隔几年之后，被告被再次发现生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。被告此种不信守承诺、无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重。

第三，被告在2016年的销售总额已达800余万元，被告通过微信商城、微信朋友圈、工厂、展览会等线上、线下多种渠道进行侵权产品的推广和销售，产品被售往厦门等省市，可见被告的生产经营规模较大、产品销售渠道多、涉及地域范围广，侵权行为影响较大。

第四，被告的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还存在脱胶的质量问题，会使得消费者误购并误认为原告的产品存在质量问题，会给原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。

综上，本院认为，被告的主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对被告的惩罚力度，在本案中确定三倍的惩罚性赔偿比例。

赔偿基数的计算，根据产品单位利润=产品售价-产品成本，可以计算得出侵权产品的单位利润在678元-930元之间。再根据侵权获利=侵权产品销售量*产品单位利润，可以推算出被告对侵权产品的获利至少在101.7万元-139.5万元之间。现有证据能够估算出被告的侵权获利范围，但为进一步查明侵权产品的销售获利精确数额，法院责令被告提交有关销售数据、财务账册和原始凭证，但被告拒绝提交，其行为已构成举证妨碍。根据《商标法》第六十三条第二款规定，在原告已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被告掌握的情况下，被告不提供账簿、资料的，法院可以参考原告的主张和提供的证据判定赔偿数额，故在被告未提供其他证据的情况下，本院认定被告的侵权获利在101.7万元-139.5万元之间。

（本文作者：盈科上海姚华、张乐律师）

8月4日，广东省高级人民法院对章某诉网易著作权许可使用合同及垄断纠纷案作出终审判决，认定网易公司在相关市场内不具有市场支配地位，不具有排除限制竞争的市场能力，依法驳回上诉人所有诉讼请求，维持原判。 网易公司是网络游戏《梦幻西游2》的著作权人，章某是该游戏的玩家。数据显示，该游戏拥有超2亿注册玩家，历史最高同时在线人数达271万人。网易公司在《梦幻西游2》的游戏拆封协议中约定，未经网易书面同意，用户不得公开展示和播放本产品的全部或部分内容。章某主张网易公司提供的涉案格式条款是以协议的形式，限定章某只能与网易公司进行《梦幻西游2》直播授权的直播平台进行交易，亦属于在交易时对章某附加了不合理交易条件的行为，属于反垄断法第十七条第一款第四、五项禁止的行为。

案件：章某与广州网易计算机系统有限公司著作权许可使用合同及垄断纠纷案（2018）粤民终712号

争议焦点：涉案条款规定的内容是否符合反垄断法第十七条第一款第四、五项规定的情形，属于滥用市场支配地位中的限定交易行为。 

法条链接：反垄断法第十七条第一款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件……” 以上条款属于强制性规定，且如果违反该规定的合同条款继续有效的话，将限制市场的充分、公平竞争，损害社会公共利益，因此，一审法院认定该规定属于效力性强制性规定、违反该规定的合同条款无效并无不当，双方争议焦点在于，诉争条款是否违反了该两项规定。

 判决要点：首先，反垄断法旨在维护市场的自由竞争，并不禁止经营者具有市场支配地位，而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为。一审法院认为：涉案条款是否属于限定交易协议，须审查合同内容是否约定了排他性义务。排他性义务主要是指经营者在交易时，通过协议强加给交易相对人排他选择交易对象的义务，即经营者与交易相对人之间达成独家购买或者独家销售的协议。本案双方达成协议的主要内容为网络游戏服务。合同约定，网易公司授权许可游戏个人用户将《梦幻西游2》软件安装在个人使用的联网计算机或者移动设备上，并以指定的方式运行该游戏软件的一份副本并享受网易公司提供的服务，上述约定并不包括授权游戏直播的内容。而就网络游戏服务而言，并无证据表明网易公司限定网络游戏用户只能与其或其指定的经营者交易而不能与其他网络游戏经营者进行交易。 其次，反垄断法第十七条第一款第四项中所规定的“限定”，是指对交易对象的排他限定。而本案涉案条款中的约定，并非对网易公司提供的网络游戏服务市场竞争者的排他限定，而是对网络游戏交易合同条件的约定，故就本案《用户协议》合同内容而言，涉案第6.2.2条款的约定不属于“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的情形，不属于限定交易行为。 反垄断法第十二条第二款规定，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”因此，相关市场应为网络游戏市场，而不是网络游戏直播市场。章某认为诉争条款在网络游戏相关市场属于垄断行为即构成在网络游戏直播市场的垄断行为的意见不能成立。 在相关市场的确定问题上，双方另有争议：除了《梦幻西游2》之外的其他网络游戏服务市场应否纳入本案相关商品市场范围。对此，二审法院指出：反垄断法上的相关商品市场，是根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有紧密替代关系的一组或者一类商品或服务所构成的市场。相关商品市场内的商品表现出较强的竞争关系，为经营者进行竞争的商品范围。相关商品市场范围主要取决于商品的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场存在需求者认为具有较强替代关系的商品，因此，界定相关商品市场主要从需求者角度进行需求替代分析，辅之以从经营者角度进行供给替代分析。 二审法院通过分析《梦幻西游2》的商品特性和用途、定价、锁定效应、及网络游戏之间的可替代性调查，认为《梦幻西游2》并未形成区别于其他网络游戏的独立市场，不同类型的网络游戏之间具有紧密替代关系，本案的相关商品市场为网络游戏服务市场，进而认定本案现有证据并不足以证明网易公司具有市场支配地位。 第三，涉案条款是否属于反垄断法第十七条第一款第五项规定中的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的情形。本案并不涉及搭售商品的问题，而是否属于在交易时附加其他不合理交易条件的问题。关于《梦幻西游2》的《用户协议》系网易公司知识产权权利的行使，本案当事人双方并无争议，而对于上述权利行使的范围和合理性存在争议。根据反垄断法第五十五条的规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除限制竞争的行为，适用本法。” 一审法院认为，作品的知识产权是依据著作权法享有的独占权利，权利人在许可协议中附加一定的限制性条件，亦为法律所允许。网易公司作为《梦幻西游2》相应的著作权人，享有使用作品的权利，有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏，故其在涉案条款中附加条件的约定具有正当性和合理性。因此，章某的该项主张一审法院不予支持。 二审法院在此基础上进一步分析了网络游戏直播是否属于公众合理使用的问题。指出“合理使用”的判断需在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。本案中争议的游戏直播行为不属于我国现行著作权法第二十二条明文规定的任何一种权利限制情形。从合理使用制度的实质考察个人用户的直播行为，《梦幻西游2》系网易公司及其关联公司耗费巨资研发的文化娱乐产品，直播主要呈现内容是游戏整体画面，游戏整体画面占据直播画面的主要篇幅，对游戏画面内容是完全呈现。因此，直播对游戏画面的使用是实质性使用，并非少量游戏画面实质内容的使用。且章某直播游戏时，直播观众可以通过购买直播平台中的虚拟道具、礼物等方式与章某进行互动，使得直播具有了营利性质，背离《用户协议》约定的消费目的。 网络游戏直播市场是随着游戏本身市场成熟、网络传播技术发展、玩家（观众）为内容付费习惯形成而逐渐兴起的游戏衍生市场，属于权利人的潜在市场。网易公司通过《用户协议》等声明保留与游戏直播相关的权利，表明网易公司作为游戏著作权人将游戏直播市场视为潜在市场，有随着技术和市场发展进一步拓宽作品盈利方式的合理期待。一般而言，合理使用行为应该排除在著作权人的现有市场和潜在市场之外，或者局限在某些对于著作权人来说无法形成相当经济利益的市场领域。

而游戏直播产生了大量经济利益，这对游戏著作权人来说并非可有可无的市场领域。 对于章某上诉称游戏直播构成对原作品的“转换性使用”，属于合理使用。二审法院认为，从游戏直播行为对游戏整体画面的使用目的来看，确实具有一定的转换性，但是一方面，“转换性使用”并非我国法律对著作权利限制的情形之一，另一方面，并非所有具有转换性的使用行为都应认定为合理使用。构成合理使用的转换性程度应当达到一定高度，即受众关注点主要在于对作品转换性使用所产生的价值、功能或性质，而非作品本身的文学、艺术价值，这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，对著作权人利益损害越小，则认定构成合理使用的可能性越高。

本案中，《梦幻西游2》是一款具有复杂故事情节的角色扮演类网络游戏，相对于侧重策略技巧的竞技类游戏或卡牌类游戏来说，其对受众的吸引力在相当程度上依赖于游戏整体画面的视听表达，玩家在游玩体验的同时也在欣赏着由各种视听元素有机组合的游戏画面美感及其呈现的故事情节。《梦幻西游2》整体游戏画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，而是以另外一种表现手法得以实现。游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。一般游戏直播具有明显的商业性、竞争性使用性质，即使其使用目的存在转换性，在程度上并不占主导地位，不足以成为对著作权人权利限制的充分理由。 最终，二审法院判决涉案《用户协议》为著作权许可使用协议，诉争6.2.2条款应属网易公司在法律界限范围内行使知识产权的行为，不适用反垄断法调整。且经查，网易公司在《梦幻西游2》所属相关市场即中国大陆网络游戏服务市场并无市场支配地位，网易公司亦不具备滥用市场支配地位限定交易的前提。诉争合同条款并未违反《反垄断法》第十七条第一款第四、五项的规定。章某关于该条款应无效的上诉理由不成立，本院不予支持。

（文章来源：盈科上海 LegalCompliance ）

随着视频处理、图像处理技术的迅猛发展，“水印”成为了标志第一作者、凸显来源的首选方法。那么，以“水印”为主体注册商标“水印宝”是否能获准注册呢？

案情简介

北京某科技有限公司（下称原告）提出“水印宝”商标（下称诉争商标）的注册申请，指定使用在“已录制的计算机程序;电子出版物（可下载）;可下载的影像文件”等第9类商品上，被商标局和国知局以诉争商标缺乏显著性为由予以驳回。

原告不服，遂向北京知识产权法院提起诉讼。

-02-

法院认为

法院经审理认为，诉争商标系纯文字商标“水印宝”，使用在指定的商品上，其含义是显而易见的，即具有加水印或去水印功能的宝贝。

该文字标志直接表示了商品的功能、用途等特点，而不易被相关公众视为商标，难以起到识别商品来源的作用，缺乏固有显著性。

此外，原告提供的证据不足以证明诉争商标在指定使用的商品上经使用达到必要的知名度，足以使其产生识别商品来源的意义，故诉争商标亦未通过使用获得显著特征。

综上，被诉决定认为诉争商标违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定并无不当。

-03-

法律分析

企业将其产品中容易被相关公众知晓且注意的元素申请为商标，的确在一方面起到了商标的宣传及引流作用，但是切记要注意可能陷入相关公众无法将其作为商标认知的情况，这样的话该标志原则上不具有显著性，不能作为商标注册。

我们可以从本案的审判思路来看商标显著性的认定方法。

1

“水印宝”是否具有固有显著性

标志是否具有固有显著性是判断的第一步。

标志能否被作为商品认知要从相关公众的角度出发，本案中，诉争商标指定使用在第9类“已录制的计算机程序;电子出版物（可下载）;可下载的影像文件”等商品上，其相关公众是与此类商品有关的消费者或营销有密切关系的其他经营者。

从上述主体的普遍认知水平及认知能力出发，能很轻易的识别出“水印”一词并理解商标含义，即具有加水印或去水印功能的宝贝。

这样的情况下，相关公众很容易了解到商品的功能、用途等特点，而不易被相关公众视为商标，难以起到识别商品来源的作用，缺乏固有显著性。

2

“水印宝”是否通过使用获得显著性

缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将其作为商标标识识别，则可以认定该标志在这一商品或服务上通过使用获得了显著性，可以作为商标予以注册。

本案中，原告提供的证据不足以证明诉争商标在指定使用的商品上经使用达到必要的知名度，足以使其产生识别商品来源的意义，故诉争商标亦未通过使用获得显著特征。

-04-

法官提示

在企业的生产经营中，尤其是专攻某项领域、某种技术的企业，在申请商标时都希望通过宣传自身实际经营相关的优势领域达到商标宣传的效果。

但是，在这种情况下，如果这些领域或技术都是相关公众耳熟能详的，那么相关公众往往不能将这些标志视为企业商标认知。所以，企业在为商标命名时，一定不能只为了凸显产品或技术，而忽视了商标自身显著性的特点。

（文章来源：知产北京 作者：庞学硕）

何为地理商标

    相信大家对“西湖龙井”、“山西老陈醋”、“阿克苏苹果”、“五常大米”等这些品牌的产品并不陌生，在这些商标中都包含有地理位置的名称，这在商标法中称之为“地理标志”。根据我国《商标法》的规定，地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。

    《商标法》第十六条规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，如果已经善意取得注册的地理标志继续有效。所谓的“地理标志”是就是指标示某商品来源于某个地区，该商品的特定质量、信誉或者其他的特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

     那么作为地理标志形式存在的商标与普通的商标又有什么关系，两者之间有什么不同呢？

02相同点

   相同点：地理标志作为商标的一个种类，被规定在《商标法》中，它与普通的商标一样，都可以起到将自己提供的商品或者是服务与其他市场主体提供的商品或服务区分开来的固定作用，即都是表示商品来源的专用标记。

03不同点

    地理标志又不完全等同于普通的商标，两者之间有着明显的不同之处：

    第一，两者所表示的基本寓意不同。普通的商标表示的含义是商标权人所提供的商品或者服务出自于哪个具体的生产者；而地理标志所表示的是商品来源于哪个具体的地区，并非是具体的主体。

    第二，两者的构成要素所发挥的作用不同。若普通商标的构成要素不能直接表述相关产品的产地、原材料、功能或用途的，则该商标不再具有显著性；而地理标志就是需要直接以构成要素中的地理名称或者符号来说明相关产品的地理来源。

    第三，两者的权利主体不同。享有普通商标的专用权的主体是单一的主体，包括单一的自然人、法人或者是其他的组织；而地理商标的权利人仅仅为特定领域内的生产经营者。

    第四，在商标是否可以转让方面也不同。普通商标的权利人在满足条件的情况下可以将其拥有的权利进行转让，其商标专用权人可以自主决定是否允许他人使用其商标；而地理标志的所有人并不能直接将其专用权转让，并且地理标志的所有人不能禁止达到其标准的其他人正当使用其地理标志。

    第五，两者在构成要素的客观真实性也有不同要求。地理商标的核心要素是客观存在的“地理名称”，而非臆造、虚构的词汇，因此对于使用地理标志的商品，必须来源于该地。而普通的商标的构成要素完全可以是商标权人臆造词汇，经过商标专用权人自主创造所得，构成要素的内容并不需要客观真实的存在。

   可见，以地理标志形式存在的商标与普通的商标既有相同之处又有不同之处，这两者间的关系您清楚了吗？

（本文作者：盈科董园园律师）

我国《电子商务法》于2019年1月1日实施以来，作为我国最大电商平台所在地的浙江省高级人民法院知产庭，于2019年12月23日发布了《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）。

这是一个有关电商平台知识产权的司法审判指导性文件，对电商平台知识产权的管辖问题也作了明确的规定。现结合该《审理指南》的相关规定，同时结合我国现行的法律法规，对我国电商平台知识产权案件的管辖问题作一个梳理。01知识产权案件管辖的一般规定

1.从地域管辖来看

（1） 我国《民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这是知识产权侵权纠纷中最基本的管辖原则。

（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二十四条规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

2.从级别管辖来看

根据2010年2月1日起施行的《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》和2019年5月1日开始实施的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》规定：

（1）高级人民法院管辖诉讼标的额50亿元（人民币）以上（包含本数）或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

（2）中级人民法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限原则上为50亿元（人民币）；

（3）经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件，以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件，具体标准由有关高级人民法院自行确定并报最高人民法院批准。

（4）根据《最高人民法院关于同意指定湖南省长沙市岳麓区人民法院、天心区人民法院、长沙县人民法院管辖部分知识产权纠纷案件的批复》（2019年4月17日），同意指定：

湖南省长沙市岳麓区人民法院管辖发生在湖南省长沙市岳麓区、望城区、宁乡市辖区内的第一审一般知识产权民事、行政案件，第一审知识产权刑事案件；

湖南省长沙市天心区人民法院管辖发生在湖南省长沙市天心区、芙蓉区、雨花区辖区内的第一审一般知识产权民事、行政案件，第一审知识产权刑事案件；

湖南省长沙市长沙县人民法院管辖发生在湖南省长沙市长沙县、开福区、浏阳市辖区内的第一审一般知识产权民事、行政案件，第一审知识产权刑事案件；

（5）长沙知识产权法庭管辖以下知识产权案件：发生在湖南省辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件；不服长沙市辖区内基层人民法院审理的第一审一般知识产权民事、行政案件的上诉案件；不服长沙市辖区内基层人民法院审理的第一审知识产权刑事案件的上诉案件。02信息网络经营活动案件管辖的相关规定

根据我国《电子商务法》第二条的规定，本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。《民诉法解释》则有两条有关信息网络案件的特殊规定：

（1）《民诉法解释》第20条，以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

那么这条是否可以适用于知识产权侵权案件呢？

如果可以适用这条，由于收货地可以由权利人自行选择，也就意味着权利人可以通过设置收货地而较为自由的选择管辖法院。对于这一点，多地法院已经判决予以了否定，即电商知识产权侵权案件，不能以网购收货地确定地域管辖。

《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第5条对这个问题作出了明确回答，即在知识产权侵权案件中，原告通过电商平台购买被诉侵权产品的，网购收货地既非合同履行地，也非侵权行为地，故不应以网购收货地确定地域管辖。

（2）《民诉法解释》第25条，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

结合民诉解释第24条、民事诉讼法第28条，被侵权人住所地可以作为侵权行为地确定地域管辖。被侵权人住所地一般情况下就是原告住所地，该条的适用实质上使得原告可以在其住所地法院提出诉讼。

那么这条是否可以适用于电商知识产权侵权案件呢？

争议的核心在于，通过电商平台销售侵权产品的行为是否属于“信息网络侵权行为”。

有一种观点认为，第25条所称的“信息网络侵权行为”是指以发布信息的方式直接侵犯他人权益的行为，主要是侵犯信息网络传播权和人身权的行为，并非与网络有关的侵权行为都属于信息网络侵权行为。因此，通过电商平台销售侵权产品的行为并不属于“信息网络侵权行为”，从而不能根据该条的规定以被侵权人的住所地即原告所在地作为管辖地。

《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》第6条也对这个问题作出了明确规定，即通过电商平台销售侵权产品的行为，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第25条规定的“信息网络侵权行为”，不应以被侵权人住所地确定地域管辖。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

2019年1月1日正式实施的《电子商务法》从立法的角度细化了“通知-移除”规则在电商领域的适用。

2019年12月23日浙江高院发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审查指南》）中关于“通知-移除”规则内容，从司法实践的角度对这一原则做出了具体的规定。1什么是“通知-移除”规则？

“通知-移除”规则，也称为“避风港原则”，源于1998年美国制定的“DMCA 法案”（数字千年版权法案），因为随着互联网技术的发展，网络服务提供者没有足够的能力对上传于其服务器的作品逐一进行著作权严格审查，所以法律决定采用“通知+移除”规则作为替代办法。这种规则被形象地称为网络服务提供者免责的“避风港”。

它的基本内涵是，知识产权权利人若发现电子商务平台上存在侵害其知识产权的行为，可以通过“通知—移除”的救济途径，向电子商务平台发送侵权通知，要求电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，及时制止侵权行为。

“通知-移除”规则这一救济模式在我国最早见于《信息网络传播权保护条例》，该条例第14至17条对“通知-移除”作了明确规定，但其仅为著作权领域的维权依据。直到2009年，《侵权责任法》的出台，在第36条对该规则进行了明确规定，才使得在商标、专利等领域适用“通知-移除”规则提供了明确的法律依据。

“红旗原则”是“避风港原则”适用的例外。“红旗原则”的含义是，如果侵犯网络知识产权侵权的事实是显而易见的，明显得像红旗一样飘舞，则网络服务提供者不能再借用“避风港原则”来免责。《侵权责任法》第36条规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在司法实践中，法庭极少判定电商平台承担连带侵权责任。2对“通知”有什么样的要求？

1.该规则中的“通知”涉及到两种通知，即“通知”和“反通知”。

“通知”是知识产权权利人向电商平台经营者发出，即根据《电子商务法》第42条第1款的规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，通知应当包括构成侵权的初步证据。

《民法典》也对通知行为作出了规定，即第1195条第1款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

“反通知”是电商平台内的经营者是针对权利人的“通知”向平台经营者发出的“声明”，即根据《中华人民共和国电子商务法》第43条第1款的规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

《民法典》第1196条第1款规定，网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

2.根据《审理指南》第8条规定，知识产权权利人发出的“通知”应当包括以下几方面内容：（1）知识产权权利人（及委托代理人）的身份资料和联系方式等；（2）能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址；（3）构成侵权的初步证据，包括权属证据和侵权成立的证据。

3.根据《审理指南》第9条规定，平台内经营者提交的“反通知”应当包括以下几方面内容：（1）反通知人的姓名（名称）、联系方式等主体信息；（2）要求终止必要措施的产品、服务或内容的网址；（3）不构成侵权的初步证据。

4.根据《审理指南》第10条规定，通知和反通知均应以书面形式发送，通知人和反通知人应当分别对通知和反通知的真实性负责。

5.根据《审理指南》第11条第1款的规定，电商平台经营者可以在法律规定的框架内，根据自身审查需要、知识产权的权利类型、产业发展的实际情况等因素，对通知和反通知的具体要求进行明确和细化，并以合理方式予以公示。

6.根据《审理指南》第12条规定，电商平台经营者提出的通知和反通知要求不能对当事人依法维权设置不合理的条件或者障碍，例如规定与通知和反通知内容无关的额外条件，或者对初步证据提出过高要求。

7.根据《审理指南》第11条第2款的规定，对于涉及专利的通知，电商平台经营者可以要求知识产权权利人提供侵权比对说明；涉及外观设计和实用新型专利的，还可以要求其提供专利权评价报告（或无效宣告请求审查决定书）。

在对专利侵权通知的要求方面予以特别规定，第一个原因是，专利侵权的判定较为复杂，平台很难认定是否存在专利侵权的事实，所以审理指南提出平台可以要求权利人提供侵权对比说明。第二个原因是，外观设计专利和实用新型专利由于不需要实质性审查就可以授权，其权利稳定性较差，所以审理指南提出了专利权评价报告或者无效宣告请求审查决定书，通过这两种形式的文件来确认专利权的稳定性。3电商平台经营者对“通知”如何审查？

1.《民法典》第1195条第2款规定，网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

第1196条第2款规定，网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

2.根据《电子商务法》第42条第2款的规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第43条第2款规定，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

第44条规定，电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第42条、第43条规定的通知、声明及处理结果。

3.《中美经贸协议》（2020年1月16日公布）第1.13条规定：（一）要求迅速下架；（二）免除善意提交错误下架通知的责任；（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日；（四）通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性。

4.《审理指南》中第13条、第17条对电子商务平台经营者如何针对“通知”进行审查和处理作出了具体规定，主要内容包括：

第一、电商平台经营者应当对通知和反通知是否具备形式要件进行审查，并排除明显不构成知识产权侵权的通知和明显不能证明被通知人行为合法性的反通知。

人民法院在认定是否属于上述“明显”的情形时，应考虑电商平台经营者的一般判断能力，不能从知识产权法律专业人员的角度进行评判。

电商平台经营者选择提高对通知和反通知的审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。

第二、电商平台经营者认为通知不符合要求的，应当向通知人反馈审查结果并说明原因，以便其补正。

对于同一权利人发送的已经过处理的通知，与此前通知内容没有区别的，电商平台经营者可以不予处理。4电商平台经营者如何采取“必要措施”？

1.根据《电子商务法》第42条第2款的规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

2.那什么是“必要措施”呢？

根据《审理指南》中第14条、第15条、第16条的规定，电子商务平台经营者是否采取了“必要措施”，从以下方面进行判断：

第一、电商平台经营者在收到合格通知后应当采取的“必要措施”的类型，包括但不限于：删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。

第二、人民法院应当根据“比例原则”判断电商平台经营者是否采取了“合理”的必要措施，具体考量因素包括但不限于：

（1）侵权的可能性；

（2）侵权的严重程度；

（3）对被通知人利益造成的影响；

（4）电商平台的技术条件。

被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。

第三、人民法院认定电商平台经营者采取必要措施是否“及时”，应当根据判断侵权成立与否的难易程度、必要措施的具体类型等因素加以综合判断。5“反通知”后如何才能恢复“链接”？

1.《民法典》第1196条第2款规定，网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

2.根据《电子商务法》第43条第2款规定，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

3.《中美经贸协议》第1.13条规定：（三）将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日。

从上面三个文件可以看出，收到“反通知”后如何恢复有两个步骤：

一是电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。

二是权利人未在一定期限内投诉或者起诉通知。这个期限是多长，《民法典》规定的是“合理期限”，《电子商务法》规定15日内，《中美经贸协议》则延长至20个工作日。6电商平台经营者应承担什么法律责任？

1.《民法典》第1195条第2款规定，网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

第1197条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

2.《电子商务法》第42条第2款规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第45条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

3.《审理指南》第19条规定，电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为而未及时采取必要措施的，即使权利人没有发送通知，电商平台经营者也应与直接侵权人承担连带责任。

电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为，但在收到权利人通知后及时采取了必要措施的，仅对采取必要措施之前权利人的损害承担连带责任。

电商平台经营者知道或应当知道平台内侵权行为，且在收到知识产权人通知前后均未采取必要措施的，对权利人遭受的全部损害承担连带责任。

电商平台经营者不知道或不应当知道平台内侵权行为，在收到权利人通知后亦未及时采取必要措施，对损害的扩大部分存在过错的，应就该部分承担连带责任。

4.《审理指南》第20条规定，人民法院应结合知识产权的权利类型和个案其他具体情况认定电商平台经营者是否存在过错，不能仅因电商平台经营者需要按照相关管理规定进行交易信息合法性的事前监控，或者只是知晓其平台内存在知识产权侵权的可能性等，就认定其知道或应当知道特定侵权行为的存在。

5.《审理指南》第21条规定，“知道”是指电商平台经营者实际知晓侵权行为存在的主观状态。

电商平台经营者收到权利人合格通知的，应认定其知道侵权行为的存在。权利人未发送通知或通知不合格的，人民法院不应仅据此就认定电商平台经营者主观上不知道，收到行政部门通知、消费者投诉等事实也可以证明其知道侵权行为的存在。

《审理指南》第22条规定，“应当知道”是指电商平台经营者对于侵权行为的存在，应注意或能注意却未注意的主观状态。

在认定电商平台经营者是否应当知道时，人民法院应着重考量其在保护他人知识产权方面的合理注意义务，如果电商平台经营者未履行或怠于履行在其预见能力和预见范围内的合理注意义务的，应当认定其构成应当知道。

6.《审理指南》第23条规定，电商平台经营者在知识产权方面的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但符合下述情形的，人民法院可以认定电商平台经营者未尽到合理注意义务：

（1）未履行建立知识产权保护规则、核验登记经营者入驻信息等与知识产权保护存在关联的法定义务；

（2）品牌“旗舰店”“专卖店”等类型的经营者入驻时，未要求其提交商标注册证或相关授权；

（3）未采取侵权行为发生时已普遍存在的监控侵权的有效技术手段，例如未对标注“假货”“高仿”等字样的链接进行过滤、未在已经投诉成立的侵权链接再次上架时进行拦截等。

《审理指南》第24条规定，电商平台经营者通过设置热销榜单、推荐明星产品等方式对商品或服务进行人为推荐的，应承担较高的注意义务。

电商平台经营者主要通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送等行为的，一般不导致其注意义务的提高，但电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任。 7权利人错误通知和恶意通知应怎么处理？

1.《民法典》第1195条第3款规定，权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。可见，《民法典》没有对恶意通知作出规定。

2.《电子商务法》第42条第3款规定,因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

3.《审理指南》第25条规定，“错误通知”是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。

第26条规定，被通知人以通知错误为由要求通知人承担民事责任的，可以提起一般民事侵权之诉。

4.《中美经贸协议》第1.13条则规定：（二）免除善意提交错误下架通知的责任。

5.《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（2020年4月15日生效）第6条规定，妥善审理网络侵犯知识产权纠纷和恶意投诉不正当竞争纠纷，既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任，督促和引导电子商务平台积极履行法定义务，促进电子商务的健康发展,又要追究滥用权利、恶意投诉等行为人的法律责任，合理平衡各方利益。

6.《审理指南》第27条规定，“恶意通知”是指通知人明知自己无权通知或通知依据不足，仍然发出通知，从而对被通知人造成损害的行为。

第28条规定，认定通知人是否存在恶意，应重点考量是否存在以下情形：

（1）伪造、变造权属证明；

（2）明知权利状态不稳定或有瑕疵；

（3）知道通知错误后不及时撤回；

（4）提供虚假鉴定意见；

（5）前后同类通知理由冲突。

第29条规定，被通知人以恶意通知为由要求通知人承担民事责任的，既可以提起不正当竞争之诉，也可以提起一般民事侵权之诉，且均有权基于《电子商务法》第42条第3款的规定要求通知人加倍承担赔偿责任。

7.《审理指南》第30条规定，因错误通知或恶意通知导致的损害赔偿数额应当按照被通知人因通知行为受到的实际损失计算；实际损失无法确定的，可以按照通知人因侵权获得的利益计算；上述两项均无法确定，由人民法院根据个案具体情况裁量。

赔偿数额应当包括被通知人为制止侵权行为而支出的合理开支。

第31条规定，被通知人因错误通知或恶意通知受到的实际损失包括利润损失、商誉损失以及恢复成本等。

第32条规定，利润损失主要指因相关链接被采取删除、屏蔽、断开等措施而造成的通知人销售利润的减少。

计算利润损失可以根据被删链接此前的月平均营业额、行业平均利润率结合被采取措施的时长进行计算。

被删链接此前的销量越高，越应当考虑因该链接被删所导致的整个店铺的营收变化，具体可以根据被通知人的店铺在通知前后一定时间内的销售总额的变化、行业平均利润率、相关链接被采取措施的时长等因素确定。

第33条规定，商誉损失是指被通知人的相关链接或店铺因通知行为受到电商平台经营者的处罚，导致其店铺信誉积分受损而产生的损失。

第34条规定，恢复成本是指被通知人为消除通知行为带来的不利影响而额外支出的推广费、技术服务费等费用。

恢复成本可以参照此前被通知人为推广链接或店铺所支出的相应费用予以确定。不能确定的，由人民法院结合流量经济背景下被通知人为消除因遭受平台处罚带来的流量流失及用户粘性减弱等不利影响所需支出的通常费用进行裁量。

8.《审理指南》第35条规定，被通知人书面催告通知人提起诉讼，通知人在收到催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内仍不起诉的，被通知人可以提起确认不侵权之诉。

9.《审理指南》第36条规定，被通知人可以向人民法院申请诉前或诉中行为保全，请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知。

在通知人提起的知识产权侵权诉讼中，被通知人也可以申请诉中行为保全。

第37条规定，对被恶意通知人提出的上述行为保全申请的审查要点是：

（1）通知人的恶意程度；

（2）通知人的恶意通知行为对被通知人店铺的影响程度；

（3）不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害；

（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

根据最高人民法院公众号的消息，2020年7月30日，最高人民法院公开宣判4起涉 “一种一体式自拍装置”实用新型专利系列侵权案件。最高院的官微上专门刊发宣判结果，必然是要给我们带来一种司法判例上的指引。

“自拍杆”这种产品，对于爱拍照的人来说，无疑是旅游必备品。随着“自拍杆”的越来越受欢迎，自2017年来，各种“自拍杆”的打假也越来越多，法院里经常排满了各种“自拍杆”的案件。

我本人并没有经手办过此类案件，在威科先行法律信息库中，以“一体式自拍装置”为关键词搜索“裁判文书”，可以看到公开的法律文书就有1750条信息，其中2017年437件，2018年达到788件，2019年开始有回落，95.15%的案件判赔金额在0~10万元之间。

搜索我自己所在城市的长沙市中级人民法院，也公开有117件裁判文书，其中判决书100件，裁定书17件。大多是告销售商的案件，判赔金额1~2万左右。可见，小小的自拍杆也成了一个山寨品爆发的领域。

那么2020年7月30日最高院判赔的4起“自拍杆”案件，对于企业如何打假维权，到底提供了什么样的指引呢？01最高院的判赔思路

对于生产商的制造、销售行为，最高人民法院认为：本案涉案专利虽为实用新型专利，但经多次无效宣告请求审查程序，专利权利状态稳定。

品创公司不仅实施了销售被诉侵权产品的行为，也实施了制造行为，系侵权产品的制造者，处于侵害知识产权行为的源头环节。

在本案诉讼前，品创公司已经历两次因侵害涉案专利而被提起的民事侵权诉讼，且前案生效判决已明确认定品创公司的相关行为侵害了涉案专利权。

在此情况下，品创公司仍继续实施制造、销售侵害同一专利权产品的行为，并制造、销售了多款侵权产品，其主观上具有侵害涉案专利权的故意，且重复实施了侵权行为，属于侵权情节严重的情形，就经济损失赔偿数额部分应当在法律规定的幅度内从高确定法定赔偿数额。

对于销售商的销售行为，最高人民法院认为，在上诉人源德盛公司分别与被上诉人先锋电器经销部、宏宇立信通讯店、金城通讯部的3案中，该3案被上诉人均为个体工商户。

经综合考量侵权人销售侵权产品利润微薄、侵权时间不长、侵权人主观恶意不大、侵权情节较轻、当地经济发展水平不高等实际情况，对原审法院酌定2000元的赔偿数额予以维持。

可见，最高人民法院是区分生产商和销售商，来分别确定赔偿数额。对于生产商故意侵权、重复侵权的行为，从高确定法定赔偿数额，最终判处最高额度100万元。对于销售商的销售行为，则根据侵权情节等诸多因素，从轻判赔2000元。02最高院判决生产商和销售商的赔偿金额为什么相差如此巨大

根据现行《专利法》第65条第2 款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

在法律规定的1万元到100万元的判赔区间，最高院判决生产商赔偿100万元，判决销售商赔偿2000元且突破了1万元的下限金额，500倍的差距，为什么判赔差距这么大？

理由其实很清楚，最高人民法院正是用这样的司法判决，来亮明法律的态度，即积极引导专利权人从侵权产品的制造环节制止侵权行为，即应尽可能向处于侵权行为源头环节的制造者主张权利。

当然， 有很多侵权产品是三无产品，无法找到相应的生产商，企业在维权的过程中，也只能是从销售商着手，通过销售商寻找生产商线索，从而达到打击生产商即源头的目标。

目前，很多企业都是全面撒网从销售商打假入手，动辙在一个法院立案几十起。但在最高人民法院确认了一个极低的判赔合理性的情况下（即突破法定的1万元的下限，仅判2000元），这种全面撒网向销售商维权，不仅让企业经历大量的诉累，收益也不会很多；同时也会占据大量司法资源，让法官们被案件压得喘不过气。

因此，企业在打假维权的过程中，要想做到高效维权，应把从源头打假做为打假维权的重点，从源头上遏制侵权现象。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

这两天相信大家都被“秋天的第一杯奶茶”刷屏了，一个文艺青年的浪漫之举竟为奶茶店创造了商机，奶茶店被这突如其来的订单“砸中”一时有些手忙脚乱，但大批量的订单确实为其带来了不错的收益。

“秋天的第一杯奶茶”席卷网络的同时，不仅仅为奶茶店带来了客户，同时也带来了流量与商机，如果将其注册成为商标，基于这个话题自带的流量，定然会吸引来一批客户。那么问题来了，“秋天的第一杯奶茶”能注册成为商标吗？

这个问题有一定的讨论空间，其他类别或许好说，但若是注册在第32类商品“奶茶”上，难道也没问题吗？

有一定了解的朋友想必清楚，我国商标法规定通用名称、商品的质量原料等是不允许作为商标注册的，那么这个法条大家真的记清楚了吗？下面我们一起来回顾一下这一法条吧。

《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

第一条虽然提到了通用名称，不过法条中规定到“仅有”，这是指不能将“奶茶”二字作为商标注册在“奶茶”这一商品上；第二条举个例子来说“好喝的牛奶”、“20g黄豆”、“十颗种子”等一一对应的注册在“牛奶”、“黄豆”、“种子”这些商品上；第三条则是说其他缺乏显著性，在程度上与前两条等同的。

很显然，“秋天的第一杯奶茶”虽然含有“奶茶”这一通用名称，但其并不是仅由其构成，还有前缀词语“秋天的第一杯”。

那么这是说可以注册成功吗？也不是说完全没有问题，由于其已经在各种社交平台上广泛传播，或许会因为已经成为网络热词而被认为没有显著性，因此存在一定的可能性。可能会注册成功，也可能会因为没有显著性而被驳回。

说了这么多，不知道屏幕前的您对此有什么想法呢？欢迎您评论留言，说出您的观点，参与讨论。如果您觉得本篇文章还可以，就请您点击关注鼓励一下吧。

（本文作者：盈科李楠律师）