盈科律师事务所鼓励律师出书，日前北京市盈科律师事务所高级合伙人、盈科北京管理委员会副主任、盈科北京知识产权法律事务部（一部）主任王俊林律师著的《商业秘密保护实务及案例精解》图书已经出版。

Ⅰ 专家评论 

本人有幸在第一时间获悉北京盈科律师事务所王俊林律师撰著的《商业秘密保护实务及案例精解》一书，深感该书是我国关于商业秘密保护实务方面的一部力作，值得向广大读者推荐。

俊林律师的这本著作，主要从实务的角度为读者剖析商业秘密保护的要点。本书分上篇和下篇两部分。其中，上篇从商业秘密的基础理论出发，阐述和探讨我国商业秘密保护体系的相关内容，重点研究商业秘密侵权案件的认定规则、举证责任等司法规则，并梳理了其他国家对商业秘密保护的规定；下篇分专题以点评的形式对近年来的商业秘密保护案件进行分析，以使读者更好地理解和保护商业秘密。

通读该书，可以发现其具有以下特点：其一，理论与实践高度结合。该书立足于商业秘密保护实务，但很多问题的分析结合法条规定和商业秘密保护原理与理论，从而能够做到融会贯通，使读者在品读活生生的商业秘密实务问题时，潜移默化，获得理论上的收获。其二，富有创新见解。该书无论是对商业秘密保护实务问题的梳理和揭示，还是对典型案例的评述，都体现了作者对于商业秘密保护理论与实务的深刻见解和深邃的洞察力，反映了作为资深律师在包括商业秘密保护实务在内的法律实务的经验和理论素养。基于此，阅读该书，也能够在商业秘密保护研究方面获得一些新的启示与思考。

相信本书的出版，可以为我国企业加强商业秘密保护提供重要的帮助，也可以为法律实务人士处理相关案件提供思路，同时还可供政法院系师生作为知识产权保护实务方面的专业读物参考。

——冯晓青

中国政法大学教授、博士生导师

中国法学会知识产权法学研究会副会长

最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

俊林律师是盈科律师事务所这个平台上的优秀律师代表之一。他长期专注竞争法（反垄断与反不正当竞争）、知识产权法及其交叉领域的诉讼实务及研究，擅于处理上述法律领域涉及的商事争议解决及合规风险控制等，在该领域办理了多件非常具有影响力的案件，并结合自身代理经验，先后与他人合编出版《反垄断法案例评析》《竞争法：规则与案例（第一辑）》《竞争法：规则与案例（第二辑）》等专业书籍。俊林律师现任北京市盈科律师事务所高级合伙人、盈科北京管理委员会副主任、盈科全国知识产权专业委员会副主任、盈科北京知识产权法律事务部（一部）主任，同时还担任北京市律师协会竞争与反垄断法律专业委员会副主任、北京市朝阳律师协会教育培训委员会副主任等社会职务。

当前，随着我国在全球经济中的参与程度越来越高，国家也越来越重视对商业秘密的保护，与商业秘密相关的法律法规、司法解释等正密集地修订完善，以契合日益复杂的国际竞争环境，为企业提供更加全面的保护。在此背景下，俊林律师的这本《商业秘密保护实务及案例精解》恰逢其时。

这本书不以深奥的理论分析为主要内容，而是紧扣“实务”这个关键点，重点分析企业商业秘密管理和保护的方法，以及商业秘密侵权的认定规则。同时，本书以专题的形式对近年来我国典型的商业秘密案件进行解析，从中提炼出商业秘密案件的审判要点，从实践的角度给企业保护商业秘密提供思路。

学习、思考、实践是相辅相成的，正所谓“学而不思则罔，思而不学则殆”。把实践中的要点归纳总结出来，再去指导我们的理论认识，这正是人们认识事物本质的辩证运动过程。对法律知识的学习认识亦是如此。相信俊林律师的这本《商业秘密保护实务及案例精解》对广大律师同仁在商业秘密相关案件的办案思维与策略上会提供很大帮助。

感谢俊林律师及其团队的辛苦付出。相信本书的出版对盈科律师事务所的专业化建设会有所裨益。也期待俊林律师和他的团队能贡献出更多的好作品。

——梅向荣 

盈科律师事务所创始合伙人、主任、全球董事会主任

Ⅱ 新书前言 

当前，我国越来越重视对商业秘密的保护。2019年4月，修正后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称“《反不正当竞争法》”）开始施行，对商业秘密相关内容的修订是此次立法的主要内容；2020年1月，中国与美国签订《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（简称“《中美经贸协议》”），把保护商业秘密作为优化营商环境的核心要素之一；2021年1月开始施行的《中华人民共和国民法典》，将商业秘密作为知识产权的客体加以保护。

修正后的《反不正当竞争法》进一步完善商业秘密的定义，适当扩大了商业秘密的保护范围；进一步明确侵犯商业秘密的情形，实质扩大了侵权行为的范围，增加了以电子侵入手段获取权利人商业秘密，以及教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人有关保密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的情形；明确了侵犯商业秘密责任主体的范围，将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密；强化了侵犯商业秘密行为的法律责任，进一步加大保护力度，规定商业秘密侵权案件适用惩罚性赔偿制度、提高法定赔偿额、加大侵犯商业秘密行为的行政处罚力度；适当减轻了权利人的举证负担等。

2020年1月16日，财政部、国家发展改革委、农业农村部、商务部和人民银行联合发布了《中美经贸协议》的中英文签字文本。其中，第一章为有关知识产权的约定，第二节便是商业秘密保护条款内容。

《中美经贸协议》中有关商业秘密保护的内容共有七条（第1.3条-第1.9条），对侵犯商业秘密的主体、侵权行为、举证责任分配、临时禁令保护措施、刑事途径保护门槛、刑事程序和处罚，以及保护商业秘密和保密商务信息免遭政府机构未经授权的披露等方面均作出了约定。其中，侵犯商业秘密的主体、侵权行为、举证责任分配等约定均与修正后的《反不正当竞争法》相一致。例如第1.3条规定对侵犯商业秘密负有法律责任的行为者的范围包括自然人和法人；第1.4条明确侵犯商业秘密的行为范围全面涵盖盗窃商业秘密的方式，同样将《反不正当竞争法》增设的“电子入侵”视为侵犯商业秘密的行为；第1.5条规定在权利人提供初步证据合理指向被告方侵犯商业秘密的情况下，举证责任转移至被告方。

此外，《中美贸易协议》还特别增设了临时禁令保护措施、刑事途径保护门槛、保护商业秘密和保密商务信息免遭政府机构未经授权的披露等条款约定。如商业秘密的刑事保护方面，第1.7条要求“显著降低启动刑事执法的所有门槛”，取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。作为过渡措施，我国应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本；作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

由此可见，加强对商业秘密的保护，其重要意义不仅体现在国内经济活动中，同时也体现在国际经济贸易中。基于此，本书从商业秘密的基础理论出发，重点讲述商业秘密保护的司法实践，以使读者更好地理解和保护商业秘密。

本书分为两大部分，上篇介绍我国商业秘密保护的相关内容，并梳理其他国家对商业秘密保护的规定，下篇以专题案例的形式分析商业秘密保护的司法实践。

本书中撰写过程中参考了许多专家学者的研究成果，在此表示诚挚的谢意。同时，也非常感谢户盼盼律师和石陇辉实习律师在本书编写工作中付出的辛勤工作。

因本人水平有限，书中难免有遗漏或错误之处，恳请各位读者不吝赐教，以便改进。

王俊林 

 2022年2月21日

当前，中国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，开启知识产权强国建设新征程，面对新形势新任务新挑战，要进一步增强打击侵权假冒工作使命感、责任感、紧迫感。

今天，小编带大家一起了解侵犯知识产权类犯罪。

知识产权类犯罪包括：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪等。近日，王南海律师团队经办的两起侵权知识产权类刑事案件，提出的无罪的辩护意见均得到办案机关采纳，取得了较好的辩护效果，本文以此聊聊该类案件的有效辩点。

假冒注册商标罪的辩护要点

《刑法》第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”简单来说，假冒注册商标是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。

01

涉案商标是否为注册商标？

假冒他人注册商标的前提是存在他人已经注册的商标，如果假冒的商标是他人并未注册的商标，不构成犯罪。

02

是否属于同一种商品？

“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类表》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。如果商标核定使用商品种类与涉案商品属于不同种类，则涉案商品不属于假冒注册商标的商品，行为人不构成假冒注册商标罪。

03

是否构成商标“使用”行为？

假冒注册商标的商品罪，认定构成犯罪的重要条件，是涉案的商品已经销售或者准备销售、可以销售，至少商品是可以销售出去的。商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，如果商品本身是无法使用的故障商品，不具有流通性，不具备“已经销售”、“准备销售”、“可以销售”的特性，那么这部分商品就无法体现商标的识别功能或服务来源功能，不构成对注册商标的“使用”，自然不符合“销售假冒注册商标的商品罪”的构成要件。

04

比对注册商标是否相同

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。该解释明确“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”；另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”。“完全相同”商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合完全相同，“基本相同”商标是指两商标相比较，在商标整体、细节上，单从视觉上看都不容易分辨出差异，足以对公众产生误导。

05

数额认定

假冒注册商标商品货值金额的认定标准，分为商品未销售和已销售来处理。已销售，货值5万元以上的，要追究刑事责任；未销售，货值15万以上的，要追究刑事责任；如已销售不足5万元，但与未销售的合计达到15万元的，也要追究刑事责任。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定了“非法经营数额”的计算方法，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

对涉案价值的考量分三种情况:

第一、对存有标价的未销售假冒注册商标商品，司法机关仍应积极查证实际销售平均价格，当两者不一致时，应以后者作为计算的标准。

第二、对没有标价的未销售假冒商品，如司法机关也无法查证其实际销售平均价格，在存有行为人供述价格的情况下，在补强的基础上可以采信此价格予以认定。

第三、在未销售假冒注册商标商品没有标价、无法查证其实际销售平均价格、行为人供述价格不合理时，司法机关可以委托具有相应资质的估价部门进行估价，对其依据假冒注册商标商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的鉴定应予认定。按照被侵权产品的市场中间价格计算应是最后的选择。

案例分享

公安机关认定陈某销售与图形注册商标相同商标的鞋子，王南海律师团队详细了解案件情况，会见犯罪嫌疑人后发现：涉案商标与商标权利人的商标并不构成相同商标。本案涉案商标与图形注册商标在颜色、图形结构方式等都存在很大区别，且涉案鞋子在鞋舌和鞋尾的显眼处均注明自身品牌名称，因此并不会使公众产生误导。可以说，本案的辩护重点在于阐述两者的区别。

刑法具有谦抑性，假冒注册商标罪应严格把握刑法中“相同的商标”的认定，两商标存在明显区别，本案更宜建议权利人通过民事诉讼进行维权，否则扩大刑事范围，似乎在“保护”权利人，但也可能击毁一个人，甚至是一个家庭。

销售假冒注册商标的商品罪

《刑法》第214条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

本案辩护要点同假冒注册商标罪的辩护要点大致相同，还有以下辩护意见：

01

行为人是否“明知”？

不能证明行为人主观上有明知或者推定其明知是假冒注册商标的商品还予以销售的主观故意，故依法不构成销售假冒注册商标的商品罪。在刑事犯罪案件中，是否“明知”通常通过“推定”来认定。“推定”所依据的就是客观因素，包括销售价格、从业经历和时间、交易的地点和进货渠道等。

02

数额认定

1. 假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

2. 假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

案例分享

赖某毕业后，和朋友吴某一起在网上看到厦门某某网络科技有限公司招聘信息，两人一起应聘并签订了劳动合同，约定赖某合同期限为两年，月工资为3500元，负责淘宝店铺的客服工作。后该公司涉嫌假冒注册商标罪，赖某一同被抓获，公安机关认定其涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。王南海律师团队详细了解该案件后，提出以下辩护意见：

首先，赖某并不“明知”其销售假冒注册商标的商品，在应聘面试时，公司向赖某表示其有代购的证明材料，可以在淘宝上开店销售ＭLＢ品牌的服饰。公司声称服饰都是从韩国专柜代购报关进来的货。其后来偶然对商品真假产生怀疑后，公司主管拿代购证明以及代购小票这些材料来证明商品为真货，因此，赖某并不知情。

其次，从赖某的意志因素分析，他追求的是正常固定的劳动报酬，而不是销售假冒注册商标的商品。

再次，赖某没有销售假冒注册商标的商品的行为。销售假冒注册商标的商品罪中的所谓销售，是指将假冒注册商标的商品的所有权有偿出让给他人。赖某只是负责客服，销售的整个过程均为公司和老板所完成，老板开设淘宝店铺，生产商品。售卖该商品所得的利益与赖某无任何关系，直接打入老板的支付宝。赖某所做的只是简单的回答问题，并非销售行为。

最后，从公司组织架构看，赖某地位作用有限，不应当追究赖某这个不知情、没参与、没有非法获益的劳务提供者的个人责任。

YINGKE

侵犯知识产权类犯罪涉及商标、专利、著作权等专业领域，专业性强，对办案人员的专业知识要求高，如果缺乏对专业知识和行业经验的了解，则很难应对此类案件的办理，这对律师提出了更高的要求。律师应当加强专业与团队建设，切实提高辩护与代理能力，为维护法律正确实施，提高办案质量，防范侵犯知识产权类犯罪，贡献自己的力量。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

著作权法规定，为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。未经权利人许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

权利人为实现软件与机器捆绑销售的目标，将软件输出数据设定为特定文件格式，从而限制竞争对手读取。他人研发软件读取该特定文件格式，是否属于破坏权利人采取的技术措施呢？

为实现软件与机器捆绑销售而将输出结果设定为特定文件格式不属于著作权法意义上的技术保护措施

裁判要旨

计算机软件著作权人为实现软件与机器的捆绑销售，将软件运行的输出数据设定为特定文件格式，以限制其他竞争者的机器读取以该特定文件格式保存的数据，从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器，不属于著作权法所规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。他人研发软件读取其设定的特定文件格式的，不构成侵害计算机软件著作权。

案例来源

指导案例48号——北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案

案情简介

一、原告精雕公司是JDPaint软件的著作权人，该软件不公开对外销售，只配备在原告自主生产的数控雕刻机上使用。

二、JDPaint软件通过加工编程计算机运行生成Eng格式的数据文件，并对Eng格式采取了加密措施。

三、被告奈凯公司开发的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件。

四、原告精雕公司认为被告奈凯公司非法破译Eng格式的加密措施，开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统，属于故意避开或者破坏原告为保护软件著作权而采取的技术措施的行为，构成对原告软件著作权的侵犯。

四、上海高院终审认为，原告精雕公司的JDPaint软件输出的、采取加密措施的Eng格式数据文件，不属于计算机软件著作权的保护范围，奈凯公司研发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为不构成侵权。

案例精髓

一、计算机软件保护的是计算机程序及文档，计算机程序是指代码化指令序列、符号化指令序列或者符号化语句序列。

Eng文件是JDPaint软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件，其所使用的输出格式即Eng格式是计算机JDPaint软件的目标程序经计算机执行产生的结果。该格式数据文件本身不是代码化指令序列、符号化指令序列、符号化语句序列，也无法通过计算机运行和执行，对Eng格式文件的破解行为本身也不会直接造成对JDPaint软件的非法复制。

Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式均不属于JDPaint软件的程序组成部分，不属于计算机软件著作权的保护范围。

二、著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为，不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为。他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件的行为，不构成对软件著作权的侵犯。

本案中，JDPaint输出的Eng格式文件是在精雕公司的“精雕CNC雕刻系统”中两个计算机程序间完成数据交换的文件。从设计目的而言，精雕公司采用Eng格式而没有采用通用格式完成数据交换，并不在于对JDPaint软件进行加密保护，而是希望只有“精雕CNC雕刻系统”能接收此种格式，只有与“精雕CNC雕刻系统”相捆绑的雕刻机床才可以使用该软件。精雕公司对JDPaint输出文件采用Eng格式，旨在限定JDPaint软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用，其根本目的和真实意图在于建立和巩固JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系。这种行为不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施。如果将对软件著作权的保护扩展到与软件捆绑在一起的产品上，必然超出我国著作权法对计算机软件著作权的保护范围。精雕公司在本案中采取的技术措施，不是为保护JDPaint软件著作权而采取的技术措施，而是为获取著作权利益之外利益而采取的技术措施。

延伸案例

上海地创网络技术有限公司等诉北京万户名媒科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案[上海市浦东新区人民法院（2008）浦民三（知）初字第453号]

裁判要旨：软件序列号是著作权人为保护其对软件享有著作权而采取的技术措施。破解软件序列号，系故意破坏著作权人的技术保护措施，构成著作权侵权。以序列号方式保护的软件，在被许可期限届满后仍能使用的，使用人应举证证明权利来源正当。不能提供的，法院可以运用民事诉讼中的事实推定规则，认定使用人存在破解软件序列号的行为，判决其承担侵权责任。

（来源：微信公众号 首凭科创法观察）

裁判要旨

被告提交用于比对的源代码过于工整，整体代码风格格式属于机器生成迹象明显，不符合正常编写习惯，法院据此认定被告提供的源代码系通过反编译手段获得。在被告存在接触权利软件且被诉软件与权利软件存在相似代码段的情况下，可以认定被诉软件与权利软件源代码构成实质相似。

案例来源

江苏威拓超声波设备有限公司、浙江艾勒超声波科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[最高人民法院（2020）最高法知民终1536号民事二审判决书]

案情简介

一、威拓公司系“威拓VW系列嵌入式振动摩擦焊接机控制软件”的著作权人，艾勒公司生产、销售的VW-35型号的焊接机上使用了被诉侵权软件。

二、艾勒公司法定代表人叶龙玲的丈夫伍成坚，与徐彦文曾在锦亚公司共同工作，伍成坚在锦亚公司的工作岗位是“技术开发和技术管理”。

三、徐彦文作为权利软件的开发者，在锦亚公司工作期间，将权利软件使用在锦亚公司对外销售的焊接机中。

四、威拓公司和艾勒公司均向法院提交了各自的源代码。经比对，法院发现艾勒公司提供的源代码标号过于工整，指令后面的机器码，不符合正常编写汇编的习惯，整体代码风格格式显然是机器生成。

五、法院认定，艾勒公司提交的源代码与权利软件代码构成实质性相似，判定侵权成立。

六、艾勒公司均不服一审判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院审理后维持原判。

案例精华

一、伍成坚作为艾勒公司法定代表人叶龙玲丈夫，其与徐彦文曾在锦亚公司共同工作，因此伍成坚具有接触徐彦文开发涉案软件作品的可能性。

二、艾勒公司提供的相关证据并不能证明其使用的被诉侵权软件的完成时间早于权利软件。且经法院比对威拓公司和艾勒公司提交的源代码，发现艾勒公司提供的源代码标号过于工整，指令后面的机器码，不符合正常编写汇编的习惯，整体代码风格格式显然是机器生成。因此，艾勒公司的源代码并非技术人员手工编写，而是通过逆向工程获取。从技术上而言，被诉软件可以通过反向编译取得。艾勒公司的源代码与威拓公司的源代码存在较多相似代码段，具有高度相似性，两份源代码构成实质相似。

北京知识产权法院是我国审理计算机软件著作权纠纷案件的高地，大量高质量、有影响力的计算机软件纠纷案件判决书均出自北京知识产权法院。

本次，北京知识产权法院总结过往审判经验和实践中常见问题，以举证为抓手，以“请求-抗辩”为脉络，形成了计算机软件著作权民事案件举证手册。

该举证手册的发布对于我们代理计算机软件著作权纠纷案件具有极高的指导价值，值得我们学习。

张奇，北京盈科（成都）律师事务所律师，知识产权法律事务部秘书长。张奇律师团队专注于科技领域法律事务，在科技创新与知识产权保护方面拥有丰富经验。张奇律师参与处理过大量计算机软件侵权及计算机软件开发、许可使用纠纷等涉技术纠纷案件，积累了丰富且有价值的经验。

北京知识产权法院

计算机软件著作权民事案件

当事人举证手册

计算机软件著作权民事案件包含计算机软件著作权权属纠纷、侵害计算机软件著作权纠纷和计算机软件合同纠纷三类案由。为引导当事人更好地诉讼及完成举证，结合计算机软件著作权民事案件特点，特编发本举证手册。

一、计算机软件著作权权属纠纷案件

1.当事人如何举证证明计算机软件著作权权属？

答：通常情况下软件著作权属于软件开发者。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

原告主张其享有计算机软件著作权的，可以提供如下证据：

（1）计算机软件上的署名；

（2）计算机软件源代码、注释、网址等包含的署名；

（3）计算机软件的著作权登记证书；

（4）认证机构的证明；

（5）取得权利的合同；

（6）符合行业惯例的权利人声明。

被告对原告的计算机软件著作权提出异议的，可以提供如下证据：

（1）与计算机软件上署名不一致的其他署名；

（2）认证机构出具的记载其他权属的证明；

（3）作品登记机构出具的记载其他权属的著作权登记证书；

（4）权利人出具的记载其他权属的声明；

（5）依据软件的性质与类型、表现形式、行业惯例、公众的认知习惯等因素，提出反对原告享有软件权属的意见。

2.当事人可以如何举证证明委托开发计算机软件的著作权权属？

答：存在委托开发合同法律关系时，当事人主张其享有软件著作权的，可以提供如下证据：

（1）委托合同中关于软件著作权归属的约定；

（2）如委托合同未约定或者约定不明的，受托人可提交委托合同并依据法律规定主张享有著作权。

3.当事人可以如何举证证明国家机关下达任务所开发软件的权属？

答：当事人主张其享有国家机关下达任务开发的软件著作权的，可以提供如下证据：

（1）项目任务书或者合同规定；

（2）项目任务书或者合同中未作明确规定的，接受任务的法人或者非法人组织可提交项目合同书，并依据法律规定主张享有著作权。

4.当事人可以如何举证证明涉案软件属于职务作品？

答：当事人主张涉案软件系职务作品的，可以提供如下证据证明：

（1）利用物质技术条件的证据，包括资金、设备、图纸、资料、技术等物质技术条件进行创作的证据。

（2）本职工作活动的证据，包括营业执照、事业单位法人证书、相关行政审批手续、劳动合同、人事关系证明、纳税证明等。

二、计算机软件著作权侵权纠纷案件

5.计算机软件著作权侵权纠纷案件包括哪些类型？

答：计算机软件侵权纠纷案件包括侵害计算机软件著作权纠纷和确认不侵害计算机软件著作权纠纷。

6.当事人可以如何主张权利内容与侵权行为类型并进行举证？

答：
6.1．原告主张

原告主张被告侵害计算机软件著作权的，可以明确被告侵犯著作权的具体权利内容（权项）。如果原告主张权利的计算机软件存在多个版本，原告可以就其主张权利的软件名称、版本进行明确并举证证明，可以选择最相近似的计算机软件版本作为主张权利的基础。

原告可以针对被诉侵权行为的不同特征，区分单纯传播、最终用户、抄袭剽窃、破坏技术措施或出租等不同情况，进行举证。

6.2．原告举证

原告主张被告侵害其计算机软件著作权的，可以提交如下证据：

（1）被告接触了主张权利的软件且被诉侵权软件与主张权利的软件实质性近似的证据。

（2）双方软件的目标程序和权利软件的源程序。

（3）被诉侵权软件的源程序一般由被告提供。被告拒不提供源程序或者提供的源程序无法采信的，原告可以主张将权利软件的目标程序与被诉侵权软件的目标程序进行对比。

6.3．比对流程

（1）当事人可以将载有计算机源程序的光盘、U盘或移动硬盘等以加密方式提交，封存后提交法院。

（2）源程序和目标程序的比对，可以由鉴定机构进行或者由法院组织双方当事人进行。在法院组织当事人进行比对时，当事人也可以申请其技术人员共同参加。

（3）在进行源程序比对之前，需要确定原、被告计算机软件源程序与目标程序的对应性。

（4）当事人可以提出请求，要求对方当事人不得保留己方提交的计算机源程序。如需就源程序发表质证意见，可以要求对方作出保密承诺或者由法院作出秘密保持令，将一方当事人提交的计算机源程序复制给对方当事人。

7.当事人对最终用户侵权类型的案件可以如何主张与举证？

答：
7.1．原告主张

原告主张被告为最终用户，且实施了侵害软件复制权的行为，可以举证证明被告使用软件属于商业性使用，且无合法来源。具体可以举证证明以下事实：

（1）被告未经许可、超出许可范围，复制、安装原告软件并进行商业性使用；

（2）被告虽未复制原告计算机软件，但知道或应当知道他人未经许可或超出许可范围为其复制了原告的计算机软件，且被告对该计算机软件的使用符合其经营范围；

（3）被告希望通过软件的使用获取商业利益。如使用者系为个人学习和研究软件的目的使用，不属于商业使用。

（4）关于被告“知道”或者“应当知道”相关软件是侵权复制品，原告可以举证证明以下事实：一是被告购买相关软件时所支付的价款是否为合理价格；二是被告购买软件的购买渠道和销售商的情况；三是被告对相关软件的认知能力。

7.2.原告举证

原告主张最终用户侵害其计算机软件著作权的，可以提供以下初步证据：

（1）行政处罚决定；

（2）被告单位职工的证言，或者接触过被告计算机系统的证人证言；

（3）被告制作的载明其使用涉案软件的广告；

（4）被告发布的含有要求应聘人员熟练掌握权利软件的招聘信息；

（5）被告制作的载明其使用权利软件的产品说明书或产品；

（6）被告使用的计算机中运行权利软件的照片或视频等；

（7）被告使用计算机软件的类型、版本及数量等；

（8）其他初步证据。

原告在提供了上述初步证据的情况下，可以申请对被告使用权利软件的事实进行调查取证或证据保全。在调查取证时，如果需要检查的计算机数量过多，可以在征得双方当事人同意的情况下进行抽查，并由双方当事人书面确认抽查结果适用于全部检查范围。根据具体情况，也可以采取远程取证的方式。

8.当事人对破坏技术措施的案件可以如何主张与举证？

答：原告主张被告故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，构成侵权，可以围绕如下事实提供证据：

（1）原告采取了技术措施；

（2）一般用户通常无法避开或者破解该技术措施；

（3）被告实施了破坏或避开技术措施的行为。

9.当事人可以如何举证证明软件移植抗辩？

答：针对原告主张的侵权行为，被告如抗辩其被诉侵权软件系被告学习研究原告计算机软件的技术方案后，根据该技术方案采用其他编程软件重新编写计算机软件的，可以围绕以下事实进行举证：原告、被告分别采用了具有重大差别的编程软件，双方的计算机软件在表达形式方面具有实质性差异，等等。

三、计算机软件合同纠纷案件

10.当事人可以提交哪些有关合同内容的证据？

答：当事人可以提供完整的有关合同内容的证据：包含合同正文、附件和补充协议，以及当事人在合同履行过程中以书面或口头方式协商一致达成的变更、新增内容。

11.当事人可以如何举证证明合同效力？

答：当事人主张合同因违反法律、行政法规的强制性规定导致无效时，可以明确法律、行政法规的强制性规定的具体条款，并举证证明合同违反了前述具体条款的规定。

12.当事人关于合同履行情况可以如何主张与举证？

答：
12.1.原告主张

原告可就合同履行的以下事实进行主张：

（1）被告履行方式不符合合同约定；

（2）被告逾期履行；

（3）被告交付的软件质量不合格；

（4）未收到相应款项，付款条件未成就；

（5）其他履行相关情形。

12.2．原告举证

（1）关于履行方式不符合约定的举证

原告主张对方当事人在实际履行过程中未按照合同约定的方式履行、变更了履行或交付方式的，可以举出相应证据，如：合同中约定交付应当以光盘或U盘方式、验收应当签订书面验收报告等，但实际履行中以微信、电子邮件等方式交付。

（2）因迟延履行软件开发合同主张解除合同的举证

委托方以开发方迟延履行软件开发或交付义务主张解除合同时，可以就合同约定、迟延原因、是否进行过催告、该迟延导致委托方合同目的无法实现等事实进行举证。

（3）软件开发合同中交付的软件质量是否合格的举证

委托方主张开发方交付的软件质量不合格的，但开发方主张软件质量符合合同约定的，可以围绕双方当事人约定的开发功能需求和合同中关于验收流程的约定，就以下事实进行举证：

委托方对于开发方已经交付的开发成果及时提出质量异议的，比照合同中关于功能需求和质量标准的约定，符合条件的可以申请当庭勘验或由技术调查官共同参加进行勘验；

如双方当事人已经签订了验收报告，委托方以验收人员不具有权限为由对验收报告不予认可的，可以围绕合同中关于验收方式的约定、验收人员的职务、在合同实际履行中的工作内容和作用、双方之间交易惯例等情况进行举证。

（4）委托人对未收到案外人相应款项、付款条件未成就的举证

如合同标的属于委托方从案外人处承接的项目的一部分，双方当事人在合同中约定把委托方收到案外人相应价款作为付款条件的，委托人可以围绕以下事实进行举证：

开发方在签订合同时对该合同条款的商业风险已经知晓并愿意承担后果；

案外人实际付款情况、未付款原因、是否对案外人进行过催收、付款条件未成就、委托方不存在过错等事实；

委托方必要时可以申请法院向案外人进行调查。

12.3.被告抗辩

被告可就合同履行的以下事实进行抗辩：

（1）原告履行不符合合同约定；

（2）原告逾期履行；

（3）原告交付的软件质量不合格；

（4）未收到相应款项，付款条件未成就；

（5）其他履行相关情形。

12.4．被告举证

（1）对履行方式不符合约定的抗辩

原告主张对方当事人在实际履行过程中未按照合同约定的方式履行、变更了履行或交付方式的，被告可以抗辩原告接受该履行方式且未提出异议，并可以举证证明，如相关的微信、电子邮件记录等。

（2）对迟延履行软件开发合同主张解除合同的抗辩

委托方以开发方迟延履行软件开发或交付义务主张解除合同的，开发方可围绕以下不同情形进行举证：

因合同订立时功能需求不明确，双方就开发需求问题进一步沟通进行明确，沟通所用时间合理，开发方不属于迟延履行；

因委托方新增和变更需求导致开发方履行延期，双方另行约定延长开发时间，或虽未另行约定但属于合理期间内的延期，开发方不属于迟延履行；

因开发方原因导致履行延期，未导致委托方合同目的无法实现，委托方未进行催告直接主张解除合同的；

因开发方原因导致履行延期，委托方进行催告和宽限后，最终接受了开发方迟延交付的成果。

（3）对软件开发合同中交付的软件质量是否合格的抗辩

委托方主张开发方交付的软件质量不合格，但开发方主张软件质量符合合同约定的，可以围绕双方当事人约定的开发功能需求和合同中关于验收流程的约定，就以下事实进行举证：

开发方在履行中提出验收申请，委托方未依照合同约定或者未在合理时间内提出质量异议，开发方可以主张视为委托方对开发成果予以接受和认可。

13.当事人关于合同解除可以如何主张与举证？

答：（1）原告请求解除合同的，可以明确解除权依据是约定解除还是法定解除，并围绕解除的理由、事实及解除通知到达对方当事人的时间进行举证；

（2）违约方的合同解除权

违约方请求解除合同，须举证证明存在民法典第五百八十条规定的情形。

（3）合同有效期或履行期限届满后主张解除合同

合同有效期或者合同履行期限届满，当事人主张解除合同，须明确解除的理由，并就解除的事实进行举证。

四、计算机软件著作权民事案件程序事项

14.当事人对电子证据可以如何举证与质证？

答：当事人提交微信等社交软件的聊天记录截图、电子邮件截图等电子数据证据的，可以对聊天记录和电子邮件中对应的人员身份、具体聊天内容与待证明事实之间的对应关系等进行说明。

当事人对对方当事人提交的电子数据证据真实性提出异议的，可以围绕证据能否提供原始载体、是否完整连贯还是仅为对部分内容的截取、人员身份能否确认、双方履行习惯等事实进行主张和举证，必要时可以申请由法院进行当庭勘验。

15.原告申请证据保全需要符合哪些要求？

答：原告申请对侵权证据进行保全，可以举证证明以下事实：

（1）涉案计算机软件的著作权归属；

（2）原告提交了被告使用涉案计算机软件的初步证据：如被告网站或宣传资料中关于其使用涉案计算机软件的种类及规模的证据，例如：被告宣称其能够提供房屋装修的软件设计服务、提供网站设计服务、提供网络电子交易平台服务；被告发出招聘信息，要求应聘人员能够熟练掌握涉案计算机软件等；

（3）根据原告及其代理商的记录，被告没有购买过涉案计算机软件，或虽购买过涉案计算机软件，但型号及数量与其宣称的使用情况具有较大差异；

原告申请证据保全的，可以提出有针对性的、科学有效的证据保全步骤的建议。

在企业商业运营的过程中，字体运用的场景非常宽泛，包括但不限于商品包装、APP名称、视频字幕、影视道具、商业海报、传单、灯箱广告、三折页、宣传卡片、文字商标、企业网站、活动介绍、推广页面等，故字体侵权纠纷已经成为国内企业最常见的知识产权纠纷之一。

一、字体侵权的相关法律概念

PART/  01

单字，即字库中每一个字，下载安装字库后，输入文字，选择对应的字库字体获得文字即为字库的单字。目前大部分的字体纠纷都集中在单字的使用上。

计算机字体又称计算机字库，通常经过字型设计（字稿创作）、扫描、数值拟合、人工修字、拼字、质检、符号库搭配、使用Truetype指令、编码成Truetype字库、测试等步骤制作完成，其组成部分的每个汉字以相应的坐标数据和相应的函数算法存在，在输出时经特定的指令及软件调用、解释后，还原为相应的字型图像。

二、字体涉及的著作权客体类型

PART/  02

从《著作权法》的视角来看，单字一般表现为具有审美意义的平面造型艺术作品，在满足“独创性”条件的情况下，应被归于“美术作品”这一客体类型。

对字库而言，在早期的司法判例中，曾有法院认为字库中的字型是由线条构成的具有一定审美意义的书法艺术，进而认定字库整体构成美术作品，但近些年，在全国各地的法院中，法院已经普遍倾向于将字库认定为《计算机软件保护条例》第三条第（一）项规定的计算机程序。在著作权人的作品登记证中，计算机字库被登记的作品类型也有计算机软件、美术作品、汇编作品、改编作品等多种。

三、字体侵权裁判的基本思路

PART/  03

就广东省而言，在早期的实践中部分地区法院曾将被告使用涉案字体中部分单字的行为认定为使用了涉案字库，认定侵犯了原告对该字库的著作权。

但近期的蔡昌与广东龙源音像有限公司等字体著作权侵权纠纷案，广州知识产权法院明确了字体侵权案件的思路与立场。该案件的争议焦点为原告主张的涉案“蔡云汉天真娃娃体”中的“茶”和“界”二字是否属于受著作权法保护的美术作品？

在本案中，广州知识产权法院认为：“在单字字体的创作过程中，如果能够体现书写者的独创性的取舍与选择，就能构成作品，受到著作权法的保护。”

涉案单字是否具有独创性的判断重点，在于单字的线条、笔画等能够反映作品美学价值的要素及其搭配是否能够体现出书写者独特的取舍与选择，是否呈现出与已有公知字体相比明显可感知的区别。 

比对蔡昌书写的“茶”“界”两字，与王憨山书画作品中的“茶”和古代《广开土王境平安好大王碑》中的 “界”两字，在字体的构型布局、笔画与线条上基本一致，仅在细微之处有所差别，这些细微差别并不明显，且对于字体的审美并无明显影响，整体来看蔡昌书写的两个单字与前人书写的单字相比，视觉上的审美感知并无可识别的差别，不足以满足最低限度的独创性标准，不构成著作权法意义上的美术作品。

四、结论

PART/  04

整体上而言，法院目前倾向于将单字与所属字库分开，主要从独创性的角度单独认定单字是否具有作品属性，若单字不具有独创性，则原告不享有单字的著作权，进而被告也就不构成侵权。

（本文作者：盈科张思佳律师 来源：微信公众号 律师思维）

案件概述

本案属于侵犯外观设计专利权纠纷，被告（即委托人）为某知名珠宝企业，同为珠宝企业的原告认为被告设计销售的某珠宝吊坠侵犯了原告在先申请并取得授权的外观设计专利权，并以此诉至法庭。一方面，涉案外观设计专利的样式较为简单，其灵感来源属于客观存在的真实自然物。另一方面，经检索查询到诸多发布时间早于涉案专利的现有设计，涉案专利不符合专利授权条件。本团队临危受命，多次展开内部研讨会、与客户证据交流会等，力争在短时间内收集尽可能多的有力证据。

代理思路

通过对涉案外观设计专利的仔细观察，国内外现有设计的广泛检索，类似案件判决书的综合研判，本团队对于从转用自然物和现有设计两个方面，论证委托人设计销售的产品不构成侵犯涉案外观专利权产生了极大的信心。

《专利法》第23条第2款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”涉案外观设计专利既存在对真实自然物的转用，又存在对现有设计的转用，均属于不具有明显区别、不应被授予专利权的情形。

首先，根据《审查指南》的有关规定，单纯模仿自然物、自然景象的原有形态得到的外观设计属于明显存在转用手法的启示的情形。涉案外观设计专利即属于单纯模仿自然物的原有形态得到的外观设计，其与自然物的区别对整体视觉效果不具有显著影响，且涉案外观设计专利相对自然物原本的整体造型未产生独特的视觉效果，二者相比不具有明显区别，不符合《专利法》第二十三条第二款的规定。

其次，本团队不仅检索到远早于涉案外观设计专利申请时间的在先外观设计专利，还在互联网上检索到多件灵感源于同一自然物的吊坠商品，发布时间亦早于涉案外观设计专利的申请时间。经过比对，涉案外观设计专利与本团队检索到的现有设计仅存在局部的细微差异，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，二者相比不具有明显区别，不符合《专利法》第二十三条第二款的规定。

总 结 

专利案件在专业性极强的同时，大量的检索工作也必不可少。本团队在结合《专利法》与《审查指南》理清办案思路后，花费大量时间精力投入检索现有设计与类似判决，为证明涉案外观设计不应被授予专利、委托人的产品不构成侵权提供了有力支撑。

（本文作者：盈科刘雨函律师 来源：微信公众号 律师思维）

习近平总书记指出，创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。为进一步完善知识产权保护体系，充分发挥“行政+司法”在知识产权保护方面的协同效能，助力全省经济社会高质量发展。

2022年8月5日，北京市盈科（南昌）律师事务所党支部书记吴洪平、徐敏主任受江西省非公有制企业维权服务中心邓斌主任邀请出席参加省高院组织的非公经济知识产权保护工作座谈会。

省高院民三庭长郑红葛同志以营造良好的营商环境作为切入点，通过分析知识产权案件在企业中存在的疑难问题，就如何更好的保护知识产权，进行了深度探讨。各方在坚持为企业持续发展提供更好的司法保障，建立完善的沟通合作机制，加强知识产权行政与司法保护衔接的具体措施，强化协同保护力度，尤其是数字新经济环境下如何做好知识产权保护等方面提出了有效建议。

座谈会后，全体参会人员共同参观了江西省非公有制经济发展服务中心的党建文化走廊。多年来中共中央高度重视在非公有制经济领域开拓和发展党的建设，从战略高度大力推进党建工作在非公有制经济领域的蓬勃发展，基本实现了从党建理论到实践创新的伟大跨越，成为改革开放以来政治文明建设和精神文明建设的伟大工程。

为做好新时期知识产权工作，我们将深刻领会习近平总书记关于知识产权工作的重要指示论述和党中央、国务院有关决策部署，准确把握新时期知识产权工作的重要意义，奋力担负起全面加强知识产权工作的政治使命。

今日要闻IMPORTANT NEWS

近日，北京市高级人民法院出具《上海宽娱数码科技有限公司等与中篮联（北京）体育有限公司不正当竞争纠纷民事裁定书》。该裁定书显示，因哔哩哔哩（bilibili，以下简称“B站”）未经授权便大规模向公众提供CBA赛事视频的点播服务，中篮联（北京）体育有限公司（以下简称“CBA公司”）起诉至北京市知识产权法院，向B站的经营者上海幻电信息科技有限公司、上海宽娱数码科技有限公司索赔406289308.19元，创造了中国体育版权侵权案件索赔金额的新高。

7月25日，“CBA公司因侵权向B站索赔4亿”登上热搜，24小时内阅读量超1.5亿次，高昂的索赔金额也引发了外界的关注。

如今，网络观赛已成一项重要文化活动，数以亿计的用户人群、规模庞大且持续增长的市场规模，让体育赛事网络直播成为公认的“金矿”。

（截图来自于中国裁判文书网）

01案件概况据悉，B站曾是CBA联赛上海大鲨鱼篮球队的冠名商，也曾与CBA公司签约获得2017-2018和2018-2019赛季上海大鲨鱼篮球队主客场比赛在B站上传播的权利。CBA公司认为，B站深度接触过CBA公司享有权利的CBA联赛赛事节目的知识产权，熟知CBA联赛赛事转播的交易惯例。但在合作结束后，B站大批量、大规模、系统化的以点播的形式对次赛季，即2019-2020赛季的CBA联赛赛事视频进行商业性使用。B站的这种行为系主观故意侵权，属于商业上严重的背信弃义的行为，不仅严重侵犯了CBA公司的知识产权，而且不正当地攫取了2019-2020赛季CBA联赛节目的商业价值和市场竞争利益，扰乱了体育赛事授权播放的竞争秩序，给产业的健康发展带来严重负面影响。
故而，CBA公司采取必要的司法手段，追究B站的相关侵权责任，以维护自身的合法权益。在聘请律师团队搜集了相关证据后，CBA公司于2021年9月就此事向北京知识产权法院提起了诉讼。作为被告之一的上海宽娱公司对此案的管辖权提出了异议，在一审法院（北京知识产权法院）裁定驳回其提出的管辖权异议申请之后，又上诉到北京市高级人民法院。根据北京市高级人民法院在7月15日出具的一份民事裁定书，上海宽娱公司的上诉被驳回，而且此裁定为终审裁定，这意味着这桩与体育赛事版权相关的官司仍将在北京知识产权法院审理。
   那么，4.06亿元的天价赔偿，最后会有多少得到法院支持？

02案件分析

首先，由于此前我国法律对体育赛事网络直播版权的性质定义模糊，故保护难度较大，大多数法院将体育赛事视为“视听作品”予以保护，且修订前的《著作权法》对侵权行为规定的赔偿标准较低，往往由法院酌定赔偿金额，最高上限为50万元。2021年新修订的《著作权法》规定了惩罚性赔偿机制，即“侵权人恶意播放他人有权利的视听作品的，可以在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费这三种计算方式的基础上再加判1到5倍给予赔偿”。这加大了对体育版权侵权行为的惩罚力度，高昂的违法成本有助于震慑各类平台长期的擦边球行为。所以，CBA公司主张适用惩罚性赔偿，主张的赔偿额为赔偿基数的3倍，即7876.310273万元×3=23628.930819万元。其次，2022年6月新修订的《体育法》第四章竞技体育第52条规定：“在中国境内举办的体育赛事，其名称、徽记、旗帜及吉祥物等标志按照国家有关规定予以保护。未经体育赛事活动组织者等相关权利人许可，不得以营利为目的采集或者传播体育赛事活动现场图片、音视频等信息。”（修订前的《体育法》第四章竞技体育第34条仅规定：“在中国境内举办的重大体育竞赛，其名称、徽记、旗帜及吉祥物等标志按照国家有关规定予以保护。”）可见，新修订的《体育法》首次明确规定要保护体育赛事的图片和音视频，明确了体育赛事活动组织者对赛事活动的现场图片、音视频的权利。据CBA公司统计，在其提起诉讼之前，B站平台上共有281个CBA联赛2019-2020赛季的全场比赛视频，另外还有至少416个赛事节目集锦视频。此外，CBA公司还认为B站违反了《反不正当竞争法》。由于CBA公司向咪咕等三家新媒体平台出售了当赛季的赛事版权，每家的售价为1.7亿元，而B站在未获得授权的情况下大规模盗播CBA赛事，对其它授权平台形成了不正当竞争，在客观上会影响其它授权平台通过播放CBA版权可收获的传播效果和商业变现。所以，这触发了《反不正当竞争法》第二条规定的违法情形，即“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”因B站在前一个赛季尚且和CBA有合作，在结束合作后依旧继续大规模播放CBA赛事录像，还设立特定的CBA频道、专区等，这些行为易使公众误认为B站与CBA公司仍存在合作关系，或认为其仍为CBA官方播放网站。CBA公司认为这种故意混淆公众认知的行为已构成《反不正当竞争法》第六条所指的混淆行为。
一言以蔽之，CBA公司认为，B站构成独立的具有竞争法意义的不正当竞争行为，其造成的竞争利益的损失，区别于著作权利益损失，所以，根据《反不正当竞争法》，CBA主张对不正当竞争行为要求参照该赛季的版权转播许可费来计算损失，即1.7亿元。由于B站的侵权行为持续时间长、地域范围广、涉及场次规模大，CBA公司为调查和公证侵权行为所花费的取证成本颇高，再加之起诉成本，这两项成本合计为572383.9元。综上合计，CBA主张赔偿的总金额为406861692.09元。

03律师说法

篮球要发展，赛事的商业化水平应当要跟上，好的赛事形成的“作品”极具商业价值，赛事拥有方为此需要投入巨大成本，其主要收入来自内容授权。而且转播权转让是体育赛事的重要收入来源和体育产业的核心竞争力，通常转播费动辄以亿元计。体育赛事版权若一味地被“白嫖”，没有强保护的话，赛事拥有者将会失去长期营收的机会。因此，体育赛事主办方往往会“双管齐下”，通过《著作权法》、《反不正当竞争法》两部法律同时维权。CBA公司诉B站盗播的诉讼案件，目前还没有最终宣判，B站是否会被裁定赔偿4.06亿元还是一个未知数。但是可以说，这一诉讼是对于新《著作权法》、《反不正当竞争法》、新《体育法》这三部法律的一次效果检验。

由于盗播技术门槛低、版权方维权成本高、公众版权意识仍待提高等原因，通过网络平台盗播体育赛事现象屡禁不止。法律对赛事著作权的保护未来将越来越“严格”。在大合规时代，体育赛事转播方为避免相关法律风险，应依据著作权法和体育法的相关规定，取得依法授权；网络平台也需要加强用户上传和传播体育赛事节目行为的监管。随着当下知识产权保护力度的态势加大，“尊重原创”不再是一句空话！

（本文作者：盈科林瑞洁律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

01《商标法》第七条的规定及释义

《商标法》第七条：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。

根据本条的规定，申请和使用商标应当遵循的原则、商标使用人的商品质量责任和工商行政管理部门的消费者保护职责，包括三个方面。

第一，申请和使用商标应当遵循的原则。本条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。所谓诚实信用，是指自然人、法人和其他组织申请注册和使用商标，必须意图诚实、善意、讲信用，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务、信守承诺和遵守法律规定。我国民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因此，诚实信用原则是民事活动的一项基本原则。 

第二，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。所谓商标使用人，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的人，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的人，包括将自己所注册的商标用于指定商品上的商标注册人，依法实施使用许可将商标使用在商品上的被许可人，分别将所共有的商标使用于商品上的共有商标的共有人，将集体商标用于自己的商品上的某集体的成员，经过合法的手续将某一组织所控制的证明商标用于自己的商品上的人等。无论是哪种情况的商标使用人，都应当对其使用商标的商品质量负责，保证自己商品的质量，使商品所具有的品质与商标所享有的信誉相符，实现商标保证商品质量的功能，而不得粗制滥造，以次充好。

第三，各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。工商行政管理部门不仅承担商标注册和管理工作的职责，而且承担监督管理流通领域商品质量、组织开展有关服务领域消费维权工作、保护经营者和消费者合法权益的职责。工商行政管理总局以及地方各级工商行政管理部门不仅应当履行其职责，加强商标管理，保护消费者的合法权益，本条还要求其在履行职责的过程中，将加强商标管理和保护消费者合法权益相结合，通过商标管理，制止欺骗消费者的行为，以更好地维护商标信誉，保障消费者的利益。

02《商标法》第七条适用的分析

中国商标代持有限公司于2020年11月10日在第五类“医用营养食物,医用营养品,中药成药,净化剂,兽医用洗液,兽医用制剂,兽医用药,动物用膳食补充剂,杀昆虫剂,杀虫剂”商品上提交了“OTOKLEN” 商标的注册申请，该商标于2021年7月27日被国家知识产权局商标局予以初审公告。在公告期内，被我方发现后，建议了南京景辉生物科技有限公司联合南京恒辉贸易有限公司对该商标提起了异议程序。

在异议理由书中，我方主要援用的法条：《商标法》第七条、第九条、第三十条、第三十二条、第三十五条、第四十四条等。

经过商标局审查，认为异议人虽然提供了“OTOKLEN”商标产品的介绍、部分订货单、收款收据、淘宝网和天猫商城电子商务平台关于“OTOKLEN”产品的部分销售网页截图打印件、部分参展证明材料复印件、几本《宠物医师》杂志等证据不能证明，在被异议商标申请注册前，异议人在与被异议商标指定使用的“杀害虫制剂”、“杀虫剂”等相同或类似商品上在先使用“OTOKLEN”商标并具有一定影响，因此对于异议人上述主张，商标局不予支持。然后，商标局认为被异议商标的注册使用会产生不良社会影响证据不足。

但是，根据异议人提供的证据并经查，除本案被异议商标外，被异议人先后在多个商品和服务类别上申请注册300多件商标，其中包含多件与他人在先具有一定显著性和知名度商标相同或者近似的商标，其中部分商标已被相关权利人提出异议，该情形难为巧合，被异议人对其商标申请注册行为及商标设计创作来源亦未作出合理解释。

最终，商标局认为被异议人的行为有损公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则。依据《商标法》第七条、第三十条、第三十五条规定，将第51145358号“OTOKLEN”商标不予注册。

51145358不予注册决定

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03国家知识产权局适用《商标法》第七条进行认定的合理推测：

第一，被异议人注册了大量商标，申请量达371件之多，且里面不乏模仿一些知名度和影响力比较高的商标，其仿冒他人商标的不正当注册行为出现多次。

第二，被异议商标与异议人在先使用的“OTOKLEN”商标完全相同，但是没有合理性解释，难谓巧合。

第三，异议人在先使用了“OTOKLEN”商标，有实际经营的证据，虽然尚还不能体现出品牌的知名度和影响力，还不能适用《商标法》第三十二条后半段的规定。但是，因为产品在互联网平台上进行传播，给他人的恶意仿冒商标注册切实提供了可能性的机会。

第四，不制止此类商标恶意抢注的仿冒行为，不利于公平竞争的市场秩序建立。

因此，《商标法》第七条作为诚实信用原则的兜底性条款，一般不轻易使用，但是遇到侵权仿冒行为证据确凿，却无法适用《商标法》其他条款的时候，商标局可以考虑适用该条来支持异议人的异议理由，将被异议商标不予注册。

（被异议商标—已被不予注册）

（被异议人中国商标代持有限公司 名下商标申请量达371件）

（异议人的“OTOKLEN”牌耳立净滴耳液产品示意图）

04《商标法》相关规定

第七条：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。

第九条:申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

第三十条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第三十五条：对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。

第四十四条:已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

（本文作者：盈科夏月莲律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）