著作权法修正案（草案二次审议稿）征求意见

第十三届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》进行了审议。现将《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》在中国人大网公布，社会公众可以直接登录中国人大网（www.npc.gov.cn）提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会（北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805。信封上请注明著作权法修正案草案二次审议稿征求意见）。征求意见截止日期：2020年9月30日。

中华人民共和国著作权法修正案(草案)(二次审议稿)

一、将第二条、第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十二条中“其他组织”修改为“非法人组织”。将第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十一条中的“公民”修改为“自然人”。

二、将第三条中的“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为“是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果,包括”。将第六项修改为:“(六)电影作品、电视剧作品及其他视听作品”。将第九项修改为:“(九)符合作品特征的其他智力成果”。

三、将第四条修改为:“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

四、将第五条第二项修改为:“(二)单纯事实消息”。

五、将第七条、第二十八条中的“国务院著作权行政管理部门”修改为“国家著作权主管部门”。将第七条中的“主管”修改为“负责”,“各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门”修改为“县级以上地方主管著作权的部门”。

六、将第八条中的“著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”修改为“依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人,被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”。增加两款,作为第二款、第三款:“著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费。使用费收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定,协商不成的,可以向国家著作权主管部门申请裁决,对裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼;当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。“著作权集体管理组织应当将使用费收取和转付、管理费提取和使用、使用费未分配部分等情况定期向社会公布,并应当建立权利信息查询系统,供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。”将第二款改为第四款,修改为:“著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”

七、在第十条第一款第五项中的“翻拍”后增加“数字化”。将第一款第七项修改为:“(七)出租权,即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外”。将第一款第十一项、第十二项修改为:“(十一)广播权,即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利,但不包括本款第十二项规定的权利;“(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供、使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利”。将第十条第一款第十项中的“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”、第十三项中的“电影或者以类似摄制电影”,第四十七条第六项中的“电影和以类似摄制电影”,第五十三条中的“电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。

八、将第十一条第四款改为第十二条第一款,修改为:“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者,但有相反证明的除外。”增加两款,作为第二款、第三款:“作者可以将作品向国家著作权主管部门认定的登记机构办理登记。“与著作权有关的权利参照适用前两款规定。”

九、将第十三条改为第十四条,将第一款修改为:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。没有参加创作的人,不能成为合作作者。”

十、增加一条,作为第十六条:“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品,应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。”

十一、将第十五条改为第十七条,修改为:“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由组织制作并承担责任的制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。“前款规定以外的视听作品构成合作作品或者职务作品的,著作权的归属依照本法有关规定确定;不构成合作作品或者职务作品的,著作权的归属由制作者和作者约定,没有约定或者约定不明确的,由制作者享有,但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的,应当取得作者许可。“作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”

十二、将第十六条改为第十八条,在第二款第一项中的“地图”后增加“示意图”。第二款增加一项,作为第二项:“(二)报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”。

十三、将第十八条改为第二十条,修改为:“作品原件所有权的转移,不改变作品著作权的归属,但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。“作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人,受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”

十四、将第十九条改为第二十一条,将第一款中的“依照继承法的规定转移”修改为“依法转移”。

十五、将第二十一条改为第二十三条,将第二款、第三款修改为:“法人或者非法人组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人组织享有的职务作品,其发表权的保护期为五十年,截止于作品创作完成后第五十年的12月31日;本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。“视听作品,其发表权的保护期为五十年,截止于作品创作完成后第五十年的12月31日;本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。”

十六、将第二十二条改为第二十四条,在第一款中的“姓名”后增加“或者名称”;将“并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。删去第一款第三项中的“时事”。将第一款第四项中的“作者”修改为“著作权人”。在第一款第六项中的“翻译”后增加“改编、汇编、播放”。在第一款第八项中的“美术馆”后增加“文化馆”。删去第一款第十项中的“室外”。将第一款第十二项修改为:“(十二)以阅读障碍者能够感知的方式向其提供已经发表的作品”。第一款增加一项,作为第十三项:“(十三)法律、行政法规规定的其他情形”。将第二款修改为:“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

十七、将第二十三条改为第二十五条,删去第一款中的“九年制”和“除作者事先声明不许使用的外”;在“摄影作品”后增加“图形作品”,“姓名”后增加“或者名称”。将第二款修改为:“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

十八、将第二十六条改为第二十八条,修改为:“以著作权中的财产权出质的,由出质人和质权人依法办理出质登记。”

十九、将第四章章名修改为“与著作权有关的权利”。

二十、将第三十八条改为第三十九条,在第一款第五项中的“发行”后增加“出租”。

二十一、增加一条,作为第四十条:“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演,演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利,其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的,职务表演的权利由演出单位享有。“职务表演的权利由演员享有的,演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”

二十二、增加一条,作为第四十五条:“将录音制品用于有线或者无线播放,或者通过传送声音的技术设备向公众传播的,应当向录音制作者支付报酬。”

二十三、将第四十五条改为第四十七条,将第一款第一项、第二项修改为:“(一)将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播;“(二)将其播放的广播、电视录制以及复制”。增加一项,作为第三项:“(三)将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”。

二十四、将第四十六条改为第四十八条,修改为:“电视台播放他人的视听作品、录像制品,应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”

二十五、将第五章章名修改为“著作权和与著作权有关的权利的保护”。

二十六、增加一条,作为第四十九条:“为保护著作权和与著作权有关的权利,权利人可以采取技术措施。“未经权利人许可,任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的情形除外。”

二十七、增加一条,作为第五十条:“下列情形可以避开技术措施,但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利:“(一)为学校课堂教学或者科学研究,向少量教学、科研人员提供已经发表的作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视,而该作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视无法通过正常途径获取;“(二)不以营利为目的,以阅读障碍者能够感知的方式向其提供已经发表的作品,而该作品无法通过正常途径获取;“(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务;“(四)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试;“(五)进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。”

二十八、增加一条,作为第五十一条:“未经权利人许可,不得进行下列行为:“(一)故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息,但由于技术上的原因无法避免的除外;“(二)知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供。”

二十九、将第四十七条改为第五十二条,将第八项修改为:“(八)未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的,本法另有规定的除外”。将第十一项中的“权益”修改为“权利”。

三十、将第四十八条改为第五十三条,修改为:“有下列侵权行为,损害公共利益的,除承担本法第五十二条规定的民事责任外,由主管著作权的部门责令停止侵权行为,予以警告,没收违法所得,没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,非法经营额五万元以上的,可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:“(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;“(二)出版他人享有专有出版权的图书的;“(三)未经表演者许可,复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;“(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;“(五)未经许可,播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的,本法另有规定的除外;“(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施的,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,法律、行政法规另有规定的除外;“(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的,知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供的,法律、行政法规另有规定的除外;“(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。”

三十一、将第四十九条改为第五十四条,修改为:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百万元以下的赔偿。“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽了必要举证责任,而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等;侵权人不提供,或者提供虚假的账簿、资料等的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。”

三十二、增加一条,作为第五十五条:“主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;对于涉嫌违法行为的场所和物品,可以查封或者扣押。“主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。”

三十三、将第五十条改为第五十六条,修改为:“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。”

三十四、将第五十一条改为第五十七条,修改为:“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。”

三十五、增加一条,作为第六十一条:“当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而承担民事责任,以及当事人行使诉讼权利、申请保全等,适用有关法律的规定。”

三十六、增加一条,作为第六十五条:“摄影作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在年月日前已经届满、但依据本法第二十三条第一款的规定仍在保护期内的,不再保护。”

三十七、将第六十条改为第六十六条,删去第二款中的“和政策”。

三十八、删去第三十五条、第三十七条第二款、第四十条第二款、第四十四条、第五十四条、第五十六条。本修正案自   年   月   日起施行。《中华人民共和国著作权法》根据本修正案作相应修改并对条文顺序作相应调整,重新公布。

因认为凤凰佳艺（北京）文化传媒有限公司（以下简称凤凰佳艺公司）在经营活动、网站宣传中使用的“凤凰”和下图所示标识（左），与凤凰卫视商标有限公司（以下简称凤凰卫视公司）享有注册商标专用权、北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈九州公司）享有使用权的注册商标“凤凰卫视”、“鳳凰衛視”、下图所示标识（右）、“鳳凰網”近似，原告凤凰卫视公司和天盈九州公司以侵害商标权、不正当竞争为由，将凤凰佳艺公司诉至法院。

日前，海淀法院审结了此案，一审判决凤凰佳艺公司立即停止侵权、消除影响并赔偿经济损失500万元。

案情· 简介

两原告诉称，凤凰卫视公司依法享有“凤凰卫视”、“鳳凰衛視”、上图所示标识、“鳳凰網”商标的注册商标专用权，并许可天盈九州公司使用。凤凰卫视公司运营的凤凰卫视自1996年3月31日启播，是华语媒体中最有影响力的电视媒体之一。天盈九州公司运营的凤凰网前身是1998年创办的凤凰卫视官方网站，是一个以互联网资讯门户为核心，涵盖宽频、手机、无线互联网服务的全新媒体企业，是全球领先的跨平台网络新媒体公司。经过20余年的发展，凤凰卫视公司注册的“凤凰卫视”“鳳凰衛視”、上图所示标识、“鳳凰網”商标已经成为家喻户晓的品牌，在一般消费者中享有极高的知名度。

凤凰佳艺公司未经许可，擅自在其网站、举办的会议、公司招牌、人员名片等处使用“凤凰”等标识，从事新闻通讯、新闻报道、新闻记者服务、节目制作等服务，导致相关公众对相关服务的来源产生混淆，侵害了两原告的注册商标专用权及使用权。同时，凤凰佳艺公司擅自使用包括“凤凰”字样的“凤凰佳艺（北京）文化传媒有限公司”“香港凤凰通讯社有限公司”“凤凰通讯社有限公司”企业名称并进行虚假宣传，构成不正当竞争。故两原告诉至法院，请求法院判令被告立即停止侵权、刊登声明、消除影响、赔偿原告经济损失1000万元。

被告辩称，凤凰佳艺公司具有独立的名称、经营范围和对外标识，与两原告经营的品牌、商标不具有关联性，两原告认为凤凰佳艺公司侵犯其商标权并存在不正当竞争的主张没有事实和法律依据。凤凰佳艺公司自成立以来尚未实际经营，两原告要求赔偿经济损失、赔礼道歉等诉求没有事实和法律依据。

法院 · 判决

法院经审理后认为，被控侵权标识“凤凰”与原告注册商标中显著识别部分“凤凰”的字形、读音及含义完全相同，已经构成高度近似商标；从图形的构图要素及各要素组合后的整体结构进行比对，被控侵权标识（下图右一）与原告使用的注册商标（下图左一）构成近似商标。

 被控侵权标识在整体结构上，基本是原告商标旋转九十度后的镜像呈现

凤凰佳艺公司提供的服务与原告注册商标核定使用的服务属于类似服务，系在类似服务上使用近似标识的行为。从相关公众的认知角度来看，由于涉案商标经两原告的大量使用已经与其形成了稳定对应关系，被告的经营外观以及对被控侵权标识在媒体服务上的使用方式极易导致相关公众混淆误认，且凤凰佳艺公司在对外宣传中也积极将“凤凰通讯社”与“凤凰卫视”“凤凰网”相联系，系主动追求相关公众将两者混淆误认的结果，该行为构成侵犯商标权。

凤凰卫视公司是自1996年成立以来一直使用的企业名称，其中的核心字号“凤凰”经过原告多年的使用及宣传，已经在传媒领域产生了很强的显著性，在传媒行业中已经与原告之间建立起稳定的、唯一对应的关系。原告公司与被告公司同属传媒行业，凤凰佳艺公司在其企业名称中使用原告已经具有较高知名度的“凤凰”字号，在其经营网站上使用“凤凰通讯社有限公司”以及实际并不存在的“香港凤凰通讯社有限公司”企业名称，与原告“凤凰”核心字号高度相似。凤凰佳艺公司及其法定代表人多次在公开场合声明“凤凰通讯社是继凤凰集团的凤凰卫视和凤凰网诞生之后又一个与之并行的，具有国际影响力和竞争力的新闻媒体机构”及“凤凰通讯社是继凤凰集团的凤凰卫视和凤凰网之后诞生的集网络、影视、杂志等于一身的立体综合体”，被告法定代表人还对外宣称被告与原告“是一起的，是凤凰集团旗下”，已经构成虚假宣传。

凤凰佳艺公司的以上行为显然是为了借助地理印象，使相关公众对原告与被告公司的经营服务及其关联性产生混淆或误认，意欲利用原告知名度及这种联想达到误导相关公众的效果，以非法争夺原告市场利益，该行为构成对原告的不正当竞争。

综合考虑被告侵权时间长、范围广、侵权情节恶劣以及原告涉案商标及企业字号具有较高知名度等因素，法院综合判定凤凰佳艺公司承担经济损失赔偿额。

最终，法院认定被告构成侵权，一审判决凤凰佳艺公司立即停止侵犯两原告注册商标专用权及使用权的行为；立即停止在其经营场所及提供服务产品上使用含有“凤凰”字样的“凤凰通讯社”、“香港凤凰通讯社有限公司”及“凤凰通讯社有限公司”企业名称及停止宣传其经营的“凤凰通讯社”是凤凰集团旗下与凤凰卫视和凤凰网并行新闻媒体机构之类用语的虚假宣传不正当竞争行为；停止在其企业名称中使用含有“凤凰”字样的不正当竞争行为；刊登声明、消除影响并赔偿两原告经济损失500万元。

宣判后，原被告双方尚未明确表示上诉。

（来源：北京海淀法院 刘思鹭 ）

8月12日，杭州互联网法院对全国首例涉5G云游戏侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷两案宣判。法院一审判决广州某科技有限公司停止侵权，即停止在“点云菜鸡”网站和“菜鸡”云游戏平台（包括windows版、安卓端、iOS端）上提供上述游戏，删除与上述游戏有关的用户数据，赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司因《英雄联盟》《穿越火线》《地下城与勇士》游戏所致经济损失及合理费用分别为62万元、53万元、53万元，赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司因《逆战》《QQ飞车》游戏所致经济损失及合理费用均为45万元，上述五款游戏合计因侵权判赔258万元。

01

二原告诉称

深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）诉称：二原告是涉案五款游戏《英雄联盟》《穿越火线》《地下城与勇士》《逆战》《QQ飞车》的合法运营方和维权方，引领业界进入5G云游戏时代，对涉案游戏享有著作权维权及对云游戏用户流量、数据进行获取及收益的合法竞争性权益。广州某科技有限公司未经授权将涉案游戏置于其云服务器中供公众在网页版、移动端以及PC端使用“菜鸡”云游戏平台获得涉案游戏，侵害二原告对涉案游戏享有的信息网络传播权，同时其将用户流量复制到其平台上，利用涉案游戏为“菜鸡”云游戏平台做引流宣传，通过销售“秒进卡”“加时卡”提供云游戏排队加速、加时的有偿服务，提供“上号助手”的无偿服务，限制二原告的涉案游戏画质、功能及信息链接等行为，挤压了二原告的盈利空间及商业机会，威胁二原告的用户数据安全，构成不正当竞争。

二原告在两案中均诉请要求：被告停止通过其官方网站、“菜鸡”云游戏平台（包括windows版、安卓端、iOS端）向用户提供涉案游戏作品、相关增值服务（付费时长、高画质、付费排队）及进行相关宣传，被告删除其收集和存储的涉案游戏用户数据，另针对涉两案共五款游戏主张赔偿包括维权合理支出的经济损失共960万元。

02

被告辩称

第一，涉案行为不构成侵害作品信息网络传播权，其已获得“网维大师”网吧管理软件的使用授权，仅将实体电脑通过技术手段变成“云电脑”，为用户传播动态游戏画面，该画面由玩家即时操控游戏所得，其权利应属于玩家，二原告无权对涉案游戏提起诉讼。

第二，在运营的“菜鸡”云游戏平台上对涉案游戏的名称仅进行合理引用，提供“加时卡”“秒进卡”“上号助手”的服务系为提升云服务体验时间，并非仅针对涉案游戏，且未存储游戏运行数据；对涉案游戏画面清晰度作自适应，保障云游戏运行的流畅，并出于安全性考虑而屏蔽在云主机上打开浏览器的行为，避免用户可能通过浏览器下载非法软件从而对被告的云主机实施侵入破坏等行为，这是业界常用的做法。

第三，“菜鸡”云游戏平台使原本无法通过手机端体验PC端游戏的用户转变为二原告的真实用户，客观上为二原告增加了用户流量。腾讯云游戏尚处于测试阶段，并未开展商业运营，腾讯平台至今未受到实际损失，二原告主张的赔偿数额无事实和法律依据。

法院审理裁判

●（一）涉案游戏是否构成作品的认定

涉案五款游戏对相关故事背景、场景设置、情节设定的选择与安排类似于电影剧本的创作，随着玩家操作形成的一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面，类似于电影的摄制和成像过程，游戏创作完成后亦可存储在一定介质上，并可借助计算机等数字播放硬件设备予以传播，应当以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护。玩家的选择操作是最终形成游戏画面的“过程条件”，并不是玩家本身创造出了可视化游戏画面，故关于涉案作品权利属于游戏玩家的抗辩意见，本院不予采纳。

●（二）独占性许可权利范围的认定

《英雄联盟》《地下城与勇士》《穿越火线》三款游戏的著作权人（美国、韩国等公司）仅授权腾讯计算机公司独占享有游戏的相关知识产权权益。独占性被许可人从著作权人处获得相关游戏的财产性权益，尤其是大型知名网络游戏，往往需要支付相当高的对价。在独占性被许可人未取得对第三方转授权权利时，不能替代著作权人任意扩大权利授权范围和被授权主体，这种脱离著作权人对权利本身控制的行为，显然缺乏权利来源的正当性基础，相关知识产权权益的授权许可必须由著作权人明示授权或进行追认方可，故仅凭二原告出具的《共同运营确认书》，不足以认定腾讯科技公司有权对上述三款游戏提起诉讼，腾讯科技公司仅对由其自行开发的《逆战》《QQ飞车》游戏享有诉讼主体资格。

●（三）云游戏模式下侵害作品信息网络传播权的认定

信息网络传播权调整的是发生在互联网环境下的交互式传播行为，核心构成要件在于通过信息网络提供作品和公众获得作品的交互性。本案中，首先，云游戏使用的主要技术包括云端完成游戏运行与画面渲染的云计算技术以及云端与玩家终端间的流媒体传输技术，即游戏计算、渲染均在云端服务器完成，在这个过程中，用户对游戏相关作品的体验感更依赖于网络传输性能，云游戏运行模式实现了多终端设备打通特性，云游戏画面的介质以玩家操作指令数据代码及音频流、视频流的组合构成，需要传输到云服务器上再解压传输到用户终端，不管是用户通过输入设备在侵权云游戏平台对游戏进行实时操作，还是游戏的画面与声音在云服务器和不同用户终端之间的相互传输，均系在互联网环境下通过信息网络进行传输；其次，云服务器应属“网络服务器”广义概念之范畴，其作为作品存储的载体毋庸置疑，将作品“上传”至或放置在其云服务器中，通过上传行为和开放行为，以通过不同终端的云游戏平台提供作品，无论从提供手段、服务器属性或从用户感知角度切入，均满足“提供”之要件；最后云游戏软件的在线运行亦是用户获得的方式，用户能够以点对点的交互式方式获取作品，被告的行为应受到信息网络传播权的规制。

●（四）云游戏模式下不正当竞争行为的认定

关于二原告主张的四项不正当竞争情形，法院认为前三项不构成不正当竞争，第四项构成不正当竞争。具体如下：

1.从复制流量、引流宣传行为来看，用户选择通过“菜鸡”云游戏平台操作涉案游戏，实质进入的仍是“腾讯”平台涉案游戏操作系统本身，即使将PC端用户转化为其他客户端用户，整体的用户数量和流量亦仍体现在涉案游戏中，并不会因“云”模式的转变造成用户数量和流量的此消彼长，该种引流宣传行为能够为著作权项权利的损害后果所涵盖，不构成不正当竞争。

2.从“秒进卡”“加时卡”有偿增值服务及限制涉案游戏画质来看，“云+”与“互联网+”“平台+”模式均是网络产业新兴的商业模式，本身具有中立性，不具有专属性，并非被诉行为不正当性的事由体现。被告赋予用户对画质自主选择权客观上确实降低游戏画质分辨率，影响游戏玩家的体验感，鉴于这种行为所带来的负面评价并不针对腾讯平台提供的网络服务质量，仍应作为信息网络传播行为的损害后果评价。
3.就“上号助手”的无偿服务而言，是否在云游戏平台使用“上号助手”服务系供用户自行选择的结果，用户数据本身所产生的利益并不当然属于二原告的合法权益，退一步而言，即使“上号助手”功能存在威胁数据安全的较大可能性，损害的也是用户账号、密码的相关信息权利，相关诉的利益亦与二原告无涉。

4.就限制游戏功能及信息链接而论，被告在未经许可的情况下直接采用技术手段对二原告提供的产品和服务进行干预和限制，包括限制营销宣传、资讯广告、周边商品交易等，此举未有用户知情并主动选择，具有不正当性和可责性，显然会对腾讯平台普遍使用的游戏运营模式和盈利方式造成干扰和影响，进而挤压了腾讯平台的商业机会和盈利空间，直接导致二原告对相关游戏的合法利益受损，构成反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的不正当竞争行为。

法官说法

随着5G技术的发展，“云”模式将成为传播的主要方式，但新型传播方式所带来的权利保护方式和边界也将成为司法审判的新问题。本案作为全国首例涉及5G云游戏著作权及不正当竞争案件，以云游戏模式技术原理为切入点，对云游戏模式下信息网络传播侵权的审查标准以及著作权保护与反不正当竞争保护边界作了有益探索，在充分保障游戏权利人合法权益的基础上，鼓励技术创新和新业态发展，维护自由和公平竞争的市场秩序，对于推动云游戏产业的健康有序发展具有重要意义。

（一）确立云游戏模式下信息网络传播侵权的审查标准
云游戏传播是否构成信息网络传播侵权应当符合通过信息网络提供作品和公众获得作品的交互性两个核心构成要件。云游戏作为5G云计算为基础的新型游戏方式，本身需要在云端服务器上运行，同时通过5G技术将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，本质上为交互性的在线视频流，当作品被置于云服务器以通过不同终端的云游戏平台可供用户点击、浏览、运行时，作品提供者构成对权利人信息网络传播权的侵害。
（二）厘清云模式下著作权与反不正当竞争保护的边界
本案涉及著作权法与反不正当竞争法的交叉。一般情况下，凡著作权法已作保护的，不宜再在反不正当竞争法中寻求额外的保护。基于传播模式的改变，必然导致用户（流量）的迁移，流量作为互联网时代的核心竞争力，何种流量抢夺模式可以跨过专门法的保护边界，纳入反不正当竞争的保护范畴，是技术创新带给司法审判的辩题。一方面，云游戏的商业模式作为互联网经济发展趋势下的新生事物应受法律保护，在特定行为确有违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性，危害正当的竞争秩序或者竞争机制时，方为反不正当竞争法所禁止。另一方面，互联网领域的市场竞争应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性，更应该考虑市场竞争的根本目标，市场竞争本身属于动态的交易机会的争夺，复制流量、引流的行为并非均能构成不正当竞争，吸引用户若能为其他专项权利或权益所覆盖且未造成用户或流量以外的权益的损失，也不应当纳入反不正当竞争法的调整范围，否则将不利于市场竞争秩序的动态发展。
（三）鼓励技术创新与保护权利人权益的平衡

法院在案件审理中，始终坚持审慎包容的态度，以促进创新竞争和有利于消费者的长远利益为指引，在网络平台、用户和同行业竞争者之间予以利益平衡。在5G云游戏布局带来增量市场的同时，云技术服务提供商应当尽到注意义务，在尊重并保障游戏权利人合法权益的前提下，进行技术创新和促进产业发展，否则，以技术创新为名行侵权之实，显然与网络环境下的知识产权保护理念背道而驰，亦不符合互联网提倡的竞争和创新之精神。从平台端来看，云技术服务提供商应当通过取得授权许可等合法的方式获得相关权利、提供服务内容，打造良好口碑，推广云游戏产业发展；从内容端来看，权利人应当迎接新技术产生、推广和运用，在权益得到保障的合理范围内，包容技术创新必然产生的流量复制、用户注意力吸引，积极探索研发高品质游戏内容，优化用户体验。5G技术的蓬勃发展为云游戏产业的快速普及和加速落地带来新的发展机遇，只有各方依法依规不懈努力，产业链上下游企业融合发展，从云服务到游戏终端构建起全新生态，才能共同实现5G时代“云空间”的共建共治共享。

（来源：杭州互联网法院）

微博热搜、微博超话、大v分享……短短十余年，微博已经成为了当之无愧的“国民”应用，每天都有数以亿计的网友在微博上围观、分享、互动。然而，互联网巨头新浪公司旗下的北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）申请注册“微博weibo.com及图”“微博及图”两商标（以下简称诉争商标）却遭国家知识产权局驳回。

为此，微梦公司与国家知识产权局、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）对簿法院。日前，北京知识产权法院就上述商标不予注册复审行政纠纷作出一审判决，认定诉争商标同引证商标不构成近似商标，对微梦公司的诉讼请求予以支持。

微梦公司申请注册的诉争商标均指定使用在第45类法律研究、婚姻介绍、交友服务等服务上。腾讯公司以诉争商标违反商标法第三十一条为由提出异议。

原商标局据此驳回了诉争商标在“社交陪伴、服装出租、交友服务、婚姻介绍、在线社交网络服务”服务上的注册。原商标评审委员会亦以相同理由驳回了微梦公司的复审请求。微梦公司不服，诉至北京知识产权法院。

北京知识产权法院经审理认为

判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，应以相关公众是否可能对其指定或核定使用的商品或服务来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系为最终标准。

诉争商标与引证商标标识近似与否仅仅是判断是否构成近似商标的重要因素之一，除此之外还应考虑诉争商标知名度、指定使用商品或服务等因素。同时，在比对商标标识时，还应该重点关注其中的显著部分。

该案中，从商标指示商品或服务来源的角度，诉争商标中“微博”及“weibo.com”等构成要素的显著性较弱，应重点比对诉争商标中的“大眼睛”图形部分及引证商标中的蒲公英图案部分(“微博”商标因被驳回已不构成权利障碍)。

从各自图形部分看，诉争商标同引证商标差异较大，相关公众施以一般注意力容易区分。另外，诉争商标中的“大眼睛”图形部分具有一定的知名度，能够建立其同原告之间的对应关系；且诉争商标指定的部分服务较为特殊，具有一定的人身属性，相关公众在选择相关服务时会施以较高的注意力。

综合上述分析，诉争商标在指定服务上使用，不会使相关公众对商标指向的商品或服务来源产生误认、混淆或认为其来源具有某种特定联系。诉争商标同引证商标不构成指定在上述服务上的近似商标。

据此，北京知识产权法院对微梦公司的诉讼请求予以支持，一审判决撤销了原商标评审委员会作出的被诉决定。

（文章来源：北京知识产权法院 宋晖 王仲阳 ）

“公开不充分”几乎是实用新型被驳回的“杀手锏”，如何有效答复，不妨看看本期案例
”

01案情陈述

杭州某户外休闲用品公司委托我方申请“一种变音家居板材”的实用新型专利。专利审查员认为该专利中关于加热装置如何设置、如何加热的技术手段含糊不清，未达到充分公开要求，不符合专利法第二十六条第三款的规定，故做出决定驳回上述专利申请。对此，我方申请了专利复审。

02案件经过

国家知识产权局在受理后下达了第一次审查意见通知书，专利审查员告知该专利存在未充分公开的缺陷。我方根据审查意见，删除了其中两个权利要求，并通过专利检索，检索到一份在先公开的专利文献，记载了和本专利相似的加热技术方案，以证明我方提供的专利申请说明书虽未对该部分技术内容进行详述，但该技术点属于现有技术，是本领域技术人员能够想到的并且可以实施的。

然而，专利局未采纳我方意见陈述，决定驳回上述专利申请。我方遂提起专利复审申请，并另外补充了三份申请日之前为公众所知的文献，上述三个中国专利文献均是本领域技术人员能够知晓并加以应用的现有技术，结合上述现有技术，加热装置如何设置、如何加热都是本领域技术人员不通过创造性的劳动就能解决的问题，并不会导致说明书记载的内容无法实现。

最终，专利局采纳了我方意见，撤销了驳回决定。

03案例总结

我国实用新型专利授权实行形式审查，根据《专利法》第四十条规定：实用新型专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。因此，相比发明专利，申请实用新型具有明显的优势，授权快、易授权。不过，目前实用新型审查总体趋向严格，特别是在实用新型审查意见中常常出现的不符合专利法第二十六条三款有关充分公开的问题。

本案就遇到了申请文件公开不充分问题，审查员指出“说明书记载的技术手段对所属技术领域的技术人员来说，该手段是含糊不清的”。对此，我方答复的重点在于该技术手段属于申请日前的现有技术，并提供了申请日前已公开的专利文献。所以，即使没有记载详细，根据现有技术也是可以实施的。不过，在提供证据时应注意对本专利的创造性是否产生影响。

当然，还是建议申请人在提供技术资料时尽量详尽，以免带来后续的纠纷。

（本文作者：全方专利商标事务所 楼瑜舟 ）

我方委托人浙江亿利达风机股份有限公司创建于1994年，是浙江省国资委下属浙商资产控股企业；亚洲规模最大的中央空调风机生产企业和知名的建筑通风机（工程风机）制造商。“亿利达”商标被评为浙江省著名商标。

2019年5月，亿利达公司（简称申请人）在第8类手动的手工具等商品上注册申请的第38507114号“YILIDA ”商标（简称申请商标）被商标局引证已注册的第22636851号“益仕达　YISIDA”商标（简称引证商标）予以驳回，认为申请商标与引证商标的英文部分构成近似。

我方代理人对申请商标和引证商标进行整体比较后，认为引证商标有其显著突出识别的中文部分“益仕达”，与申请商标形成明显区别，同时两者在设计风格、字形字体、主要显著识别文字、含义、呼叫、整体外观等方面区别明显，申请商标的注册应不易导致消费者混淆误认，不构成近似商标。

此外，申请人在第8类已有相同字母的“YILIDA”商标注册在先，申请商标属于在先商标的新设计，并未突破已有商标的权利范围，建议申请人进行驳回复审，争取权利，申请人即进行了复审。

商标比对：

【裁定结果】
2

2020年5月，国家知识产权局商标局就该驳回复审案作出裁定，支持了我方的评审理由，认为申请商标与引证商标整体尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对申请商标予以初审公告。

【案例总结】
3

       本案中，申请商标“YILIDA”与引证商标英文部分“YISIDA”虽然仅一个字之差，但各自所对应的中文完全不同，“YILIDA”对应申请人企业字号“亿利达”，而“YISIDA”对应其中文“益仕达”，两者在设计风格、字形字体、主要显著识别文字、含义、呼叫、整体外观等方面区别明显，在隔离的状态下，消费者施以一般注意力，不会产生混淆误认，且申请商标属于对已有注册商标的补充申请，合乎情理。一般情况下，商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易造成混淆误认的，判定为近似。这也是为什么商标局在审查阶段对申请商标予以驳回。但如果商标能够在含义、呼叫、字形字体等方面明显地区别开来，不易导致消费者混淆，不判为近似商标。

因此，在驳回复审阶段，商评委综合考虑了商标的整体差异性后，最终采纳了我方的复审理由，对申请商标予以初审公告。

（本文作者：全方知识产权服务有限公司 朱倩、杨利文 ）

上诉人（原审被告）：陈永亮，男，1987年8月25日出生，汉族，住贵州省贞丰县。

委托诉讼代理人：余升运，重庆睿尚臻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆祎山电子科技有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处巴渝东路4幢1-06号，统一社会信用代码91500223MA5UDLCT55。

法定代表人：卜雪琦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。审理经过

上诉人陈永亮与被上诉人重庆祎山电子科技有限公司（以下简称为祎山公司）技术合同纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2019年5月20日作出(2019)渝0192民初100号民事判决。陈永亮不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员赵志强担任审判长，与审判员谭颖、张琰组成合议庭进行了审理。上诉人陈永亮的委托诉讼代理人余升运，被上诉人祎山公司的委托代理人胡冬梅到庭参加了听证。本案现已审理终结。上诉人诉称

上诉人陈永亮向本院提出上诉请求：一、撤销（2019）渝0192民初100号民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一审法院上诉人赔偿被上诉人经济损失7万元，其中6万元这一金额的确定是因为被上诉人在一审中举示了一份预约购买合同，合同中约定的工程总价18万元，未完成产品开发并交货义务的赔偿金额为6万元，一审法院就是依据该协议中的约定来确定被上诉人的经济损失数额的。而该合同系孤证，在缺乏其他证据印证的情况下应当不予采信，不能作为认定案件事实的依据，一审法院采信证据错误，进而作出错误的事实认定。被上诉人辩称

被上诉人祎山公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。

祎山公司向一审法院提出诉讼请求：1.至起诉之日起（2019年1月8日）解除陈永亮与祎山公司于2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《协议》；2.陈永亮向祎山公司支付违约金500000元，并退还研发费用35000元；3.本案诉讼费用由陈永亮承担。事实和理由：陈永亮与祎山公司于2017年5月17日签订《委托研发协议》及《协议》（以下简称《5.17协议》），约定祎山公司委托陈永亮设计一种名为“智能水生物阻隔系统”的全新电子产品，作用于水生物阻隔。该研发具体分为三个阶段。整个研发分两次验收，2017年5月30日前已完成第一次验收，验收了电源一台，分电器两台。祎山公司依约支付了研发费用35000元，但陈永亮未履行合同义务。经祎山公司多次催促，陈永亮仍无法按时交付阶段产品给祎山公司。后双方于2017年9月18日签订《协议》（以下简称《9.18协议》），约定若陈永亮在2017年9月30日前退还祎山公司研发费，则之前双方签订的合同终止，若陈永亮在2017年9月30日未退还祎山公司研发费，则陈永亮除应当退还研发费用外，还应向祎山公司支付500000元的违约赔偿金。2018年1月25日，祎山公司向渝北区人民法院提起诉讼，因陈永亮有继续履行的意思表示，遂祎山公司撤诉，但截至2018年10月祎山公司仍未收到陈永亮任何研发产品。祎山公司认为，陈永亮迟延履行合同义务（具体为未按期交付电源100只、控制主机1台、分电器3只、检测仪1台以供测试），且在祎山公司催告后，陈永亮坚称不再按原协议约定的内容履行义务，致使合同目的无法得到实现，构成根本违约，严重损害祎山公司的合法权益。祎山公司特依法向人民法院起诉，并提出以上诉讼请求。

陈永亮辩称：1.《9.18协议》签订后，陈永亮与祎山公司又达成继续履行《委托研发协议》的合意，同时陈永亮配合祎山公司履行了诸多合同义务。陈永亮与祎山公司之间达成的继续履行原《委托研发协议》的合意以及被告配合祎山公司履行合同义务的行为应当视为陈永亮与祎山公司已对《9.18协议》中的意思表示进行了实质性的变更，双方仍在继续履行《委托研发协议》；2.《委托研发协议》中并未约定对案涉系统整体进行验收的具体时间节点。陈永亮于2017年11月19日向祎山公司移交了电源一台、控制主机一台、分电器一台，陈永亮向祎山公司移交了整个案涉系统。嗣后，陈永亮陪同祎山公司将研发的案涉系统送至重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行检测。至此，陈永亮已履行完毕《委托研发协议》约定的合同义务，陈永亮不存在拒不履行或迟延履行的违约行为，不应承担违约责任。因《委托研发协议》双方已经实际履行完毕，也不存在解除的可能。因为祎山公司未实际下单，陈永亮未实际生产，所以《5.17协议》未实际履行，《委托研发协议》与《5.17协议》是两种法律关系；3.如果法庭经审查认为陈永亮构成违约，应当承担违约责任，陈永亮请求法庭对协议中约定的违约金标准予以调整。同时祎山公司应当对因陈永亮的违约行为对其造成的实际损失承担举证责任。本院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年5月17日，祎山公司（协议中称“甲方”）与陈永亮（协议中称“乙方”）签订《委托研发协议》及《5.17协议》。《委托研发协议》主要约定：1.祎山公司委托陈永亮设计一种全新电子设备用于水生物阻隔，设备名称为：智能水生物阻隔系统。该系统包括直流可调的电源（将220V交流市电转化为360V-400V电压10A电流）、分电器（将360V-400V电压10A电流的直流电通过导线传导至水体中频次放电，且电压电流可调）、主控机（控制上述电源、分电器，使其同时在线工作）、检测仪（检测上述三设备是否工况正常，潜水深度至少40米）；2.甲方的设备要求：每只分电器在水体中的有效放电面积至少在400平方米，有效作用于水生物以起到阻隔隔离的效果，且正负极至少能每小时调换；每只电源至少负载三只分电器且不影响市电接入上的其他用电设备（判断标准为电源机房照明设备无可视频闪）；每只主控机至少控制100只电源（热备份电源数量不含在内）；检测仪水下工作正常，整套设备工况达标（数值另行约定）；3.该系统使用寿命三年，质量保证期一年，工作方式为24小时365天常年不间断。系统研发由乙方完成，在乙方研发完成经由甲方验收合格后该电子设备研发即算完成。甲方拥有其完全知识产权；4.按照该系统四个组成部分分批方式由甲方向乙方支付研发费用，乙方定时按期完成研发。整个研发分三个阶段，第一阶段为电源的研发，第二阶段为分电器及检测仪的研发，第三阶段为主控机的研发和系统联调联试。待整套系统研发完成以后，甲方委托乙方对系统进行生产制造；5.甲乙双方约定如下违约赔付责任：乙方必须在甲方要求的时效内完成该电子设备的研发。如乙方因技术或不可抗因素造成时间延误，需在甲方要求的时间截止日前15天告知甲方，双方可协商另行约定完成时间，如协商未果，则乙方必须在协商未果日起60天内完成，否则视为违约。乙方违约后30日内须向甲方退还甲方已付的所有研发费用，同时向甲方赔偿经济损失500000元；甲方若在该电子设备研发完成后，没有委托乙方生产或交由第三方生产的，甲方违约，30日内甲方需向乙方赔偿经济损失500000元，同时乙方可不向甲方退还已产生的研发费用；甲方提前终止研发和生产，乙方不退还甲方已付研发费用，甲方30日内向乙方赔偿经济损失500000元；样机及出厂验收按照验收报告内容及参数进行验收，验收报告内容及参数由甲乙双方另行协议约定，若验收不合格则乙方向甲方支付第三方检验费用，且乙方必须在验收不合格当日起60日内予以整改，整改后若继续不合格，则乙方30日内需向甲方退还甲方已付的所有研发费用，同时向甲方赔偿经济损失500000元；6.鉴于目前第一阶段已完成，甲方已于2016年12月27日向乙方支付10000元作为第一阶段研发费用，但第一阶段研发成果未得到并且未验收，现约定甲方于2017年1月24日向乙方支付15000元作为第二阶段研发费用。约定第一次验收时间为2017年5月30日以前，验收的产品为电源及分电器，数量为电源一台，分电器两台，验收报告由甲方拟制，内容双方协商，没有验收报告视为甲方默认产品合格；第三阶段的研发和整套设备的验收，另行协议约定，验收报告由甲方拟制，内容双方协商，没有验收报告视为甲方默认产品（主控机、电源、分电器、检测机）全部合格；7.在整套设备研发完成并由甲方验收以前，乙方有权利对已研发部分进行技术调整，同时，乙方有权利就甲方新增要求提出技术调整所增加的费用。该协议还约定了其他内容。

双方当事人在同日另签订《5.17协议》，该协议系《委托研发协议》的补充协议，主要约定对涉案研发设备产品，祎山公司委托陈永亮进行相应批量生产，并同时针对产品的价格、付款方式、交货方式、验货方式、质量保证等内容进行了约定。双方确认该协议未实际履行。

庭审中，双方当事人还确认其实际在《委托研发协议》签订前即已实际开始履行该协议相关义务，祎山公司在2016年12月26日、2017年1月24日、2017年3月24日、2017年7月24日分次向陈永亮支付了委托研发费用共计35000元。双方当事人均认可涉案委托研发协议虽然只约定了25000元的研发费用，但实际研发费用应为35000元。祎山公司（协议中称“甲方”）与陈永亮（协议中称“乙方”）于2017年9月18日再行就上述委托研发协议履行事项签订《9.18协议》。《9.18协议》主要约定：由于乙方未能在甲方要求的时效内按照甲方要求交付智能水生物阻隔系统第一阶段的产品，现经协商决定由乙方在2017年9月30日零时以前向甲方退还已收取的费用35000元。逾期，则乙方需按照委托协议约定在2017年9月30日起30日内退还研发费用35000元并向甲方赔偿经济损失500000元。乙方在2017年9月30日向甲方退还35000元后，之前双方签订的《委托研发协议》及《协议》终止（作废），乙方不承担经济赔偿。

祎山公司与陈永亮签订《9.18协议》后，陈永亮并未在2017年9月30日前退还35000元委托研发费用，双方当事人实际就委托研发事项继续进行沟通交流达成继续履行意向并由陈永亮继续履行委托研发事项。在2017年9月18日后至2018年1月前，陈永亮按照委托研发协议的约定具体实施了制作电源技术指标、配合祎山公司申请涉案技术专利、陪同祎山公司进行现场技术测试、进行实地调研、陪同检测等事项。其中，在2017年11月19日，陈永亮向祎山公司移交了智能水生物阻隔系统电源一台、控制主机一台、分电器一台。上述移交物品于同日提交重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行检测。2017年11月21日，祎山公司将相关质检报告以电子邮件形式发送给陈永亮，该质检报告显示检验结论为：“该产品经检验，所检项目符合该公司《智能水生物阻隔系统技术规范》要求”。因对《委托研发协议》的履行发生争议，祎山公司于2018年初向法院提起诉讼，要求陈永亮继续履行合同，后祎山公司撤回起诉。2018年11月16日，祎山公司再次通过微信向陈永亮发送信息，催告要求陈永亮履行合同义务，即要求陈永亮于五日内交付合同约定的电源、分电器、主控机及检测仪。

陈永亮为证明其履行了涉案委托研发协议所约定的义务，还举示了控制主机、电源、分电器电路图及结构图图纸以及智能水生物阻隔系统样机与成品照片。祎山公司对上述证据三性均不予认可。

另查明，2017年3月15日，祎山公司与案外人涂海军就涉案水生物阻隔系统设备签订预购合同，约定由涂海军向祎山公司预购该系统设备，合同工程总价180000元，约定定金30000元，祎山公司在2017年8月1日前完成开发，并在收到第二阶段定金后，在8月31日前发货。同时约定因未在合同约定的时间内完成开发并交货，则祎山公司需赔偿双倍定金60000元。合同还约定了其他事项，陈永亮对该预购合同的内容真实性不予认可。

祎山公司就本案向一审法院提起诉讼，相应的诉讼文书于2019年1月18日送达陈永亮。

以上事实，有经庭审质证的《委托研发协议》、《5.17协议》、《9.18协议》、支付宝转账电子回单、微信聊天记录、《预购合同》及涂海军身份证复印件、电路图及结构图、发明专利申请、申请专利提供信息、照片、产品移交证明、电子邮件截图及相应质检文档附件等证据及当事人陈述在案为凭，一审法院依法应予确认。关于陈永亮所举示的《嘉立创系统客户自助服务平台》网络截图及相应的支付宝交易记录明细查询网络截图，欲证明其为研发涉案系统所花费的经济成本。一审法院认为，上述证据中显示的具体采购产品无法看出与本案涉案研发系统的关联性，且即使全部真实，陈永亮为研发系统所支出的费用与本案双方诉请及抗辩无任何关联，综上，该组证据与本案没有关联性，一审法院依法不予采信。对陈永亮另举示的电话录音，因真实性无法确认，一审法院亦一并不予采信。本院认为

一审法院认为：原陈永亮双方签订的《委托研发协议》及《5.17协议》为双方自由意愿的体现，合同合法有效成立。就《委托研发协议》内容而言，属于祎山公司出资、陈永亮接受祎山公司委托进行技术产品的研发，协议性质为技术委托开发合同，《5.17协议》则为建立在技术产品研发成功基础上的委托生产合同。其后因陈永亮未研发出相应产品，进而当事人双方另签订《9.18协议》，就委托研发费用的退还，研发费用退还后《委托研发协议》、《5.17协议》效力以及相应的违约金赔偿等内容进行了约定，但根据现有证据及当事人陈述，足以证明双方当事人并未实际履行《9.18协议》相关约定，双方当事人以实际行为再次变更《9.18协议》中关于委托研发费用退还及相应后果条款，继续履行《委托研发协议》所确定的委托研发内容，故双方当事人均应依照《委托研发协议》及《5.17协议》履行合同义务。结合祎山公司的诉称及陈永亮抗辩意见，本案的争议焦点在于：一、祎山公司指控陈永亮未按照合同约定交付相应产品的行为是否构成根本违约；二、如陈永亮根本违约，陈永亮应承担怎样的违约责任，即祎山公司相应诉求是否有事实及法律依据的问题。

一、关于祎山公司指控陈永亮未按照合同约定交付相应产品的行为是否构成根本违约的问题

依照《委托研发协议》之约定，陈永亮接受祎山公司委托研发的智能水生物阻隔系统应包括直流可调的电源（将220V交流市电转化为360V-400V电压10A电流）、分电器（将360V-400V电压10A电流的直流电通过导线传导至水体中频次放电，且电压电流可调）、主控机（控制上述电源、分电器，使其同时在线工作）、检测仪（检测上述三设备是否工况正常，潜水深度至少40米）四项。且从检测要求来看，还有相应的效果要求，如每只电源至少负载三只分电器且不影响市电接入上的其他用电设备（判断标准为电源机房照明设备无可视频闪）；每只主控机至少控制100只电源（热备份电源数量不含在内）等。关于产品的研发阶段及验收，协议中约定了三个阶段两次验收。三个阶段的研发对象分别对应：电源、分电器与检测仪、主控机及系统联调联试。两次验收分别为：第一次验收时间为2017年5月30日前，验收产品为电源一台、分电器两台；第三阶段后进行第二次验收（即整套设备的验收，包括主控机、电源、分电器、检测机的整体验收），产品提交时间及验收时间并未进行明确约定。根据上述协议内容可以看出产品验收与产品研发阶段要求并不对应，且双方对委托研发产品的最后整体验收（第二次验收）约定也不明确，因此，需结合双方实际履行协议的行为、意思表示以及协议履行情况来确认委托研发实际履行阶段及验收情况，进而判定受委托方之行为是否违约。

从双方履行协议情况来看，祎山公司已依约履行了委托研发费用的支付义务。双方在签订《9.18协议》（2017年9月18日）时，陈永亮未能完成研发第一阶段的产品，随后，祎山公司以行为表示允许陈永亮继续完成研发工作。陈永亮在2018年1月前配合祎山公司进行了相关产品研发的辅助性工作，同时于2017年11月19日向祎山公司移交了智能水生物阻隔系统电源一台、控制主机一台、分电器一台进行检测。其后，经祎山公司以提起诉讼、微信通知等形式多次催促陈永亮向其提交整套研发产品以供验收。

一审法院认为，结合以下事实：1.在2017年9月18日，陈永亮实际研发时间已远超协议约定的第一次验收时间，而祎山公司以行为表示允许陈永亮继续委托研发工作；2.2017年9月18日后，陈永亮配合祎山公司进行的申请涉案技术专利、陪同祎山公司进行现场技术测试、进行实地调研等一系列行为均围绕委托研发智能水生物阻隔系统的整体产品而非部分阶段产品开展；3.陈永亮在2017年11月19日向祎山公司提交检测的产品中不仅产品数量与协议约定的第一次验收数量不符，且还包含了第二次验收（第三阶段整体产品提交验收）的产品；4.祎山公司催告陈永亮向其提交整套研发产品以供验收，对此，陈永亮在庭审中抗辩认为其已完全履行全部合同义务，现未有证据显示陈永亮对研发阶段及具体交付产品存在异议。综上，上述事实足以认定，祎山公司已依约履行了委托研发费用的支付的情况下，双方并未完全按照《委托研发协议》约定的三研发两验收阶段进行涉案产品的研发提交验收，在2017年9月18日后，实际研发未再区分协议中约定的各研发阶段，而是进行整体产品研发提交与验收。2017年11月19日的检测即为对整体产品的提交检测验收。陈永亮的合同义务为向祎山公司提交包括主控机、电源、分电器、检测仪在内的整套智能水生物阻隔系统以供联调联试并整体验收合格。

而根据陈永亮最终实际提交的产品及验收情况来看，在双方未对研发的具体产品进行变更的前提下，陈永亮并未按照合同约定向祎山公司提交主控机、电源、分电器、检测仪在内的整套智能水生物阻隔系统以供联调联试并整体验收合格，而仅提交主控机、电源、分电器供检测，缺少检测仪部分。从检测验收来看，没有任何证据证明整体系统验收合格同时进行了相应的联调联试。故陈永亮该行为属于未履行合同主要义务。从2017年11月19日至本案起诉之日（2019年1月8日）甚至于至本案开庭时（2019年3月12日），此间一年多时间内，祎山公司曾就陈永亮未履行涉案合同义务事宜向法院起诉要求陈永亮继续履行合同后因协商调解撤诉；在2018年11月16日，祎山公司再次通过微信向陈永亮发送信息，催告要求陈永亮于五日内交付合同约定的电源、分电器、主控机及检测仪；在协商、催告未果的情况下，祎山公司就本案提起诉讼。而陈永亮在此期间均未向祎山公司再行履行任何合同义务，且辩称其已履行完毕合同义务，无需再履行合同义务。综上，陈永亮之行为属于迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的情况，行为构成根本违约。

二、关于陈永亮违约责任承担问题

陈永亮就《委托研发协议》约定义务之履行行为构成根本违约，且《5.17协议》之履行建立在《委托研发协议》义务履行完毕的基础上，双方无法实际履行，祎山公司有权依法解除《委托研发协议》及《5.17协议》并要求陈永亮承担相应的违约责任，故一审法院对祎山公司要求解除涉案陈永亮于与祎山公司2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《5.17协议》的诉讼请求依法予以支持，具体解除合同的时间以祎山公司相应诉讼请求送达陈永亮时间为准，即2019年1月18日。关于陈永亮违约责任的承担问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因此，基于祎山公司的诉讼请求，陈永亮依法应承担恢复原状、赔偿损失的违约责任。对于恢复原状方面，一审法院对祎山公司要求陈永亮返还委托研发费用35000元的诉讼请求依法予以支持。至于损失赔偿，虽然涉案委托研发费用仅为35000元，但基于涉案产品的研发还配套相应的委托生产合同，且从双方在合同中多次约定高达500000元的违约金可以看出双方对产品研发生产的市场预期度；祎山公司就涉案产品的生产还举示了相应的预约购买合同，合同中约定的工程总价180000元，未完成产品开发并交货义务的赔偿金额为60000元；陈永亮之违约事实发生期间长达一年多，较合同约定的研发周期而言明显过长；本案中还存在相应委托研发费用的资金占用损失。综合上述因素，一审法院酌情确定陈永亮赔偿祎山公司经济损失70000元。

一审法院判决如下：一、祎山公司与陈永亮在2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《协议》于2019年1月18日予以解除；二、陈永亮于本判决生效之日起五日内返还祎山公司委托研发费用35000元并赔偿祎山公司经济损失70000元；三、驳回祎山公司的其他诉讼请求。案件受理费9150元，由祎山公司负担2000元，陈永亮负担7150元二审裁判结果

二审中，双方当事人均未提交新证据，基于一审中的证据及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：一审庭审中，上诉人对被上诉人与案外人签订的《预购合同》的形式真实性予以认可，但对内容真实性不予认可。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于，一审法院判决陈永亮赔偿祎山公司经济损失7万元是否适当。对此，本院评析如下：

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，首先，被上诉人在一审中提交了其与案外人签订的《预购合同》，上诉人对该证据的质证意见为形式真实性予以认可，二审中虽称其对该协议的真实性不予认可，但并未提供相反证据予以证明。一审法院将该证据作为酌定赔偿金额的参考因素之一并无不妥。其次，双方当事人在《委托研发协议》约定的违约金高达50万元，在履行过程中亦进行了多次协商，并就合同的继续履行签订了《9.18协议》等协议，在后签订的《9.18协议》约定的违约金亦达到50万元。因此，本院有理由相信双方当事人对于合同履行后可以获得的利益具有一定认知。一审法院基于双方对涉案产品的研发有配套的委托生产合同以及双方对合同履行后的可预期利益，综合考虑陈永亮的过错程序以及合同的履行情况，酌情确定陈永亮赔偿祎山公司违约金7万元并无不当。

综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本案案件受理费1550元，由上诉人陈永亮负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长赵志强

审判员谭颖

审判员张琰裁判日期

二〇二〇年三月三日书记员

书记员钟梦思

原告：乐山逸凡农产品开发有限公司，住所地四川省乐山市高新区迎宾大道20号办公大楼104号，统一社会信用代码915111006823530995。

法定代表人：何文生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：万文清，四川万文清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭佳欣，四川万文清律师事务所律师。

被告：峨眉山冰雪魔芋食品有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇云海北路52号，统一社会信用代码9151118171755385XP。

法定代表人：秦德贵，执行董事。

委托诉讼代理人：秦绍明，工作人员。

委托诉讼代理人：张宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。

被告：峨眉山清音食品有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇云海北路52号，统一社会信用代码91511181MA64EOPR89。

法定代表人：刘艳芬，执行董事。

委托诉讼代理人：张宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。审理经过

原告乐山逸凡农产品开发有限公司（以下简称逸凡公司）诉被告峨眉山冰雪魔芋食品有限公司（以下简称冰雪魔芋公司）、峨眉山清音食品有限公司（以下简称清音公司）侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案，原告逸凡公司的委托诉讼代理人万文清、郭佳欣，被告冰雪魔芋公司的委托诉讼代理人秦绍明、张宏，被告清音公司的法定代表人刘艳芬及委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告逸凡公司向本院提出诉讼请求：1.确认二被告侵犯原告第11079203号注册商标专用权；2.判令二被告立即停止侵权行为；3.判令二被告承担连带赔偿责任，赔偿原告100万元；4.判令二被告连带支付原告为制止侵权行为支付的律师费用5万元；5.判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：逸凡公司申请注册的第11079203号商标峨眉三宝，于2013年10月28日被中华人民共和国工商行政管理总局商标局予以核准注册，核定使用商品（第29类）：香肠；腌腊肉；肉干；腌制蔬菜；腌制块菌；干菜笋；干食用菌；豆腐制品；精制坚果仁；以水果为主的零食小吃。注册有效期为10年。逸凡公司发现二被告销售的产品名为峨眉三宝，对外销售雪魔芋、天麻和珍笋后立即口头通知二被告，向其说明峨眉三宝为逸凡公司的注册商标，要求其立即停止销售印有峨眉三宝的产品，但二被告一直未停止使用。不仅如此，冰雪魔芋公司还向国家知识产权局申请撤销逸凡公司的注册商标，但国家知识产权局作出商标撤三字〔2019〕第Y026982号决定，不予撤销逸凡公司的注册商标。冰雪魔芋公司在收到该决定后，也并未停止使用峨眉三宝注册商标，仍然对外销售名为峨眉三宝的产品，且销售面广。冰雪魔芋公司销售该产品已有4年之久，其明知峨眉三宝是逸凡公司的注册商标，且未经逸凡公司许可，擅自使用其注册商标销售雪魔芋、天麻和珍笋。该行为不仅侵犯逸凡公司的注册商标专用权，且系恶意销售。综上，维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼。被告辩称

被告冰雪魔芋公司辩称：1.冰雪魔芋公司在逸凡公司商标注册前，于2006年就开始使用“峨眉三宝”商标，经过多年的推广，客户群体较多，在乐山市峨眉山市有较高的知名度；2.冰雪魔芋公司在逸凡公司注册后，在原使用范围内继续使用“峨眉三宝”商标；3.逸凡公司恶意抢注冰雪魔芋公司的商标，在明知的情况下，利用冰雪魔芋公司的疏忽，损害其在先权利，抢先注册商标；并且逸凡公司注册后，市场上没有发现逸凡公司使用“峨眉三宝”的产品。据此，请求法院驳回逸凡公司的诉讼请求。

被告清音公司辩称，冰雪魔芋公司最早的名称是峨眉山海云魔芋食品厂，2005年8月4日变更为峨眉山清音食品有限公司，2015年2月9日经核准变更为冰雪魔芋公司。现清音公司于2018年10月23日新设立，与原清音公司并非同一家公司。公司从成立至今被告没有销售过峨眉山冰雪魔芋食品有限公司使用的“峨眉三宝”商标的产品，据此，清音公司没有侵害逸凡公司的商标权，请求判决驳回逸凡公司的诉讼请求。庭审中，清音公司改变答辩意见称该公司是销售商，商品来源于冰雪魔芋公司，不存在商标侵权。本院查明

经审理查明，原告逸凡公司于2008年11月17日成立，从2010年开始销售“峨眉山三宝”礼品套盒，该套盒由雪魔芋、龙须笋、灵芝茶组合而成。逸凡公司系第11079203号“峨眉三寳”商标注册人，该注册商标核定使用商品为第29类，包括香肠；腌腊肉；肉干；腌制蔬菜；腌制块菌；干菜笋；干食用菌；豆腐制品；精制坚果仁；以水果为主的零食小吃等，有效期从2013年10月28日至2023年10月27日。

2019年3月20日，冰雪魔芋公司以逸凡公司无正当理由连续三年不使用案涉注册商标为由向国家知识产权局申请撤销逸凡公司第11079203号第29类“峨眉三寳”注册商标。2019年9月23日，国家知识产权局向被告冰雪魔芋公司和原告逸凡公司发出《关于第11079203号第29类“峨眉三宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为冰雪魔芋公司申请撤销的理由不能成立，驳回冰雪魔芋公司的撤销申请。

2019年11月17日，原告逸凡公司在舌尖美味报国寺店购买“峨眉三宝”礼盒2盒，现金支付560元；在峨眉山旅游股份有限公司峨眉雪芽销售分公司购买“峨眉三宝”礼盒1盒，微信支付249元；在俏皮猴超市购买“峨眉三宝”礼盒1盒，支付328元。该礼盒外包装袋正面右下角标注有清音公司和冰雪魔芋公司，礼盒上标注销售商为清音公司，制造商为冰雪魔芋公司，生产日期分别为2018年11月3日和2019年11月1日。

另查明，2005年8月4日,峨眉山海云魔芋食品厂更名为峨眉山清音食品有限公司。2015年2月9日，更名为冰雪魔芋公司，经营范围为魔芋、魔芋方便面、魔芋挂面、魔芋熟食、魔芋精粉、竹笋、果蔬罐头、绿茶、魔芋花茶生产等。冰雪魔芋公司从2006年开始销售使用“峨眉三宝”字样的礼品套盒，该套盒由魔芋、珍笋、天麻组合而成，其产品主要在乐山市及周边地区销售，客户群体主要为超市、行政机关、银行、游客等，并在魔芋生态园酒店展示厅内展示该礼品套盒。

再查明，被告清音公司成立于2018年10月23日，经营范围为农副产品种植、加工、包装、销售；预包装食品、散装食品生产和销售；农业技术开发、咨询、推广。

以上事实有营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证、《关于第11079203号第29类“峨眉三宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、第11079203号《商标注册证》、照片、收款收据、购销合同、产品销售合作协议、食品销售合同、证明、准予变更登记通知书、通知、销售发票、买卖合同、宣传单、出库单、庭前会议记录、庭审笔录及原、被告陈述等予以证实。本院认为

本院认为，综合原、被告的诉辩意见，各方对逸凡公司系案涉注册商标的专用权人没有异议。本案的争议焦点为：一、冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标是否构成在先使用；二、清音公司是否存在侵犯逸凡公司注册商标专用权的行为。

关于冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标是否构成在先使用的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据前述规定，构成在先使用应至少符合下列条件：1.先用权人系在相同或类似商品上使用与商标注册人相同或近似的商标；2.先用权人使用商标系在商标注册人申请商标注册之前；3.先用权人使用商标在申请商标注册前已有一定影响。具体到本案：第一、冰雪魔芋公司在其销售的魔芋、珍笋、天麻礼品套盒上使用的“峨眉三宝”商标，与案涉注册商标“峨眉三寳”在字体和“宝”字上尽管有所差别，但“寳”本为“宝”的繁体，“峨眉三宝”与“峨眉三寳”文字读音、含义相同，且冰雪魔芋公司销售的珍笋与案涉注册商标在腌制蔬菜、腌制块菌、干菜笋部分属相同商品，易使相关公众对商品来源产生误认，故应当认定冰雪魔芋公司系在相同商品上使用了与商标注册人近似的商标。第二、冰雪魔芋公司系2006年开始使用“峨眉三宝”商标，而案涉注册商标“峨眉三寳”的申请时间为2013年。虽然逸凡公司当庭陈述其从2003年开始使用案涉商标，但并未提供证据予以证实，现有证据仅能证明其从2010年12月25日开始销售“峨眉山三宝”礼品套盒，并非案涉注册商标“峨眉三寳”，故冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标的时间在逸凡公司使用并申请案涉注册商标之前。第三、冰雪魔芋公司从2006年使用“峨眉三宝”商标至2013年逸凡公司申请注册案涉商标期间，已在乐山市及周边地区持续使用“峨眉三宝”商标长达七年，客户群体包括超市、银行、行政机关、游客等，且在魔芋生态园酒店展示厅内对该商品进行了展示推广。故综合冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”的持续时间、地域、销量、公众知晓度等因素，可以认定冰雪魔芋公司在案涉商标核准注册前使用“峨眉三宝”已具有一定影响。综上，冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标的行为符合上述关于“在先使用”的规定，其对“峨眉三宝”商标享有在先使用权。从在案证据看，冰雪魔芋公司使用该商标的行为并未超出原使用范围，逸凡公司对此也未提供充分的证据予以反驳，故冰雪魔芋公司的行为没有侵犯逸凡公司的注册商标专用权，逸凡公司无权禁止冰雪魔芋公司继续在原使用范围内使用该商标。

关于清音公司是否存在侵犯逸凡公司注册商标专用权行为的问题。首先，逸凡公司认为冰雪魔芋公司和清音公司既是“峨眉三宝”的生产者又是销售者，两公司人格存在混同。但从逸凡公司自己提供的证据看，冰雪魔芋公司销售的“峨眉三宝”礼盒上明确标注销售商为清音公司，制造商为冰雪魔芋公司，并非制造商和销售商均为冰雪魔芋公司和清音公司。故对逸凡公司的这一主张，本院不予支持。其次，虽然清音公司存在销售冰雪魔芋公司“峨眉三宝”商品的行为，如前所述，冰雪魔芋公司在先使用抗辩权成立，其使用“峨眉三宝”商标不构成侵权，故清音公司作为销售商，销售该商品的行为也不构成侵犯逸凡公司的注册商标专用权。

综上，逸凡公司主张冰雪魔芋公司和清音公司侵犯其注册商标专用权的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

驳回原告乐山逸凡农产品开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费14250元，由原告乐山逸凡农产品开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判人员

审判长易晓芸

审判员钟小红

审判员罗喆予裁判日期

二〇二〇年四月二十二日书记员

书记员朱蕾汀

原告：陕西福宝商贸有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区电子二路与太白南路交汇处荣禾云图中心2212室，统一社会信用代码：91610000071253566B。

法定代表人：王真，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾迎春，系北京市盈科（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李睿，女，汉族，1985年10月7日生，系陕西福宝商贸有限公司总经理，住西安市雁塔区。

被告：侯鹏腾，男，汉族，1993年12月21日生，自由职业，住陕西省旬邑县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：宋涛，系陕西乐思律师事务所律师。

被告：徐春霞，女，汉族，1980年2月6日生，自由职业，住内蒙古巴彦淖尔市磴口县沙金苏木那仁宝力格嘎查17号，身份证号码：152XXXXXXXXXXXXXXX。

被告:上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区，统一社会信用代码：91310105090037252C。

法定代表人孙沁，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周喆人，系国浩律师（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张启晨，男，汉族，1985年10月30日生，系上海寻梦信息技术有限公司法务，住广东省深圳市南山区，身份证号码：321XXXXXXXXXXXXXXX。审理经过

原告陕西福宝商贸有限公司（以下简称：福宝公司）诉被告侯鹏腾、徐春霞、上海寻梦信息技术有限公司（以下简称：寻梦公司）侵犯企业名称权纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，被告侯鹏腾和寻梦公司均提出管辖权异议，本院于2019年12月7日做出驳回管辖权异议的裁定，侯鹏腾和寻梦公司不服提起上诉，陕西省高级人民法院于2020年1月15日做出维持的裁定。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福宝公司法定代表人王真及其委托诉讼代理人贾迎春、李睿，被告侯鹏腾委托诉讼代理人宋涛，寻梦公司委托诉讼代理人周喆人、张启晨到庭参加诉讼，被告徐春霞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。原告诉称

原告福宝公司向本院提出诉讼请求：1、判令侯鹏腾、徐春霞立即注销在拼多多平台注册的网店“名酒居”，并停止使用原告营业执照、食品经营许可证的侵权行为；2、判令被告侯鹏腾、徐春霞在全国性媒体上澄清事实、消除影响，并公开向原告赔礼道歉；3、判令被告侯鹏腾、徐春霞赔偿原告经济损失1000000元；4、判令上海寻梦信息技术有限公司对上述第一项、第二项、第三项诉讼请求承担连带责任；5、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告于2013年6月8日经陕西省市场监督管理局审核注册成立，系一家主要从事销售酒水等多种产品，并已作为多家国内外品牌酒水公司在西北的独家合作经销商。其中原告作为西凤酒厂经销商以来，已经连续5年被评为“优秀经销商”。2019年7月20日，原告在寻梦公司运营的“拼多多”平台核查中发现，一家名为“名酒居”（ID300082）的店铺在冒用原告名义在“拼多多”平台底价销售“西凤酒”，且产生了3926件交易成功记录。该冒用、低价销售行为，极大干扰、影响了原告的正常经营活动，且因该冒用行为，西凤酒厂还对原告产生误解，并对原告进行了经济处罚，后经向被告寻梦公司核实，确认网店“名酒居”的入住人为侯鹏腾、徐春霞。综上所述，被告侯鹏腾、徐春霞的行为侵犯了原告依法享有的企业名称权，被告寻梦公司对侯鹏腾、徐春霞入住网店审查不严、疏于管理有着不可推卸的责任，应承担连带责任，故向人民法院提起诉讼，请求依法判决。被告辩称

被告侯鹏腾答辩称，1、被告侯鹏腾不存在侵犯原告企业名称权的侵权行为，原告在诉状中称被告使用了原告的营业执照及食品经营许可证，但事实上涉案店铺名酒居在经营过程中并未使用原告及福宝公司的任何名称、商标、字号，未使公众产生任何误解，也未发生原告所称扰乱经济秩序行为；2、根据反不正当竞争法第六条、司法解释第六条相关规定，侵犯企业名称权的名称应当具备影响力、具备知名度，是被公众熟知的名称，但是显然原告名称不具备上述条件，因此不具备侵犯企业名称权的基础条件；3、关于原告所称侵权损害问题，首先原告所述被告侵权行为与其所称的重大经济损失不存在法律上的因果关系，其次原告要求被告在全国性媒体上公开道歉无事实依据，因为原告所称的侵权行为仅发生在原、被告之间，并未在全国范围内甚至陕西范围内产生不良影响。最后关于100万的损害赔偿，明显与原告所述侵权行为造成的损害差距巨大，实际上被告并未给原告造成任何实际损失。

被告徐春霞答辩称，1、被答辩人所陈述事实不存在，答辩人对拼多多平台注册的网店“名酒居”及使用被答辩人的营业执照、食品经营许可证等情况并不知情，该行为与答辩人没有任何关系；2、答辩人并未参与网店“名酒居”店铺在“拼多多”平台的任何交易；3、被答辩人的诉讼请求与事实不符，答辩人认为原告的诉请不适合答辩人，应依法驳回。

被告寻梦公司答辩称，不同意原告针对我方提出的所有诉讼请求，原告提的前三项是针对被告一、二，但是要求我们承担连带责任，缺乏法律依据，就其诉请一至三，本案诉讼是侵犯企业名称权，但是管辖权异议中将本案归属于知识产权，都属于经济权利，所以不适用于赔礼道歉，所以仅就第二项要求赔礼道歉缺乏法律及事实依据；原告要求被告承担连带责任，但是我们没有看到100万的构成，不知如何产生，其所谓经济损失与被告一、二没有关系，故不应得到支持。综上，拼多多只是提供平台服务，未参与被告一、二的经营行为，也未参与名酒居的经营，根据侵权责任法规定，其承担的责任并非对于平台上的任何商家承担连带责任；根据侵权责任法及相关司法解释，拼多多在本案中已经尽到合理审慎的审查义务，原告提交的证据显示，可以清晰看到，侯鹏腾开设网店时，提供了食品经营许可证、王真身份证复印件等相关证件，至少在入驻平台开设网店时，侯鹏腾提供这些材料加盖原告红章且真实有效；被告一入驻平台时，平台也要求被告一作出很多承诺，包括其提供的材料真实，保证经营行为得到相关授权，不侵犯任何人利益，这恰恰证明我们只是一个平台，且尽到了审慎的注意义务；本案争议焦点在于被告侯鹏腾入驻网店时，我方没有能力辨别其提供证照本身存在问题；原告发现问题时，向我方核实，我方也进行了答复，综合来看，作为我们尽到了法律规定的相关义务，对于原告与被告一、二的争议，被告三没有过错，故其要求被告三承担连带责任缺乏法律依据，故请求驳回原告对被告三的所有请求。

原告福宝公司为证明其主张向法庭提交以下证据：

第一组：1、原告与被告三经营的拼多多平台网络邮件往来记录及邮件内容；2、被告三拼多多平台名酒居店铺信息截图及商品信息截图；3、原告与西凤酒厂对接群聊天记录。证明被告侯鹏腾、徐春霞侵权事实成立。

第二组：1、被告三提供的管辖权异议申请书及附件一、二、三。证明被告寻梦公司审核不严、疏于管理，应对被告侯鹏腾、徐春霞的行为承担连带责任。

第三组：1、西凤酒电子商务渠道授权书；2、陕西西凤电子商务有限公司经销合同。证明被告没有以上销售权限。

第四组：1、福酒汇官方旗舰店网络销售截图；2、西凤酒西凤京东自营旗舰店商品详情截图；3、西凤电商公司经销商的聊天记录。证明被告的低价销售行为损害原告合法利益。

第五组：1、陕西西凤酒股份有限公司文件；2、西凤酒OA扣款记录。证明由于被告侯鹏腾、徐春霞在“拼多多”平台故意扰乱市场销售价格的行为，让西凤酒厂误以为系原告所为并对原告罚款60000元，原告该项损失应由三被告承担。

第六组：1、原告与北京市盈科（西安）律师事务所签订的非诉讼法律事务所委托合同；2、委托代理合同；3、发票两张共计6000元。证明原告为了维护自身合法权益所花费的合理支出。

第七组：1、原告糖酒汇酒类专营店在拼多多2018年和2019年销售的收入情况截图；2、拼多多销售业绩。证明被告给原告造成的部分损失。

被告侯鹏腾质证认为，对于第一组中1、3不发表质证意见，与我们无关，侯鹏腾并未参与，对于证据2真实性认可，证明目的不认可，不能证明原告所述的侵权成立，只能证明名酒居注册信息；对于第二组，真实性不加判断，证明目的不认可，仅凭管辖权异议不能证明侵权存在；对于第三组，真实性认可，但是该组证据与本案不存在任何关联性，故证明目的不认可；对于第四组，证据1、2，真实性认可，但是与本案无关，对于证据3真实性不予认可，仅是微信没有任何西凤酒的公章；对于第五组，真实性不予认可，首先扣款证据显示的没有任何第三方公章，另外，该份文件与扣款记录并不能匹配，与其所述不一致；对于第六组，真实性不认可，该组证据我们无法判断与本案的关联性，因为发票中并未体现是哪一项法律服务而产生，关于该组证据与本案不具备关联性，因为原告要求赔偿经济损失100万，但是并未明确详细分类，故仅仅是原告维权费用；对于第七组，对该组证据真实性不认可，并非第三方会计机构或鉴定机构作出的专业意见，而是原告单方制作，关于关联性，并未体现任何与名酒居店铺相关的关联性，也未体现因为名酒居经营对原告造成所谓经济损失。

被告徐春霞未到庭进行质证，亦未提交质证意见。

被告寻梦公司质证认为，对于第一组证据，证据1真实性无法确定，但原告确向我方询问过入驻人的信息，我们进行过回复，但是不能确定是否通过邮件的形式，证据2真实性予以认可，根据营业执照显示，上面加盖有原告红章的营业执照，跟我们留存的营业执照是一致的，所以我们才允许侯鹏腾开设入驻，证据3真实性不认可，群里的人员真实身份无法核实，所以无法判断能否代表西凤酒厂的意见；对于第二组证据，真实性认可，都是被告三在管辖权异议过程中向法庭如实提交的证据材料，但证明目的不认可，恰好证明我方对被告一开店入驻审核时，被告一提供了相关证照，故不论原告和被告一存在何种关系，对于善意第三方，我们根据其提供的加盖红章的证照，足以认定原告和被告一是表见代理关系，被告三没有任何过错；对于第三组证据，该组证据均为原告与案外人的邮件往来，对于该组证据上的红章，无法确定其真实性，均与本案无关，在西凤酒给原告的相关合同中都是一般经销权，并非独有经销，故原告以一般经销权的授权书对抗拼多多缺乏相应法律依据；对于第四组证据，对该组证据均不予认可，其均来源于网络及微信群，未做公证，故无法确定真实性；对于第五组证据，真实性均不予认可，文件与本案无关，OA系统我们无法判断是否真实有效，银行流水应该是唯一可以证明资金往来的证据；对于第六组证据，同意侯鹏腾对该组证据的意见，原告并没有提供实际发生的支付凭证，且对于维权费用原告应该分项主张；对于第七组证据，真实性不予认可。

被告寻梦公司为证明其主张向法庭提交以下证据：

证据1：涉案店铺基本信息。证明平台审核了商家提交的各类资料，寻梦公司已尽到审慎的店铺入驻审核义务。

证据2：其他法院生效判决书一份。证明在企业入驻时相关平台只要审核了企业的营业执照即可认为该平台尽到了审慎审核义务，寻梦公司在涉案用户入驻时的审核操作符合行业惯例，已尽到审慎审核义务。

证据3：拼多多平台合作协议。证明寻梦公司是网络服务提供者，涉案商家是店铺经营主体，且寻梦公司已尽到事前提醒注意义务。

证据4：涉案店铺协议签约记录。证明寻梦公司是网络服务提供者，涉案商家是店铺经营主体，且寻梦公司已尽到事前提醒注意义务。

原告福宝公司质证认为，1、真实性认可，证明目的不认可，与被告侵权无关联，该信息证明被告侯鹏腾盗用我们资质开的店铺，“拼多多”平台疏于监管，寻梦公司存在漏洞和疏忽；2、真实性不发表意见；3、该协议看不出来甲乙双方是谁，也没有签字或公章，与本案无关；4、真实性认可，证明目的不认可，因为恰好说明被告侯鹏腾、寻梦公司存在五次合作协议，而被告寻梦公司并未对名酒居的营业执照是否是侯鹏腾的营业执照进行审核，监管中存在疏忽。

被告侯鹏腾质证认为，真实性均认可，该证据是拼多多提供，没有任何侯鹏腾签字，因此无法证明侯鹏腾侵权行为；名酒居及其商标设计均不是原告方的名称或商标，因此不存在侵犯原告知识产权的侵权行为。

被告徐春霞未到庭进行质证，亦未提交质证意见。本院查明

合议庭对原告提交的证据认定如下：对原告提交证据第一组中的证据1、证据2、第二组证据、第三组证据、第六组证据真实性予以确认。对原告提交的第一组证据中的证据3因无法确定该聊天群人员身份，故对真实性不予确认；对原告提交的第四组证据因未提供证据来源，真实性不予确认；第五组证据中证据1因西凤酒股份有限公司未对该文件进行确认，故真实性不予确认，证据2因无涉事各方盖章确认，真实性不予确认；第七组证据因未提供证据来源，真实性不予确认。对于被告寻梦公司提交的证据1、4，因各方均对证据真实性无异议，故本院对真实性予以确认；对于被告寻梦公司提交的证据2，该证据属已生效判决，真实性予以确认；对于被告寻梦公司提交的证据3，因原告提交的证据中亦包含该证据，故真实性予以确认。

经审理查明：陕西福宝商贸有限公司成立于2013年6月8日，统一社会信用代码：91610000071253566B，法定代表人：王真，住所：陕西省西安市雁塔区电子二路与太白南路交汇处荣禾云图中心2212室，经营范围：预包装视频的批发兼零售；工艺礼品、办公用品、酒店用品、日华百货、五金产品、土特产、瓜果蔬菜、有机农产品的销售及网上销售；广告的制作及发布（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2019年1月1日，陕西西凤酒营销有限公司出具授权编号为2019010134号电子商务渠道授权书，载明：“兹授权陕西福宝商贸有限公司为陕西西凤酒营销有限公司电子商务渠道签约经销商，授权商标：“西凤酒”商标注册号：1289164。有效时间：2019年1月1日——2019年12月31日。”

2019年1月1日，陕西西凤酒电子商务有限公司与陕西福宝商贸有限公司签订《经销合同》，授权陕西福宝商贸有限公司在电子商务渠道经销“西凤”系列产品，经销期限自2019年1月1日至2019年12月31日。

2017年6月30日，侯鹏腾在“拼多多”平台上注册店铺，店铺名称：名酒居；店铺类型：个人；入驻人姓名：侯鹏腾；户籍地址：陕西省西安市雁塔区电子二路与太白南路交汇处荣禾云图中心2212室。经查询，该网络店铺向“拼多多”平台申请注册店铺时，向“拼多多”平台提供了注册信息，包含：企业法人营业执照、法定代表人居民身份证、食品经营许可证、酒类流通备案登记表。其中，企业法人营业执照名称为陕西福宝商贸有限公司，食品经营许可证、酒类流通备案登记表经营者名称为陕西福宝商贸有限公司，法定代表人居民身份证为王真。该店铺经营范围包含西凤酒。

另查明，“拼多多”平台开发商为上海寻梦信息技术有限公司。

再查明，侯鹏腾于2015年7月至2018年4月在陕西福宝商贸有限公司任职。本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否实施了侵权行为；2、如果侵权成立，是否应该消除影响，公开道歉；3、如果侵权成立，是否应该赔偿，赔偿数额如何确定；4、如果侵权成立，被告寻梦公司是否应当承担连带责任。

关于焦点1，被告侯鹏腾利用福宝公司的企业法人营业执照、法定代表人居民身份证、食品经营许可证、酒类流通备案登记表等信息在“拼多多”平台上注册自己店铺的行为，足以使人认为其与福宝公司存在特定联系，使人产生混淆，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，福宝公司的企业名称受法律保护，侯鹏腾的行为侵犯了福宝公司企业名称权。

关于焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。本案中，因原告未能提交充足证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响以及影响范围，故对其该诉讼请求，本院不予支持。

关于焦点3，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的主要方式有：停止侵害、排除妨碍、赔偿损失”等，由于被告实施了侵权行为，原告请求判令被告停止侵权、赔偿损失，符合前述法律规定，本院依法予以支持。至于赔偿数额，因原告无充分证据证明被告因侵权所获利益以及因侵权行为所受损失，本院综合考虑涉案企业名称的知名度、侵权行为的性质、情节以及原告所支出的知识产权代理服务费等因素，酌情确定含为制止侵权行为的合理开支在内的损失为100000元。

关于焦点4，根据国家工商行政管理总局出台的《网络交易管理办法》第二十三条之规定，第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新，在其从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。寻梦公司作为“拼多多”平台的开发商，在被告侯鹏腾注册店铺时，对其相关资料进行了审查，相关证件均真实有效，至此寻梦公司已尽到了审核义务，侯鹏腾在福宝公司工作期间使用该公司的资质在“拼多多”平台注册店铺的行为不能归责于寻梦公司审核不严，故福宝公司诉请寻梦公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。

关于被告徐春霞的责任承担问题，因原告未提交任何证据证明徐春霞在本案中起到了何种作用，故本院对福宝公司诉请徐春霞承担的相关责任不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：裁判结果

一、被告侯鹏腾立即停止侵权行为，注销在拼多多平台注册的网店“名酒居”，并停止使用原告营业执照、食品经营许可证;

二、被告侯鹏腾于本判决生效后十日内赔偿原告陕西福宝商贸有限公司损失100000元（含制止侵权的合理费用）；

三、驳回陕西福宝商贸有限公司其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告陕西福宝商贸有限公司负担6900元，被告侯鹏腾负担6900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判人员

审判长唐鸿彬

审判员张军海

审判员韩瑶裁判日期

二〇二〇年六月四日书记员

书记员康馥婷

原告：江铃汽车股份有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。

法定代表人：邱天高，该公司董事长。

委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

被告：江西江铃集汇企业管理发展有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇。

法定代表人：赵利芬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程允荒，江西全意律师事务所律师。

第三人：江西中资德锐重型装备有限公司，住所地：江西新建长堎工业园区。

法定代表人：骆金星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程允荒，江西全意律师事务所律师。审理经过

原告江铃汽车股份有限公司（以下简称江铃公司）与被告江西江铃集汇企业管理发展有限公司（以下简称集汇企业管理公司）、第三人江西中资德锐重型装备有限公司（以下简称中资德锐公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江铃公司的委托诉讼代理人樊翔、被告集汇企业管理公司及第三人中资德锐公司共同委托诉讼代理人程允荒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

江铃公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认江铃公司注册的第539XXX号“江铃”商标为驰名商标；2.请求判令集汇企业管理公司停止使用“江铃集汇”作为企业名称的不正当竞争行为；3.请求判令集汇企业管理公司变更企业名称，不得使用“江铃”字样；4.请求判令集汇企业管理公司赔偿江铃公司律师费等各项经济损失50万元；5.本案诉讼费由集汇企业管理公司承担。事实与理由：2017年9月，江铃公司关联公司江西江铃集团晶马汽车有限公司与杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司和杭州积木物流有限公司签订《整体股权转让协议》，约定将中资德锐公司股权整体转让给杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司和杭州积木物流有限公司，2017年11月8日，受让方杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司和杭州积木物流有限公司已成为中资德锐公司大股东，实际控制中资德锐公司。2018年3月，中资德锐公司及其实际控制人骆金星在办理中资德锐公司剩余股份转让过户前受让取得江西友豪实业有限公司全部股权（中资德锐公司持股98%，骆金星持股2%），并在未经江铃公司同意的情况下擅自将江西友豪实业有限公司企业名称变更为集汇企业管理公司。我方认为《整体股权转让协议》第六条第四款已明确约定中资德锐公司在股权过户之后应对公司名称进行变更，即中资德锐公司在股权转让后不得继续使用“江铃”字样，而集汇企业管理公司作为中资德锐公司子公司自然也不允许使用“江铃”字样，但集汇企业管理公司在中资德锐公司签订《整体股权转让协议》后，办理股权转让过户前，擅自变更企业名称为集汇企业管理公司有明显攀附“江铃”声誉的恶意，该行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，违反了《反不正当竞争法》第二条之规定。同时，集汇企业管理公司与江铃公司无隶属关系及投资关系，集汇企业管理公司未经江铃公司许可擅自使用“江铃集汇”作为企业名称，而“江铃集汇”与“江铃”构成近似，极易引人误以为集汇企业管理公司代理销售的产品与江铃公司存在特定联系，构成混淆，也违反了《反不正当竞争法》第六条之规定。综上所述，集汇企业管理公司擅自使用“江铃集汇”企业名称已构成不正当竞争，严重侵害了江铃公司合法权益，请求法院在查明事实后依法判如所请。被告辩称

集汇企业管理公司辩称，1.对于江铃公司的第一项诉讼请求与集汇企业管理公司及中资德锐公司没有任何关系。2.对于江铃公司的第二、三项诉讼请求，我方认为集汇企业管理公司在变更企业名称时已经经过南昌县质监局公告并且核准企业名称变更，江铃公司在合理的异议期内未就集汇企业管理公司的企业名称提出任何申诉，应当视为对该公司名称变更行为的认可，江铃公司称集汇企业管理公司擅自使用江铃企业名称与江铃公司构成近似，极易使人误以为集汇企业管理公司代理销售的产品与江铃公司存在特定联系，构成混淆，与事实不符，事实是集汇企业管理公司自变更名称以来从未生产销售或代理过任何以“江铃”二字作为商标或者标注在外包装结构的产品，集汇企业管理公司仅是将“江铃”二字作为字号引入企业名称，不应当认定为属于商标侵权行为。3.对于江铃公司的第四项诉讼请求，我方认为江铃公司没有提交详细的经济损失具体清单，也没有提交相应的证据证明集汇企业管理公司的实际营业收入、江铃公司的实际损失及实际减少的营业收入，根据相关法律规定，江铃公司提出的经济损失根本无法确定或者根本不存在，且其提出的律师费不属于江铃公司的实际损失也不是江铃公司主张的债权费用，不应支持。

中资德锐公司的答辩意见与集汇企业管理公司的答辩意见一致。

江铃公司为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据：

第一组证据：第539XXX、3473XXX、3897XXX、1297XXX、4744XXX号商标注册证及续展证明，证明目的：江铃公司前身江西汽车制造厂于1991年1月注册了“江铃”商标，核定使用商品为第12类；于1999年7月又注册了“江铃”商标，核定服务项目为第35类；于2004年11月注册了“江铃·宝威”商标；于2006年２月注册了“江铃·凯运”商标，于2009年注册了“江铃汽车”商标；

第二组证据：认定驰名商标的通知文件《商标监（2002）22号》和《商标监（2002）78号》、江西省著名商标证书14份、江西省名牌产品证书2份，证明目的：“江铃”商标于2002年被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标，“江铃”、“江铃·宝威”、“江铃·凯运”商标等“江铃”组合商标多次被认定为江西省著名商标，江铃公司生产的全顺、江铃、驭胜牌汽车均为江西省名牌产品，因此，“江铃”商标及其汽车商品在业内具有极高的知名度和影响力；

第三组证据：搜狐网网页截图、中国江西网网页截图、中国500最具价值品牌证书、百强上市公司奖杯、金牛奖证书、中国机械500强证书，证明目的：“江铃”2017年、2018年连续被世界品牌实验室评测为中国500最具有价值品牌，2017年品牌估值为205.69亿元，2018年品牌估值为248.92亿元，江铃公司作为江西省首家上市公司股票名称为江铃汽车，被全景网评定为百强上市公司，被中国机械工业企业管理协会评定为中国机械500强，说明江铃公司在行业内均具有较高的影响力，“江铃”商标作为江铃公司商誉的载体，具有极高的知名度和商业价值；

第四组证据：2018年12月产、销情况信息披露公告、中汽协2018年分车型前十家生产企业销量排名网页截图、中汽协2018年前10客车销量排名网页截图、中国皮卡网2018年1-11月皮卡销售网页截图、销售合同、发票及货物清单、经销商店的照片，证明目的：江铃公司位居中国商用车销量第六位，其中客车领域销量位居全国第一、皮卡领域位居全国第二、全国市场占有率18.23%，在全国各地销售；

第五组证据：江铃公司2016-2018年度财务报表及审计报告、2018年度社会责任报告、2015-2018年度纳税证明、广告合同、发票，证明目的：江铃公司2017年营业收入达313亿元，纳税额27.1亿元，广告费3.79亿元，促销费用4.27亿元，2018年营业收入达282亿元，纳税额13.9亿元，广告费1.84亿元，促销费用3.49亿元；

第六组证据：发展历程（照片），证明目的：江铃公司于1993年由江西汽车制造厂改制设立，同年在深交所上市，为江西省第一股，“江铃”商标便已使用，1997年江铃福特全顺商用车国产销售一直位居国内高端商务车第一名，2002年江铃汽车产销突破五万辆，2003年江铃轻卡出口阿尔及利亚，现已出口全球80多个国家和地区，2014年央视财经论坛江铃荣获中国自主品牌价值第4名，2015年江铃20万台汽车发动机厂投产；

第七组证据：国家图书馆查询涉及“江铃”的报纸、期刊、年鉴词条、工具书词条查询内容、百度网“江铃集汇”搜索页面，证明目的：国家图书馆查询涉及“江铃”的报纸、期刊、年鉴词条、工具书词条均指向江铃公司或与江铃公司存在特定联系的关联方，百度网搜索“江铃集汇”关键词，除显示工商信息以外及一条发布招聘广告外，其他搜索内容及关联词均指向江铃公司或与江铃公司存在特定联系的关联方。

第八组证据：（2016）赣0104刑初59号判决书，证明目的：2017年5月熊剑武因销售假冒“江铃”品牌标识的汽车零部件，被青云谱区法院判决构成销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑9个月，“江铃”在汽车、汽配等相关领域具有较高知名度；

第九组证据：可信时间戳、重庆雅特力柴油机制造有限公司企业基本信息、重庆中资蓝海农业机械制造有限公司企业基本信息、横峰县蓝海瑞德实业有限公司企业基本信息、杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司企业基本信息、江西蓝海云宇科技股份有限公司企业基本信息，证明目的：集汇企业管理公司在58同城网上发布招聘信息，招聘销售代表，2018年公司进行了重组，公司进入了汽车及汽车配件生产行业，同时收购了重庆雅特力柴油机制造有限公司、重庆中资蓝海农业机械制造有限公司、横峰县蓝海瑞德实业有限公司、江西蓝海云宇科技股份有限公司。集汇企业管理公司收购的子公司及关联公司均涉及汽车、汽配行业，集汇企业管理公司使用“江铃集汇”作为企业名称极易导致消费者误认为集汇企业管理公司与江铃公司存在特定联系，产生混淆；

第十组证据：整体股权收购协议，证明目的：2017年9月，杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司、杭州积木物流发展有限公司收购江铃公司关联公司中资德锐公司，并与江西江铃集团晶马汽车有限公司等股东签订了《整体股权收购协议》，协议第六条第四款约定中资德锐公司应在股权过户后对公司名称进行变更，即不得使用“江铃”字样作为企业名称；2017年11月8日杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司、杭州积木物流发展有限公司已经实际控制中资德锐公司，2018年3月中资德锐公司及其实际控制人骆金星在股权过户完成前取得江西友豪实业有限公司全部股权，更名集汇企业管理公司，有明显攀附“江铃”商誉；

第十一组证据：委托代理合同、律师费发票、付款凭证，证明目的：江铃公司委托律师费用；

第十二组证据：新建区人民法院民事调解书，证明目的：江西江铃集团晶马汽车有限公司与杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司、杭州积木物流发展有限公司及中资德锐公司就中资德锐公司不再使用“江铃”字样作为企业名称、从事商业活动达成调解协议，而集汇企业管理公司作为中资德锐公司的子公司更无权使用“江铃”字样作为企业名称。

集汇企业管理公司质证后认为：1.对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议与本案无关；2.对第二组证据的三性均无异议；3.对第三组至第八组证据的真实性、合法性无异议，但我方认为江铃公司提出的证明目的与本案无关，也不能证明江铃公司的实际损失；4.对第九组证据的真实性、合法性无异议，但江铃公司提出的证明目的中声称集汇企业管理公司收购的子公司及管理公司均涉及汽车、汽配行业，实际上是这几家公司没有实际经营，同时也不是江铃公司所称的集汇企业管理公司收购的子公司，与本案没有任何关联性；5.对第十组证据中的中资德锐公司已经按照《股权转让协议》的要求变更企业名称，江西友豪实业有限公司的企业名称变更是经过南昌县质监局核准的情况下，经过合理的公告期，江铃公司在合理的异议期内未向行政管理部门提出相应的申诉，应当视为对该企业名称变更行为的认可；6.对第十一组证据，我方只看到发票及代理合同的复印件，其次律师费也不能作为江铃公司的经济损失，更不是江铃公司主张诉求的合理费用，不应当予以支持；7.对第十二组证据的真实性、合法性无异议，中资德锐公司已经实际按照调解书变更了企业名称。江铃公司提交的所有证据均无法证明集汇企业管理公司或中资德锐公司实际的经营收入也不能证明江铃公司实际产生的经济损失和江铃公司实际减少的经营收入，根据相关法律规定其提出的赔偿经济损失请求不应当予以支持。

中资德锐公司的质证意见与集汇企业管理公司的质证意见一致。本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述认定的证据，本院确认下列事实：

1991年1月，江铃公司前身江西汽车制造厂在核定使用商品为第12类申请注册了“江铃”商标，注册号为第539XXX号；1999年7月，江铃公司在核定服务项目为第35类申请注册了“江铃”商标，注册号为第1297XXX号；2004年11月，江铃公司在核定使用商品为第12类申请注册了“江铃·宝威”商标，注册号为第3473XXX号；2006年２月，江铃公司在核定使用商品为第12类申请注册了“江铃·凯运”商标，注册号为第3897XXX号；2009年4月，江铃公司在核定服务项目为第35类申请注册了“江铃汽车”商标，注册号为第4744XXX号。

2002年3月12日，原国家工商行政管理总局商标局商标监（2002）78号文写明‘江铃公司注册并使用在轻型汽车产品上的“江铃”商标被认定为驰名商标…’；2006年12月29日江铃公司使用在“汽车”上的“江铃﹢图﹢JMC”注册商标被认定为江西省著名商标；2009年7月江铃公司使用在12类“汽车”上的“江铃·宝威”、“江铃·凯运”注册商标被认定为江西省著名商标。

2017年9月，杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司、杭州积木物流发展有限公司收购江铃公司关联公司即中资德锐公司，并与江西江铃集团晶马汽车有限公司等股东签订了《整体股权收购协议》，协议第六条第四款约定中资德锐公司应在股权过户后对公司名称进行变更，即不得使用“江铃”字样作为企业名称。2018年3月6日中资德锐公司取得江西友豪实业有限公司98%的股权，2018年3月26日江西友豪实业有限公司更名为集汇企业管理公司。2019年7月9日，江西江铃集团晶马汽车有限公司与杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司、杭州积木物流发展有限公司、中资德锐公司经江西省南昌市新建区人民法院主持调解达成一致意见,同意于2019年7月19日之前变更江西江铃集团晶马重型装备有限公司名称中“江铃集团晶马”字号，字号变更后不含有与“江铃集团晶马”字样相同及相似字号，江西江铃集团晶马汽车有限公司协助办理企业名称变更。

2019年9月29日江西江铃集团晶马重型装备有限公司工商登记变更为中资德锐公司。本院认为

本案的争议焦点在于：1.江铃公司注册的第539620号“江铃”商标是否构成驰名商标；2.集汇企业管理公司在其企业名称中使用“江铃集汇”是否构成不正当竞争行为；3.如构成，集汇企业管理公司应如何承担民事侵权责任。

本院认为：1.关于江铃公司注册的第539XXX号“江铃”商标是否构成驰名商标的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。本案中，江铃公司主张的集汇企业管理公司是否构成不正当竞争行为无需以商标驰名为事实依据，故本院对江铃公司注册的第539XXX号“江铃”商标是否为驰名商标不予审查。

2.关于集汇企业管理公司在其企业名称中使用“江铃集汇”是否构成不正当竞争行为的问题。《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，集汇企业管理公司作为中资德锐公司的子公司（中资德锐公司在被杭州中资德锐动力设备配件发展有限公司、杭州积木物流发展有限公司收购前系江铃公司关联公司）理应知道江铃公司的“江铃”系列商标具有较高的知名度，且明知根据《整体股权收购协议》，中资德锐公司在股权过户后必须对公司名称进行变更，即不得使用“江铃”字样作为企业名称的情况下，仍通过变更企业名称，在其企业名称中使用字号“江铃”文字，更加容易导致相关公众混淆、误认，其攀附江铃公司及其“江铃”系列商标商誉的意图愈加明显。因此，集汇企业管理公司在企业名称中使用“江铃”构成不正当竞争。

3.关于集汇企业管理公司应当承担的侵权责任。集汇企业管理公司上述行为构成不正当竞争，江铃公司诉请停止不正当竞争行为、赔偿损失，合法有据，应予支持。对于江铃公司要求集汇企业管理公司在企业名称中停止使用“江铃集汇”的诉讼请求，本院认为，因集汇企业管理公司在企业名称中使用“江铃”构成不正当竞争，故江铃公司只能主张集汇企业管理公司停止使用包含“江铃”文字的企业名称。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，根据江铃公司提供的证据，难以查明集汇企业管理公司因侵权所获利益，也难以查明江铃公司因侵权行为受到的损失。因此，本院综合考虑集汇企业管理公司实施的侵权行为的性质、情节，以及江铃公司的知名度和显著性、为制止侵权行为支出的律师费等合理支出因素，判决集汇企业管理公司赔偿江铃公司5万元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：裁判结果

一、被告江西江铃集汇企业管理发展有限公司立即停止使用包含“江铃”文字的企业名称，并于本判决发生法律效力之日起七日内办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称不得包含“江铃”文字；

二、被告江西江铃集汇企业管理发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告江铃汽车股份有限公司经济损失（含维权合理支出）5万元；

三、驳回原告江铃汽车股份有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元（原告江铃汽车股份有限公司已预交），由原告江铃汽车股份有限公司承担3800元，江西江铃集汇企业管理发展有限公司承担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南昌市环湖支行，账号：31×××42，收款人（户名）：江西省高级人民法院），上诉于江西省高级人民法院。递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预缴诉讼费，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判长曹成云

审判员钟情

审判员郑馨裁判日期

二〇二〇年五月二十九日书记员

书记员谢佳敏