01   话题探讨 

在专利侵权诉讼中，作为被告方，我们一般可以想到什么抗辩理由呢，下面列举一下以供大家参考，专利权超过保护期、专利权滥用、非以生产经营目的、现有技术抗辩、权利用尽抗辩、先用权、临时过境、合法来源抗辩、捐献原则、未落入专利权保护范围等等。

我们可以看出，专利侵权的抗辩事由很多，那么涉案专利保护范围不清楚是否可以作为抗辩理由呢？根据我们一般认知，由于我国专利无效程序与专利侵权诉讼程序采取的是“双轨制”，保护范围不清楚一般是在向专利复审委提出专利无效时提到的。

在民事侵权诉讼中，被告提出涉案专利保护范围不清楚，是否会得到法官认可呢，我们结合最高院的司法判例进行探讨。

02   类案分析 

案例：柏某与成都某服务中心、上海某公司侵害实用新型专利权纠纷案

案号：（2012）民申字第1544号

【基本案情】

原告柏某于2010年7月19日起诉称，其系“防电磁污染服”实用新型专利的专利权人。柏某在成都某服务中心购买了一件由上海某公司生产、销售的防辐射服。

该服装所采用技术的技术特征与涉案专利特征相同，落入涉案专利权的保护范围。两被告的行为侵犯了涉案专利权。请求法院判令成都某服务中心立即停止销售被诉侵权产品；上海某公司停止生产、停止销售被诉侵权产品，赔偿经济损失l00万元。

成都某服务中心辩称，上海某公司生产、销售防辐射服的时间早于涉案专利申请日，其系合法经销，有合法来源，其行为不均成侵权，请求驳回柏某的诉讼请求。

上海某公司辩称：1.涉案专利中关于导磁率高而无剩磁的技术特征的表述存在矛盾，缺乏科学依据，不应当授予专利权。2.被诉侵权产品所用金属为不锈钢，不属于导磁率高的金属。3.防辐射技术是公知技术，公司生产销售的防辐射服系使用现有技术，不构成侵权。4.公司在涉案专利申请日前已开始制造防辐射服，享有先用权。5.柏某的索赔金额无事实依据。请求驳回柏万清的诉讼请求。

一审法院审理查明，2006年12月20日，国家知识产权局授予柏某涉案专利权。

涉案专利的权利要求1为：“一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。”

其技术特征可以归纳为：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。

涉案专利说明书载明，涉案专利的目的是提供一种成本低、保护范围宽和效果好的防电磁污染服。其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。

所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。

防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状结构即可。

2010年5月28日，成都某服务中心销售了由上海某公司生产的防辐射服上装。其技术特征是：a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;c.起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。

【法官意见】

一审法院认为：

比较涉案专利与被诉侵权产品的技术特征，涉案专利特征C限定起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成，但被诉侵权产品特征c表明起屏蔽作用的金属防护网所用特种金属纤维系不锈钢。

根据柏某陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，其中铁的含量影响导磁率的高低。在柏某既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被诉侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到上述“高”限的情况下，柏某关于涉案专利技术特征C与被诉侵权技术特征c相同的主张不能成立，其所举证据材料不足以证明被诉侵权产品落入其涉案专利权保护范围。一审法院据此判决驳回柏万清的诉讼请求。

二审法院认为：

本案争议焦点为被诉侵权产品是否侵犯涉案专利权。涉案专利的权利要求1采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定。

本案审理过程中，柏某也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载，无法确定权利要求1中的特征C中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。

就被诉侵权产品的特征c而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明。

根据柏某在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏某既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被诉侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏某关于涉案专利技术特征C与被诉侵权技术特征c相同的主张不能成立。

最高人民法院审查认为：

准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。

关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。

首先，根据柏某提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并非常数，磁场强度H发生变化时，即可观察到磁导率的变化。

但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。

其次，从柏某提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80 Gs/Oe至83.5×104 Gs/Oe均被柏某称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。

最后，柏某主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。

综上所述，根据涉案专利说明书以及柏某提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏某未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

03   案例评析

就专利侵权比对而言，我们需要严格遵循“全面覆盖原则”，即需要将被控侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征进行一一对比，只有被控侵权产品的技术特征包括了涉案专利的全部技术特征，才可以认定为专利侵权。

因此，在进行专利侵权比对时，首先需要根据专利权利要求书，确定权利保护范围。前述案例中，法院以专利权利要求保护范围不清楚，无法进行侵权比对而认定不构成侵权。因此，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件，不然权利人就会因为保护范围不清楚面临败诉的风险。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题由来 

在计算机软件著作权侵权案件中，怎么判定被诉的软件是否侵犯了原告的软件著作权，怎样进行比对，判定侵权的标准是什么以及该由谁来进行举证呢？

我们通过一则案例进行分析。

02   裁判要旨  

1.由于软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定著作权权利形成时间的依据，还应当结合实体证据进行综合判断，才能准确判断出著作权权利形成的实际时间。

2.计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

3.在著作权侵权案件中，如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，那么将由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。03   基本案情   

案件名称：B科技有限公司、A软件系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书 

案号：一审：(2018)京73民初661号

二审：(2021)最高法知民终1269号

案外人范某飞于2009年4月入职A公司，从事技术开发相关职务，并于2015年2月从A公司正式离职。

《计算机软件著作权登记证书》显示，在范某飞入职期间，A公司对一项权利软件完成了开发，日期为2015年12月。且于2016年9月对相关软件进行了登记，享有著作权。

2017年3月1日，范某飞入职B公司。A公司发现B公司生产、销售的产品中使用了A公司享有著作权的权利软件。

2018年4月20日，A公司在B公司购买两台被诉侵权产品并进行了保全证据公证。2018年5月4日，A公司在公证处对其公证购得的被诉侵权产品进行拆解、运行，根据拆解运行结果，公证处作出公证书，被诉侵权软件与权利软件共有24处相似点。

A公司以此认为B公司生产、销售的产品内嵌的被诉侵权计算机软件与A公司享有著作权的权利软件构成实质性相似。因此A公司于2018年6月8日将B公司诉至一审法院。04   双方诉辩观点 

A公司起诉称：

其依法原始取得涉案软件的著作权，并于国家版权局完成著作权登记程序，依法获得著作权登记证书。B公司未经许可，利用 A公司的离职员工范某飞，获取该计算机软件，并在其生产、销售的产品中进行使用。b公司生产、销售的产品内嵌的被诉软件与A公司享有著作权的软件构成实质性相似，并且B公司因为员工流动对于 A公司的上述软件具有接触的可能性。给A公司造成重大经济损失，严重侵犯了 A公司的合法权益。

请求判令B公司：1.停止侵权行为；2.在其官方网站首页显著位置,连续30日刊登道歉声明；3.赔偿经济损失300万元；4.赔偿维权合理支出377580元。

B公司辩称：

1. B公司对A公司主张的涉案软件并无接触机会。B公司依法取得被诉软件著作权，该软件于2017年1月6日开发完成。案外人范某飞从A公司离职时，A公司主张权利的软件尚未开发完成，而其入职B公司时，B公司的被诉侵权软件已经开发完毕。

2.B公司产品中内嵌的软件与A公司主张的软件不构成实质性相似。二者从设计思想、功能分类、可视化展示等方面都完全不一样，B公司的软件在各个方面都远远优于A公司软件，提供了更好的功能和用户体验。A公司主张的相似点都具有合理理由，其中开源软件、开源数据库并不归属于A公司，B公司有权自由选择版本进行开发。A公司主张的错误、冗余内容是国际公认的应用交互术语，并非A公司独有。

3.A公司主张赔偿300万元没有任何依据。A公司市场拓展不利是其经营不善导致的。B公司的软件除了A公司购买之外，从未销售过。B公司产品入围中央政府采购名录，但是成交数量为0，未造成任何不利影响。

故，请求法院依法驳回A公司的全部诉讼请求。05  法院观点  

（一）A公司是否系涉案软件的著作权人

一审法院认为：

根据《计算机软件保护条例》第九条规定著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

根据查明的事实，A公司提供的著作权登记证明以及公证书显示的权利软件的实际使用情况，故在无相反证据的情况下，可以认定A公司系权利软件的开发者，享有对权利软件的著作权。

（二）关于B公司是否可能接触权利软件

一审法院认为：

1.案外人范某飞先后任职于A公司和B公司。其中，2009年4月范某飞作为A公司研发中心的第一名员工入职 A公司，于2015年2月正式离职，共计六年时间。在6年的工作时间内，范某飞全程参与了涉案软件的开发工作。

根据A公司提供的范某飞的工作往来邮件，自2014年7月起，范某飞全面主导、负责权利软件的开发工作，其本人直接负责权利软件核心功能的开发。邮件显示，2014年12月，权利软件的核心功能均已在范某飞的主导下开发完毕，剩余工作仅为维护以及性能和稳定性的提升。范云飞在离职前已升任至A公司西安研发中心的研发总监。可见权利软件是在范某飞的直接主导下完成的，范某飞对于权利软件具有直接、全面的接触可能。

2.2017年3月1日，范某飞入职B公司。2017年8月30日， B公司就被诉软件申请了著作权登记。虽然B公司主张其开发完成时间为2017年3月2日，但除其在申请登记时自主声明的开发完成时间之外，并未提供其他证据证明被诉侵权软件在2017年3月2日已经开发完毕，因此，本院对于其主张的开发时间不予认可。

综上可知，法院认为B公司具有接触权利软件的可能性。

最高院二审认为：

一方面，结合A公司原审提交的电子邮件内容及说明，能够证明范某飞曾在2009年4月至2015年1月期间任职于A公司及其关联公司的研发中心，并从事开发涉案系列软件工作，原审法院据此认定权利软件是在范某飞直接主导下完成，及其对于权利软件具有直接、全面的接触于法有据。

另一方面，本案中，权利软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定A公司著作权权利形成时间的依据。由前述邮件可见，在范某飞离职之前，A公司已就权利软件进行了长时间的开发，其亦已对开发成果取得了对应的权利。

同理，B公司主张其在软件著作权登记证记载的2017年1月6日已开发完成了被诉侵权软件，亦应当提供其在此前已就该软件进行开发的证据，然而， B公司在原审及本院二审中，并未提交证据证明其在范某飞入职之前，从事过被诉侵权软件的开发工作，亦未能提交证据就其在范某飞入职后短时间内即对被诉侵权软件进行了著作权登记作出合理解释。

因此，原审法院结合权利软件的开发过程、范某飞参与开发的情况，及范某飞在A公司和 B公司的工作时间，认定B公司具有接触权利软件的可能性并无不当。

（三）关于涉案软件与被诉软件是否构成实质性相似的事实

一审法院认为：

1.被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处。

其中，第一，被诉侵权软件的进程、工具命名本应为自主命名，与其他软件完全相同的可能性较低，然而被诉侵权软件中出现多处与权利软件相同的命名，此类相同不符常理；

第二，被诉侵权软件还大量出现权利软件的曾用名，可见被诉侵权软件与权利软件的渊源关系；

第三，被诉侵权软件中出现了与权利软件中相同的错误、冗余内容，比如被诉侵权软件中将“双机热备功能”命名为“smarthb”，该命名与权利软件中的命名相同，但该命名属于A公司在开发中的命名错误，并无任何合理理由，被诉侵权软件中出现相同的错误，有悖常理；

第四，被诉侵权软件的核心程序结构与权利软件相似度极高，其中产品程序证书的MD5值、授权信息、配置文件结构、数据库配置文件的配置信息完全相同，主目录结构、地理拓扑信息相似度极高；

第五，双方当事人主张的开发时间明显不同，但是双方当事人使用的开源软件等开发工具的版本号却存在大量的一致性，相关开源软件在B公司主张的开发时间已非最新版本，相关版本号与权利软件中的旧版本号保持一致，有悖常理；

第六，被诉侵权软件的产品性能测试报告与权利软件公开的产品性能测试报告完全一致，据查，在软件不一致的情况下，产品外部体现的性能指标完全一致的情况几乎不存在，性能相同更印证了被诉侵权软件与权利软件的高度一致性。

对于上述不合理相似之处，智恒网安公司仅主张相关开发工具为开源软件，权属不归属于A公司，而未能提供其他合理的抗辩理由。

2.在A公司已经初步证明被诉侵权软件与权利软件的实质性相似之后，法院为查明是否存在实质性相似，要求双方当事人提交源代码，以便进行更为深入的相似度比对。然而，经技术调查官现场勘验， B公司提交的源代码与A公司主张的被诉侵权软件相似度仅为50%，两者不具有同一性。因此，法院无法将其用于与权利软件的相似性比对。B公司无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果。

综上，本院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

最高院二审认为：

一方面，原审法院为查清事实，曾组织双方进行比对，但B公司作为被诉侵权软件的开发者，其所提交的源代码与被诉侵权软件不具有同一性，无法用于与权利软件的相似性比对。依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。鉴于 B公司未能积极履行举证义务，原审法院在无法进行二者源代码的直接比对的情况下，对目标程序和界面进行相似性比对并无不当。

另一方面，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，A公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，B公司虽主张公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故原审法院对此予以采信并不不当。

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。

B公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似于法有据。

在 A公司已证明B公司对权利软件具有接触可能性、两款软件实质性相似，且B公司未提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定B公司侵害A公司权利软件著作权，并无不当，B公司的该项上诉理由本院不予支持。

（四）关于B公司应当承担的赔偿责任

本案中B公司主张A公司市场拓展不利是其经营不善导致的。B公司的软件除了A公司购买之外，从未销售过。即使B公司产品入围了中央政府采购名录，但是成交数量为0，未对A公司造成任何不利影响，不应承担赔偿责任。

一审法院认为：

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予原告五十万元以下的赔偿。

本案中， A公司并未提交充分证据证明其实际损失或B公司的侵权获利，法院根据权利软件的创作难度、B公司的侵权情节等因素，酌情确定30万元的侵权损害赔偿数额。此外，根据 A公司委托律师、公证购买被诉侵权产品用于维权等情况，确定B公司向A公司支付维权合理支出20万元。

最高院二审认为：

涉案两款软件均用于信息类的安全处理，在网络安全领域具有较大的需求空间，B公司虽主张被诉侵权产品除A公司外无其他销售情况，但并未提供相应证据加以证明，不予采信。在A公司没有提交证据证明因被诉侵权行为造成的损失，也无证据证明B公司的侵权获利的情况下，原审判决根据权利软件的创作难度、B公司的侵权情节等因素，在法定赔偿额内酌定的30万元赔偿数额并无不当。

法院一审判决：

1、B公司自本判决生效之日起，立即停止复制、发行A公司的权利产品；2、B公司在其官方网站首页显著位置,连续30日刊登道歉声明；3、赔偿经济损失30万元；4、B公司自判决生效之日起十日内，赔偿A公司合理开支20万元；4、驳回A公司的其他诉讼请求。

A、B公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高院二审，判决驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1.计算机软件著作权侵权判断的标准是什么？

最高院在该案中明确，计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

2.怎么确定著作权形成的时间？

依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款的规定：中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

本案中，A公司和B公司获得相应软件的著作权的情况，虽均在计算机软件登记证书有所记载，但还应结合实际情况和证据予以综合判断。

由A公司提供邮件可知，在范某飞离职之前，A公司已就权利软件进行了长时间的开发，并取得了相应的开发成果，因此可以推定其获得权利软件著作权的时间，应早于或等于计算机软件登记证书所记载的时间。

而B公司虽主张其在软件著作权登记证记载的2017年3月2日已开发完成了被诉侵权软件，然而却未能提交在此前已就该软件进行了开发的证据，所以不能以被诉侵权软件著作权登记时间来认定其被诉侵权软件著作权取得的时间。

3.如何对被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似进行认定？

依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

在可以进行双方软件源程序对比的情况下，通常通过双方源程序的比对，来认定双方软件是否存在相同或实质相似。

在无法获得被告源程序的情况下，如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的特有信息，便可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，A公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，B公司虽主张公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故法院对此A公司的证据予以采信。

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了和权利软件曾用名及错误命名的情况。B公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨

软件商业秘密案件，应该是一个让大家都头痛的话题。软件中的商业秘密怎么确定范围，就成了很多人都说不清的难题。

本文要探讨的这个软件商业秘密案件中，原告并不能明确其软件中作为商业秘密的源代码的具体内容，最终只能得到一个败诉的结局。

前车之鉴，可以从这个案件中吸取经验教训，但源代码作为商业秘密来保护，确实也是一件不容易举证的事。

02   裁判要旨  

1.在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。

2.权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

03   基本案情   

案件名称：A公司与B公司、郑某等侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷

一审：（2017）京73民初1153号

二审：(2020)最高法知民终1099号

2004年7月2日，安腾公司成立，被告郑某为该公司法定代表人及股东，被告吴某为该公司股东(两人于2009年10月20日不再担任股东）。被告郑某在2004年7月至2014年10月期间担任安腾公司首席执行官一职；被告吴某在2004年7月至2014年10月期间担任安腾公司）研发总监一职。

2006年6月13日，A公司成立，安腾公司为A公司母公司。被告史某在2010年5月至2015年5月期间担任A公司产品经理一职；被告徐A某在2011年9月至2015年7月期间担任A公司客户部总监一职。

B公司成立于2015年2月2日，被告郑A某、吴某为发起股东，被告郑某为公司法定代表人，被告吴某为公司监事。被告史某于2016年1月19日成为B公司股东，被告徐某于2016年7月12日成为B公司股东。被告吴某于2016年12月2日从B公司退股，2017年9月21日，B公司监事由吴键铭变更为被告史某。

2016年3月29日，A公司取得“酒店即插即用接入和控制系统”、“酒店宽带认证和计费管理系统等软件著作权登记证书。记载完成日期为2008到2010年期间，权利取得方式为受让。

根据A公司提交的司法鉴定书显示，A公司代码的最后编译时间为2015年11月29日。

A公司发现被告B公司销售的网关产品中的软件与A公司销售的网关产品中的软件构成实质性相似。故诉至一审法院，一审法院于2017年6月29日立案受理。

04   双方诉辩观点 

A公司起诉称：

其依法受让取得涉案软件的著作权，被告郑某、吴某、史某、徐某在A公司公司任职期间，可以接触到A公司全部商业秘密。在离职后成立B公司，向B公司披露并共同使用了经营秘密和技术秘密，不仅与A公司存在同业竞争的问题，且销售的产品软件与A公司的权利软件构成实质性相似。给A公司造成重大经济损失，严重侵犯了A公司的合法权益。

请求判令五被告：1.B公司停止侵权行为；2.B公司赔礼道歉，公开于《法制日报》登报消除影响；3.B公司赔偿经济损失960万元；4.B公司赔偿合理支出32000万元；5.判令被告郑某、吴某、史某、徐某构成共同侵权，应立即停止侵权行为，并承担连带赔偿责任。

B公司及四人辩称：

1.A公司主张五被告侵害其计算机软件著作权和商业秘密，因此A公司应当对其诉讼请求进行明确和拆分，即明确其主张的计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密的具体内容和范围，并且明确五被告应当分别对不同的法律关系承担怎样的法律责任，对其诉讼请求中的经济损失及合理维权支出，也应当依据不同的法律关系进行拆分。

2.根据现场勘验的情况看，A公司自行委托鉴定及提交技术比对的，用于主张权利的计算机软件代码版本的产生时间，晚于被告四人离职及被告B公司成立时间；且A公司已经自认其自行委托鉴定和提交比对的版本是在登记版本的基础上，对核心代码进行过修改之后产生的，故五被告对A公司主张的版本没有接触可能性。

3.A公司始终未能提交其进行计算机软件著作权登记的版本进行比对，无法证明其权利基础，应当承担举证不利的法律责任。

4.A公司的A网关系统中使用了大量开源代码，同时也包括从第三方处购买的代码，因此A公司对开源代码及第三方代码不享有任何权利，应当在排除上述代码后再进行比对。

5.B公司网关中所使用的代码即被控侵权软件，经与A公司提交的代码相比，二者使用不同的程序架构、不同的程序语言表达以及不同的开源代码，完全不相同、不相似。

6.A公司始终没有明确其主张的商业秘密的具体内容和范围，即没有明确其具体的技术方案，而是笼统的认为其全部计算机程序及其技术方案均构成商业秘密，应当承担举证不利的法律后果。

7.A公司未对其主张的客户名单、采购合同、报价策略、网关接口等信息采取任何保密措施，且上述信息均可从公开渠道获得，或者已经是行业内公知的信息，因此无法构成A公司的商业秘密。

8.五被告并未实施任何侵权行为，不应承担赔偿责任，且A公司收入下降是由于其经营不善导致的，与五被告无关。

综上，请求驳回A公司涉及计算机软件的商业秘密的起诉，并驳回A公司其他的诉讼请求。05  法院观点  

(一)关于A公司的诉讼请求是否明确

一审法院认为：

本案中，A公司主张其技术秘密的构成包括网关系统的全部技术秘密，包括但不限于技术问题解决方案、实用性功能设计等在内的各类技术参数、技术文件、技术文档等；主张五被告共同侵犯了A公司的计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密,五被告承担连带赔偿责任等。

经法庭释明，A公司坚持其全部计算机软件代码均构成技术秘密，坚持五被告共同侵犯了其计算机软件著作权、技术秘密和经营秘密，并共同承担连带责任。

对此法院认为，A公司未能明确其诉讼请求，本院将根据实体审理确认的事实依法进行处理。

（二）关于五被告是否侵害了A公司主张的经营秘密

一审法院认为：

1.关于A公司主张的客户名单。

根据A公司提交的客户名单显示，该名单仅为酒店列表，无法显示出客户地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，且酒店名称可通过公开渠道获知，故无法构成A公司的经营秘密。

2.关于A公司主张的采购合同。

合同是合同签订双方的合意，同一领域的合同在条文设置、合同结构方面有所近似，符合行业交易习惯。且合同中构成商业秘密的部分应当是仅有合同相对方知悉的商业信息，而非合同条文的结构与表达。

同时A公司并未提交其对采购合同采取了合理保密措施的相关证据，因此A公司主张的采购合同无法构成A公司的经营秘密。并且，通过对比，B公司的采购合同与A公司的采购合同在合同条款的设置上有明显不同。

3.关于A公司主张的报价策略。

根据A公司提交的往来邮件，仅仅是一个报价，无法证明其中包含A公司的智力成果或商业价值，且A公司没有提交任何证据证明其主张的“报价策略”能够依法构成经营秘密。

既没有提交其载体，也没有证明其不为公众知悉和采取了保密措施，故而报价策略无法构成A公司的经营秘密。另外，A公司也未能就B公司的报价策略进行举证，故无法认定B公司使用了A公司的报价策略。

4.关于A公司主张的石基接口构成A公司的经营秘密。

如前所述，石基接口缺乏商业秘密关于“不为公众所知悉”、“采取相应保密措施”等构成要件，不是A公司的经营秘密。

因此，A公司在本案中的举证未能证明其计算机软件源代码、石基接口、客户名单、采购合同、报价策略符合《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定，故不能构成A公司的商业秘密。

最高院二审认为：

在侵害商业秘密纠纷案件中，原告主张被告实施的行为是否构成侵害商业秘密侵权行为的前提，是其所主张的技术信息或者经营信息应当符合商业秘密的法定构成要件。秘密性、保密性和价值性构成商业秘密的三要件，缺一不可。

其中，秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。本案中，A公司主张其客户名单、采购合同、报价策略、石基接口属于其经营秘密。

关于客户名单，作为商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成区别于相关公众信息的特殊客户信息。A公司提交的客户名单仅为酒店列表，并不具有名称以外的深度信息，因此，该经营信息不具有秘密性。

关于报价策略，A公司提交的往来邮件显示仅仅是一个报价，未提交其载体，亦未证明其具备秘密性。

关于采购合同，合同条文的结构与表达本身一般不构成法律所保护的经营秘密，而对于合同中的商业信息，A公司并未证明其具备秘密性。

关于石基接口，本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该接口的许可并使用，因此石基接口亦不具备秘密性。

因此，A公司所主张的经营信息因不具备秘密性而不具备商业秘密构成要件，其关于B公司等五被上诉人侵害其经营秘密的主张也就缺乏前提和基础，本院不予支持。

（三）五被告是否侵害了A公司所主张的技术秘密

一审法院认为：

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

通常情况下，采取保密措施的、不为公众所知悉的计算机软件源代码可以构成权利人的技术秘密。

1.本案中，A公司主张其全部计算机软件代码均构成A公司的技术秘密，同时未主张商业秘密的具体内容和范围。

经过法庭调查发现，A公司的计算机软件代码中包含开源代码、从第三方处获得许可代码以及A公司自行研发的代码三部分，因此A公司对开源代码和第三方代码依法不享有权利。

A公司经法庭释明，始终未能明确其计算机软件代码中的具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施。

虽然在司法实践中，商业机构自行研发的计算机软件代码通常可以认定为技术秘密，但综合上述两点，本院认为，A公司没有明确其计算机软件中可以构成技术秘密的部分的具体内容，也没有证明其对计算机软件代码采取何种保密措施，因此A公司主张的全部计算机软件代码整体上无法构成A公司的技术秘密，相关权益可通过计算机软件著作权予以保护。

2.关于A公司主张的石基接口。

经法庭查明，石基公司已在其与A公司的往来邮件中明确表示网关接口的权利人为酒店，故该接口信息并不是A公司的权利基础。

同时，该接口信息可通过酒店后台进行浏览，并非A公司的保密信息，且本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该接口的许可并使用，因此本院认为石基接口不符合技术秘密的构成要件，不是A公司的技术秘密。

最高院二审认为：

1.在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。

本案原审中，A公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，在此情况下，原审法院对A公司关于五被上诉人侵害其技术秘密的主张未予支持并无不当。

2.二审中，A公司上诉主张，吴某离职时应交接的全部计算机软件源代码构成其技术秘密，并要求二审法院依据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，责令吴某提交A公司主张的计算机软件源代码。对此，本院认为：

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。

权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

本案二审中，A公司主张将“吴某应交接版权源代码”作为其主张技术秘密的权利基础和依据，其实质上是在二审程序中另行主张其在一审中并未明确的商业秘密的具体内容。

现B公司等五被上诉人在二审程序中明确表示不愿进行调解，且双方对于吴某在其离职时是否已交接全部计算机软件源代码、吴某是否应当在本案二审中提交相关源代码以及A公司二审中新主张的“吴某应交接版权源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧，若将上述争议问题与A公司在一审中主张的诉请内容一并在二审中审理，当事人享有的诉讼程序权益将难以得到保障。

因此，本案二审中，本院对于与A公司在一审中主张的技术秘密有关的上诉主张及请求，不予支持。

而关于A公司能否根据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，主张由五被上诉人提交“吴某应交接版权源代码”，该源代码能否作为A公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，本院不予审理，A公司对此可以另行起诉。

一审法院判决：驳回A公司的全部诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1. 一审中，未明确商业秘密具体内容的法律后果？

最高院认为，在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。

前述案件中，A公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，最终法院驳回了A公司的诉讼请求。

2.二审中，再明确商业秘密的具体内容会得到支持吗？

前述案件中，因为一审法院认为A公司未明确商业秘密的具体内容，最终驳回了A公司的诉讼请求。于是，A公司在二审中，主张吴某离职时应交接的全部计算机软件源代码构成其技术秘密。

最高院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

该案中，A公司主张将“吴某应交接版权源代码”作为其主张技术秘密的权利基础和依据，其实质上是在二审程序中另行主张其在一审中并未明确的商业秘密的具体内容，现B公司等五被上诉人在二审程序中明确表示不愿进行调解，且双方对于“吴某应交接版权源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧，故最高院不予审理，告知A公司对此可以另行起诉。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨

经常有公司收到所使用的办公软件系盗版软件的律师函，那么公司的办公软件如果真有使用了函中所称的盗版软件，会面临什么样的法律后果呢？

本文就结合最高院的一个案件来分析一下，软件著作权侵权案件中经常会遇到的一些法律问题，希望能给大家一些提示。

02   典型案例  

案件名称：A公司、B有限公司侵害计算机软件著作权纠纷

案号：

一审：（2020）鲁01民初3354号

二审：（2021）最高法知民终1560号03   裁判要旨   

1.《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定，当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。

2.如果难以证明涉案软件上市后历年的平均销售价格，则根据涉案软件的版本新旧程度、服务费用与软件捆绑销售的市场交易习惯、国内类似软件的销售价格等因素，酌定涉案软件的合理价格。

3.检测对象过多，难以对侵权产品数量进行精确认定时，采取抽样法，通过比例乘以基数的方式，再结合实际情况，得出侵权产品数量。04   基本案情 

A公司系一家美国公司，2018年5月29日，A公司将涉案计算机软件在美国版权局进行登记——涉案软件创建年份为2017年，发布日期为2017年9月25日，首次发布国家是美国，版权人是A公司。

B公司成立于2003年12月3日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本5100万元，经营范围包括建筑工业化集成设备生产、销售，建材机械、建筑机械、环保机械成套设备销售等。

A公司出具了采购记录说明，说明称A公司在中国通过授权经销商销售涉案软件，用户采购正版软件后经注册即可获得A公司相应的使用许可；且经核实确认B公司并无正版涉案软件的合法授权许可。

其后A公司向一审法院提供了涉案计算机软件的正版光盘，光盘署名的版权人为A公司。同时，A公司申请上海市卢湾公证处，由公证处对正版光盘的安装运行过程进行了公证，并出具了公证书。

在A公司的申请下，一审法院作出民事裁定书，于2020年8月19日到B公司进行诉前证据保全。在证据保全过程中，B公司阻挠随同一审法院工作人员的技术专家查看电脑，并且拆除电脑主机。经一审法院工作人员释明后，B公司无正当理由仍拒绝配合取证工作。

通过一审法院现场清点，B公司的办公室共有77台电脑，其中有33台电脑的主机被B公司的工作人员拆除。就现场未被搬离的44台电脑，一审法院随机抽查了其中4台电脑，发现有1台电脑安装了涉案计算机软件（经对比，该电脑安装的软件运行界面与涉案软件正版光盘的安装运行界面相同）。

A公司提起诉讼，请求判令B公司：1.立即停止侵犯计算机软件著作权的行为；2.赔偿经济损失共计484万元；3.赔偿为制止侵权行为而支出的合理维权费用共计10万元；4.承担本案诉讼费用。05  争议焦点和法院观点  

（一）A公司是否系涉案软件的著作权人

一审法院认为：

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

A公司已经提供涉案计算机软件的著作权登记材料、合法出版的正版软件光盘，上述证据载明涉案软件的作者署名均为A公司。在B公司没有提供相反证据证明的情况下，应当认定A公司为涉案计算机软件的著作权权利人。

依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。鉴于中国与美国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，A公司享有著作权的计算机软件受中国法律保护。

（二）关于B公司是否实施了侵害A公司涉案计算机软件著作权的行为

依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第二款和《计算机软件保护条例》第八条第一款第四项、第二款的规定，计算机软件著作权人对其作品享有复制权和许可他人使用并获得报酬权。

一审法院证据保全结果显示，在B公司办公场所抽查了4台电脑，其中有1台安装有涉案软件，且不能说明涉案软件的合法来源。B公司虽辩称该部分软件系员工个人自行安装学习使用，并未用于公司业务，但未提交证据证明，对该抗辩不予采纳。

B公司未经A公司许可，复制并使用A公司享有著作权的计算机软件，构成著作权侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

（三）关于B公司应承担的赔偿责任

依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，A公司主张按照其实际损失计算赔偿数额，即以B公司使用涉案侵权软件的数量乘以A公司的软件销售价格计算确定。

首先，关于B公司使用涉案侵权软件的数量。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定，当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。

B公司妨害证据保全，擅自将33台电脑的主机拆除，致使法院无法保全证据，故应当认定这33台电脑中均安装使用了涉案侵权软件。

经一审法院现场清点，B公司的办公室共有77台电脑，对未被搬离的44台电脑，一审法院随机抽查了其中4台电脑，发现有1台电脑安装了涉案侵权软件。在B公司不能提供其使用涉案软件有合法来源的前提下，以44台电脑为基数，乘以1/4的抽查比例，可以推算B公司有11台电脑安装使用了涉案侵权软件。因此，海天公司安装使用涉案侵权软件的电脑数量为33台+11台，总数为44台。

其次，关于涉案软件的合理价格。

A公司提供了2018年10月19日的销售合同及发票，拟证明涉案软件的销售价格为11万元。对价格的合理性，B公司提出异议。

法院认为，涉案计算机软件为2018旧版本软件，软件版本已经更新到2021版本，且销售合同产生于2018年10月，软件版本升级换代后，旧版本的市场价值会大幅贬值，故不能以旧版本2018年的销售价格来确定其现在的市场价格。

另外，A公司提供的2018版本和2020版本软件的销售合同均反映，虽然软件合同售价为11万元、12万元，但其中还包括与软件捆绑在一起的安装调试、技术咨询支持、补丁升级、版本升级等售后维护服务费用，上述服务费用不应当包含在软件自身的市场价值中，应当在合同售价中扣除。

而且A公司仅提供一份2018年的涉案软件的销售合同，难以证明涉案软件上市后历年的平均销售价格。B公司提供的证据反映2021单机版软件2020年12月的市场报价为56000元，也可以证明涉案系列软件的新旧版本市场价格，存在因更新、促销、购买时间、涉及维护服务费用等因素导致的上下波动。因此，涉案软件的合理价格不能依据A公司提供的合同价格确定。

一审法院根据涉案软件的版本新旧程度、服务费用与软件捆绑销售的市场交易习惯、国内类似软件的销售价格等因素，酌定涉案软件的合理价格为4万元。该价格乘以B公司使用涉案侵权软件的数量44套，在法定赔偿数额之上酌定B公司赔偿A公司经济损失176万元。

A公司主张为制止侵权行为支出合理维权费用10万元，因有相关的律师费发票支持，对10万元合理费用予以支持。

一审判决：

1、B公司立即停止侵犯A公司软件著作权的产品的行为；2、B公司于判决生效之日起十日内赔偿A公司经济损失及合理费用共计186万元；3、驳回A公司的其他诉讼请求。

A、B公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高院二审，判决驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1.本案的证据保全是否合法？

根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十五条，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场，也可以指派技术调查官参与证据保全。

本案中，A公司在提起本案诉讼时申请对B公司内部的电脑是否存在侵权软件进行证据保全。一审法院经审查后予以准许，并作出证据保全裁定。

在保全现场，一审法院依法向B公司送达相关保全文书，通知A公司申请的技术专家参与保全过程。本案被诉侵权软件系专业软件，其证据固定需要专业的人员参与，且因情况紧急，本案所涉侵权证据随时可能灭失或者嗣后难以取得，故法院准许A公司申请的技术专家现场参与保全工作符合法律规定，B公司上诉称A公司单方选派技术专家在未经其同意的情况下参与保全行为违反法律规定的观点没有法律依据。

2.证据妨碍行为的法律后果是什么？

证据保全诉讼措施是民事诉讼活动的重要组成部分，是人民法院行使司法审判权的重要手段。任何单位或者个人以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务，不但严重违反了诉讼诚信的基本原则，而且是一种严重妨害民事诉讼的行为。

本案中，法院在实施证据保全过程中，B公司无理阻挠随同法院工作人员的技术专家查看电脑，并且擅自拆除电脑主机。法院工作人员对相关法律规定和后果予以释明后，B公司仍拒绝配合取证工作，从而导致本案证据保全措施无法有效实施，亦无法固定被诉侵权软件的数量，其行为已构成证据妨碍，理应承担相应的法律后果。

在本案中的直接后果，有两个方面：一是对B公司妨害证据保全的行为，法院作出决定书，对B公司罚款5万元；二是对于B公司在证据保全过程中，擅自拆除33台电脑的主机，致使法院无法固定其中安装使用涉案侵权软件的数量，故推定该33台电脑中均安装使用了涉案侵权软件。

3.如何对侵权软件的数量进行认定？

在本案的保全过程中，法院在B公司内发现电脑共计77台，其中33台电脑主机被拆除，且由于海天公司在证据保全过程中的阻挠行为，原审法院仅能对存在电脑主机的44台电脑中的4台随机进行了抽查，无法对另外33台完成检查。

在此情形下，法院以44台电脑为基数，乘以1/4的抽查比例，推算B公司该44台电脑中有11台电脑安装使用了涉案侵权软件；同时，基于前述的证据妨碍行为，推定擅自拆除电脑主机的33台电脑均安装使用了涉案侵权软件。二者相加，故法院认定被诉侵权软件数量共计44套。

4.如何对涉案软件的价格进行认定？

A公司上诉称：

第一、软件价格属于案件基本事实，并不属于法院可以酌情认定的范围，一审法院对涉案软件价格4万元/套的认定属于事实认定不清，该认定亦缺乏证据证明。

第二、软件利润很高，涉案软件作为机械、电器、智能装备制造领域的专业工业软件，在行业内享有极高的知名度和行业地位，基于基本的商业常理亦能推断涉案软件应具有较高的市场价值。一审法院对涉案软件价格4万元/套的认定与客观事实不符，致酌定的赔偿数额过低。

第三、一审判决中对涉案软件价格的认定以及对赔偿金额的酌定，非但没有弥补权利人因侵权而遭受的损失，更没有让侵权者付出应有的高额代价，达到遏制侵权者重复侵权、恶意侵权的震慑效果。

根据该案查明的事实来看，A公司一审中提交了涉案软件2018版本和2020版本的销售合同，记载的合同单价分别为11万元、12万元。

法院的观点是：

对于软件而言，随着其更新升级及功能的进一步优化，势必会影响旧版的销售价格。B公司在一审中提交了2021单机版软件2020年12月的市场报价为56000元的证据，虽然A公司否认该证据的真实性，但未提交充分的证据加以反驳，加之因被诉行为系侵权行为，A公司对此亦未付出软件安装调试、技术咨询支持、补丁升级、版本升级等售后维护服务费用，故一审法院根据涉案软件的版本新旧程度、服务费用与软件捆绑销售的市场交易习惯、国内类似软件的销售价格等因素，酌情确定涉案软件的合理价格为4万元，并无明显不当之处。A公司与B公司上诉所称涉案软件价格过低和过高的理由，均不能成立，本院不予支持。

A公司在本案中主张按照其实际损失计算赔偿数额，即以B公司使用涉案侵权软件的数量乘以A公司的软件销售价格计算确定。如前所述，一审法院确定的涉案软件的合理价格为4万元/套。对于计算机软件而言，物理成本几乎可忽略不计。

故一审法院以4万元的软件单价乘以侵权软件的数量44套，作为计算A公司实际损失的依据，在法定赔偿限额以上酌定B公司赔偿A公司经济损失及维权合理费用共计186万元，并未超出裁量范围，本院予以维持。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）

计算机软件的技术信息通常是企业的核心竞争力所在，具有巨大的商业价值。但由于计算机技术信息的可复制性和易传播性，计算机软件技术秘密侵权案件频发。并且，由于计算机技术的特殊性，司法实务中，该类案件技术秘密“密点范围”和“实质性相同”的认定尤为困难。本期知函博士将参考相关法律规定及相关典型案例，以“华鼎博视诉福奥腾达侵害技术秘密案”为主要样本，归纳分析计算机软件技术秘密的认定规则。

一、案情概述

原告华鼎博视公司拥有“华鼎博视房产档案电子化系统”“博视文档数字化管理平台系统”“华鼎博视文档扫描SDK软件”（简称WvDocScan20）、“华鼎博视文档数字化扫描与图像处理软件”（简称DocImgScan）四套计算机软件的著作权，并在开发上述四套软件的过程中，积累了大量技术秘密。被告崔波曾为原告公司员工，职务为技术部经理、软件开发工程师，与原告签订了《商业秘密保密合同》及《涉及机要文件管理与保密责任书》，负有对原告商业秘密的保密义务。被告崔波在原告任职期间，参与了原告涉案软件的研发工作，接触并掌握了涉案软件的技术秘密和源代码。被告崔波离职后，前往福奥腾达公司任职，并使用原告软件部分技术信息开发福奥腾达文档数字化系统以销售牟利。

原告诉称，被告崔波违反与原告有关保守商业秘密的约定，与福奥腾达公司采取不正当手段获取、使用了原告的技术秘密，极大地损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。

被告答辩，软件是我们自己完成的，与原告的软件是不同的。首先，房产档案管理系统系遵循档案管理规范和流程开发的，相关行业通用的流程或软件功能不能作为原告的技术秘密，软件功能也是依据招标文件中用户需求实现的，仅功能相同不能认定构成侵权，许多也是常用的功能。其次，我方采用的编程语言为C#，原告采用的编程语言为VB6，双方采用的计算机编程语言是不同的，实现的代码流程也与原告有很大差别，不存在侵害原告的技术秘密的情形。

裁判结果：经鉴定，原告主张的17个技术秘密点均构成技术秘密；经勘验比对，技术秘密点1至技术秘密点16与被告相应的源代码不构成实质性相同，技术秘密17与被告相应的源代码构成实质相同；被告仅就原告主张的技术秘密点17构成侵害原告技术秘密的情形。

二、裁判要旨

（一）技术秘密的密点范围

原告所主张的技术秘密承载于计算机软件程序中，就技术秘密保护的层面而言，计算机软件程序具有一定的特殊性。计算机软件程序既包括源程序，也包括目标程序，源程序和目标程序为同一程序。一般来说，源程序通常掌握在开发者手中，他人很难获得，软件销售时仅须提供目标程序即可，无须提供源程序，因而软件用户往往也只能获得目标程序。然而，软件用户在软件的使用过程中通过直接观察即能够得知某些软件的操作流程和功能模块及其实现的步骤等，这些前端用户通过直接观察即能够获知的技术内容是公开可见的，不应被纳入技术秘密的范畴；据此，只有那些软件用户无法在前端通过直接观察得知的、仅能从后台代码层面通过一定手段获得的具体实现路径和方式才有可能不为公众所知悉，进而构成技术秘密。

在此基础上，结合华鼎博视公司的主张，本案中，法院对涉案17个技术秘密点的范围确定如下：

关于技术秘密点⑴“软件流程设计”，首先应排除前台用户明显可见的工作流程和功能模块这一表层内容，不为公众所知的可能构成技术秘密的应当系上述具体工作流程和功能模块在后台代码实现层面上的具体实现方式和路径，相对应的即原告所主张的该技术秘密点在软件中的应用里所列出的工程文件名、模块文件名、过程名等见原告证据。

关于技术秘密点⑵“用户操作权限获取设计”，基于与前述技术秘密点⑴基本相同的思路，首先应排除前台用户明显可见的工作流程和功能模块这一表层内容，着眼于其后台代码实现层面的具体实现方式和路径。在此基础上，依据原告主张，该技术秘密点应当为：获取用户权限数组中用户权限字符串的定义和转换设置，其具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名等见原告证据。 

关于技术秘密点⑶“系统配置信息存储与获取设计”，同样，在排除前台用户可见的表层内容的基础上，依据原告主张，该技术秘密点应当为：系统配置表wv_sysconfigtbl的字段设置及系统配置功能的代码实现路径，其具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名见原告证据。 

… …

关于技术秘密点⒄“数据库的设计”，与前述同理，在排除前台用户可见的技术内容的基础上，并结合原告主张，该技术秘密点为：数据库表、序列、视图、函数的设置，其具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名见原告证据。 

（二）涉案技术信息是否实质上相同的勘验比对

本案中，原被告双方确认采用如下方法进行技术秘密点的比对：使用双方认可的反编译工具，对自北京市海淀区公安局经侦大队处调取的福奥腾达公司在案外人处使用的三个客户端软件进行反编译处理，将其转换为C#源代码；然后将转换得到的源代码与华鼎博视公司主张的17个技术秘密点进行比对，判断是否相同或实质性相似。 

1. 关于技术秘密点1 

本案中，华鼎博视公司确认所谓技术秘密指的是实现流程的具体代码的实现过程，而与代码使用的具体语言无关，且应当包括其主张的流程图中的每一个步骤，即如果缺少流程图中的任何一个步骤，则不构成相同或实质性相同。原告主张，被告福奥腾达公司反编译后的源代码中的以下文件能够体现原告的技术秘密点1：frmLogin.cs，FrmSelect.cs，clsPub.cs，Login.cs，rmSelect.cs，ShowArch\ClsPublic.cs，ClsArchive.cs，ClsStoreHouse.cs。 经核对，在被告福奥腾达公司软件反编译后的源代码中并不存在login.cs、rmSelect.cs、ClsArchive.cs、ClsStoreHouse.cs这四个文件，因而欠缺相对应的功能实现过程，不能证明被告软件包含了原告技术秘密点1的全部实现步骤。此外，根据原告主张，其技术秘密点1应是一个有着先后逻辑顺序的多个步骤的组合，由于被告福奥腾达公司源代码中存在部分文件缺失，无法证明被告福奥腾达公司软件具有与原告技术秘密点1相同的逻辑顺序。综上，不能认定被告福奥腾达公司软件包含了原告的技术秘密点1。 

2. 关于技术秘密2 

原告主张，被告福奥腾达公司反编译后的源代码中的以下文件能够体现原告的技术秘密点2：Login.cs、frmSelect.cs。 

经核对，被告福奥腾达公司软件反编译后的源代码中并没有Login.cs这一文件，因而欠缺相对应的功能实现过程，不能证明被告福奥腾达公司软件包含了原告技术秘密点2的全部实现步骤。此外，根据原告主张，其技术秘密点2应是一个有着先后逻辑顺序的多个步骤的组合，由于被告福奥腾达公司源代码中存在部分文件缺失，无法证明被告福奥腾达公司软件具有与原告技术秘密点2相同的逻辑顺序。综上，不能认定被告福奥腾达公司软件包含了原告的技术秘密点2。

… …

17. 关于技术秘密点17

本案中，根据京网协鉴定中心[2014]鉴字第12号-1司法鉴定意见书，将宝应县房屋权属登记中心使用的被告福奥腾达公司计算机软件数据库表结构与原告华鼎博视公司的数据库表结构相比，其中17个完全相同，8个部分相同，22个不同。兴城县房地产管理处使用的福奥腾达公司计算机软件数据库表结构与原告华鼎博视公司的数据库表结构相比，其中34个完全相同，11个部分相同，14个不同。可见，福奥腾达公司在提供给宝应县房屋权属登记中心、兴城县房地产管理处的软件中的数据库表结构与华鼎博视公司涉案计算机软件中的数据库表结构均存在完全相同和部分相同的情形。

法院认为，虽然原被告软件均系针对房产管理部门的房产档案电子化系统，不可否认，房产档案管理的实际业务流程可能是相同或相似的，因而在系统功能需求和数据库表信息上亦可能会体现出某种相似性，但在各自独立开发的情况下出现数据库表结构完全相同的可能性是非常小的。而如前所述，在宝应县房屋登记中心使用的被告福奥腾达公司软件数据库表结构中有17个与原告的完全相同，在兴城县房地产管理处使用的被告福奥腾达公司软件数据库表结构则高达34个完全相同，而福奥腾达公司并未给出合理可信的解释。考虑到崔波系由华鼎博视公司技术人员离职后到的福奥腾达公司，且福奥腾达公司的上述软件中还出现了大量原告公司的名称、电话等信息的非正常现象，在无相反证据予以推翻的前提下，本院能够认定福奥腾达公司有接触到原告软件的渠道且已经实际接触。综上，基于前述事实，本院能够认定被告福奥腾达公司的软件中使用了原告的技术秘密点17。 

三、知函解读

认定规则一：原告应当对其主张的商业秘密的涉密点或具体内容进行明确和证明。

其一,涉密点的明确和证明。涉密点,是权利人主张的不同于公知技术或公知信息的，为本企业所独有的，能为企业带来经济利益、具有实用性，并由企业采取了保护措施的技术信息或经营信息。商业秘密和涉密点实际上是一个问题的两个方面，“商业秘密”是从宏观上来说，“涉密点”则是针对某一具体的案件。在一个商业秘密案件中，无论是一项技术还是一个经营信息，都由两部分组成，即现有技术（或称为公知技术）和特有技术（或称为区别点）。商业秘密保护的往往只是一项技术的特有部分。这就要求权利人不仅要提出权利保护的诉求，还有义务明确其保护的秘密点名称及范围，并予以明确表述，而不能笼统地说某项技术或者某份资料是商业秘密。

其二,具体内容的明确和证明。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和看对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。根据《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的举证责任原则，权利人必须就其主张的商业秘密的具体内容进行举证。

认定规则二：原告可以通过流程图和软件中具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名来表示涉案技术秘密的具体内容。

计算机软件技术秘密纠纷中，为防止秘密信息进一步泄露，原告可以通过流程图和软件中具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名来表示涉案技术秘密的具体内容。华鼎博视诉福奥腾达侵害技术秘密案中，华鼎博视公司主张的17个技术秘密点，比如，软件流程设计、用户操作权限获取设计、系统配置信息存储与获取设计、系统功能模块的使能设计、档案虚拟电子库房上架流程设计、系统数据库的设计等就采用了软件中具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名来表示案涉技术秘密的具体内容。

认定规则三：计算机软件程序中前端使用者明显可见的技术信息属于公知信息，不属于计算机软件的技术秘密范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

计算机软件技术秘密的认定具有特殊性，计算机软件程序既包括源程序，也包括目标程序。一般来说，软件销售时仅须提供目标程序即可，无须提供源程序。因而，软件用户在软件的使用过程中通过直接观察即能够得知的某些软件的操作流程和功能模块及其实现的步骤等技术内容是公开可见的，不应被纳入技术秘密的范畴。

认定规则四：只有无法通过软件前端直接观察得知的、仅能从后台代码层面通过一定手段获得具体实现路径和方式才有可能构成技术秘密。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。即商业秘密必须满足秘密性、价值性、保密性三个条件。而技术秘密是上述商业秘密中的技术信息，指区别于公知信息的具体技术方案或技术信息，秘密性是其首要的构成要件。秘密性是指，权利人主张的涉密信息应当有别于大众信息，不能从公开渠道直接获取。

只有那些软件用户无法在前端通过直接观察得知的、仅能从后台代码层面通过一定手段获得的具体实现路径和方式才有可能不为公众所知悉，进而构成技术秘密。

认定规则五：原告主张的技术秘密是实现流程的具体代码实现过程的，仅当被告软件包括原告技术秘密点的全部实现步骤，且具有相同的逻辑顺序时，才构成相同或实质性相同。

关于商业秘密侵权纠纷中“实质上相同”的认定标准。最高法院认为，鉴于《反不正当竞争法》未对相同和实质上相同进行区分，判断商业秘密是否实质上相同基本可以参考《著作权法》中“实质性相似”的标准，但由于立法价值取向不同，《著作权法》确立了“保护表达而非思想”的原则，即排除了只在思想层面上一致的情况，而对于商业秘密，则无此方面的要求，内容上的一致即可构成实质相同。即只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同。

计算机软件技术秘密侵权纠纷中，常通过反编译工具将被告客户端软件进行反编译处理后的源代码与原告主张的技术秘密点进行比对，以此判断是否相同或实质性相似。并且，其一，计算机软件中的技术秘密一般指的是实现流程的具体代码的实现过程，而与代码使用的具体语言无关。其二，比对对象应当包括原告主张的技术秘密点的全部实现步骤，即如果缺少流程图中的任何一个步骤，则不构成相同或实质性相同。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

近日，四川绿丹至诚种业有限公司诉某种业公司侵害植物新品种权纠纷一案，由最高人民法院二审后作出了终审判决，判决认定某种业公司构成侵权，赔偿四川绿丹至诚种业有限公司经济损失以及公证费、律师费、侵权种子购买费用等合理开支，该案是目前四川地区侵害植物新品种权案件中判赔金额最高的案件，也是北京盈科（成都）律师事务所肖敬双律师团队代理四川绿丹至诚种业有限公司以法律手段打击侵权，维护“宜香优2115”品种权利的又一胜利。

该案的侵权行为涉及到生产制种环节、销售环节。此前我们阐述过侵害植物新品种权的法律责任，借这份传递着最高人民法院关于保护植物新品种权司法观点的判决，我们不妨再来聊聊植物新品种侵权的责任问题。从我国法律制度的框架出发，法律责任有民事责任、行政责任、刑事责任三种，三种责任代表的是因侵权行为侵犯法益的性质不同而应承担的不同的责任形式。

盈科原创

首先，我们说民事责任。根据我国法律规定，侵犯植物新品种权可以要求侵权人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等，对于赔偿损失这一责任承担方式中赔偿数额的确定，《种子法》第七十三条第三款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”第四款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”依据该条规定，行为人侵犯植物新品种权，如果证明了其侵权损失以及侵权获益，那么赔偿金额没有上限限制。如在损失、获益、许可费用均难以确定的情况下，将在三百万以内承担责任。

盈科原创

第二，侵权的行政责任。侵权行为是从该行为侵犯植物新品种权的层面而言，同时这种行为在行政管理的层面还可能是生产经营假种子、劣种子或其他违反行政管理规范的行政违法行为。《种子法》第七十五条规定：“生产经营假种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子，吊销种子生产经营许可证；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处一万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”

第七十六条规定：“生产经营劣种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销种子生产经营许可证。”所以，在承担高额侵权赔偿的同时，侵权人还要面临吊销种子生产经营许可证、罚款、撤销品种审定等行政责任。

盈科原创

第三，如果违法行为严重，触犯刑法，那么行为人还将承担刑事责任。侵犯他人植物新品种权生产、销售种子，一般采取将侵权种子套用其他品种名称进行销售或者以其他种子冒充权利品种的方式，对此我国《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

第一百四十七条规定：“生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

《种子法》第七十五条规定：“因生产经营假种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。”第七十六条规定：“因生产经营劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。”所以，实施侵权行为，除了赔钱、罚款，还可能面临牢狱之灾，风险不可谓不大，后果不可谓不重。

盈科原创

最后，近年来国家各部委陆续出台有关保护知识产权、打击侵犯知识产权的政策文件，最高人民法院在今年公布的《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》中明确了对知识产权诉讼案件要加强适用保全措施、加大赔偿力度、加大刑事打击力度的意见，以阻遏侵权行为，营造良好的法治化营商环境。保护知识产权、打击侵权已成为全社会共识。

我们期待并相信，在执法力度、司法力度不断加大的形势下，对知识产权的侵权行为将受到全面从严的打击，而对植物新品种权的侵权，无论是生产环节还是销售环节，也都将受到法律的严厉打击。

案涉品种简介

截至2020年，杂交水稻品种“宜香优2115”在长江上游累计推广面积近1500万亩，已连续多年保持四川省及长江上游地区推广面积第一。该品种先后获得“农业部超级稻”“稻香杯特等奖”“四川省科学技术进步奖”“最受喜爱的十大优质稻米品种”“十一届中国优质稻米博览交易会优质稻品”等荣誉称号。

（本文作者：盈科肖敬双律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

阅读摘要：

商业秘密载体在商业秘密保护中具有什么作用？

案例要旨：

商业秘密的载体，是指以文字、数据、符号、图形、图像、声音等方式记载商业秘密的纸介质、磁介质和光盘等各类物品。某种产品本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密保护的对象。商业秘密应由一定的载体将其内容表现出来，且权利人应对该载体采取一定的保密措施，以保证商业秘密不为公众所知悉。

案情简介：

樊某某于1980年10月起在北京印钞厂工作。1987年樊某某填写的《专业技术职务申报表》及同年的工作总结中均记载其参与研究设计、开发C111树脂。1989年10月至1995年3月，樊某某受北京印钞厂指派到北京市宣武区洁净技术试验厂任厂长。

1993年6月，中国印钞造币总公司发文批复《SB-1型雕刻凹印油墨研究可行性报告》。在SB-1型雕刻凹印油墨的鉴定证书中记载的主要研制人员名单中没有樊某某的名字。《SB-1连接料配方、工艺》及《补充规定》封面上标注“机密”“受控”字样，其中载有1001油、1002油、1003油的配方和工艺过程。

樊某某于2001年12月25日提出“水擦不蹭脏雕刻凹版印刷油墨组合物”发明专利申请，该申请于2003年7月9日公开。

北京印钞厂向法院提起诉讼，主张樊某某提出的上述专利申请公开了其商业秘密。

裁判理由：

北京市第一中级人民法院认为，本案涉及樊某某申请的发明专利是否披露了北京印钞厂的商业秘密。

产品本身只可能是商业秘密的载体，不可能成为商业秘密的保护对象。北京印钞厂主张的商业秘密包括C111树脂、3719油、2634油、1001油、1002油、1003油六种产品及其中1001油、1002油、3719油三种产品的合成工艺，只有1001油、1002油、3719油的合成工艺有可能成为商业秘密的保护对象。

1001油、1002油的合成工艺是北京印钞厂于1993年开发成功的SB-1油墨技术，当时樊某某已不在北京印钞厂从事技术工作，且北京印钞厂也未提交证据证明樊某某参与相关的研究工作或樊某某通过不正当的途径获取上述技术，故不论上述技术是否为北京印钞厂的商业秘密，也不论樊某某申请的发明专利与其是否相同或相似，均不能认定樊某某侵犯了北京印钞厂所主张的上述商业秘密。

3719油的合成工艺构成北京印钞厂的商业秘密。樊某某在其发明专利申请实施例中记载的技术方案与3719油在所要解决的技术问题等方面均不同，两者不是实质上相同的技术方案。故樊某某未披露3719油的合成工艺，未侵犯北京印钞厂的商业秘密。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，判决驳回北京印钞厂的诉讼请求。

北京印钞厂不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。上诉理由包括：一审判决认定北京印钞厂主张的商业秘密的范围错误；一审判决认定樊某某申请的专利中的相关实施例与北京印钞厂主张的3719油合成工艺不同错误。

北京市高级人民法院经审理认为北京印钞厂的上诉理由不能成立，判决驳回上诉。

律师点评：

从《反不正当竞争法》对商业秘密的规定可以看出，商业秘密是一系列技术信息、经营信息等商业信息。这表明商业秘密具有非物质性，需要由一定的载体将其内容表现出来。

本案中，北京印钞厂主张其商业秘密为C111树脂、3719油、2634油、1001油、1002油、1003油六种化合物产品。由于产品本身是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密保护的对象，且北京印钞厂也认可上述化合物本身是公知的。因此，C111树脂、3719油、2634油、1001油、1002油、1003油六种化合物产品本身不能成为北京印钞厂主张的商业秘密。

商业秘密的载体一般是指以文字、数据、符号、图形、图像、声音等方式记载商业秘密的纸质文件、磁质文件等，包括计算机硬盘、软件、U盘、移动硬盘、磁带、录像带、光盘等。

根据《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》第14条规定，商业秘密的载体包括以下几类：

（1）以文字、图形、符号记录的纸介质载体，如文件、资料、文稿、档案、电报、信函、数据统计、图表、地图、照片、书刊、图文资料等；

（2）以磁性物质记录的载体，如计算机磁盘（软盘、硬盘）、磁带、录音带、录像带等；

（3）以电、光信号记录、传输的载体，如电波、光纤等；

（4）设备、仪器、产品等物理性载体。

随着科学技术的不断发展，商业秘密的载体也呈现出电子化和无形化的发展趋势，这也为商业秘密权利人对其商业秘密的保护和管理提出了更高的要求。通常企业可以从以下几个方面来管理和保护企业商业秘密的载体：

首先，设立专门的管理机构及人员。大型企业可以设立商业秘密管理委员会，小型企业可以由专人负责管理，以实现对商业秘密进行统一的管理。

其次，做好企业商业秘密保护工作。由专门负责人员对商业秘密的范围、内容、知悉人员等进行明确且合理的划分，根据商业秘密对企业的影响程度，将企业涉密信息进行等级划分，并加以标识，针对不同等级的涉密信息制定不同形式的管理标准以区分管理。

最后，专门负责人员应当经常对相关载体进行更新、整理和及时维护，以保证商业秘密不为公众所知悉。

（本文作者：盈科王俊林律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

为引导数据业务良性发展，我国对数据安全、个人信息保护的规范日益完善。数据安全保护首先是以保护国家安全为核心目的，新修订的《网络安全审查办法（2021）》（以下简称“网审办法”）于2022年2月15日施行，办法对关键信息基础设施（Critical Information Infrastructure以下简称“CII”）提出了详细具体的安全审查要求。本文将首先针对《网审办法》进行解读，梳理企业在境外上市过程中可能涉及的网络安全审查事由，最后将提出相应合规路径。

一、境外上市网络安全审查的关注重点

2021年第四季度，国家互联网信息办公室（以下简称“国家网信办”）以“可能影响国家安全”为由对“滴滴出行”“运满满”“货车帮”“BOSS直聘”等多家赴美上市企业启动了网络安全审查，要求其在审查期间停止新用户注册。2021年12月3日，“滴滴出行”宣布启动在纽交所退市的工作。为避免重蹈覆辙，其他拟赴国外上市的企业陆续推迟或改变其上市地点和计划。商汤科技以及Keep Inc.在内的多家公司最终选择赴港上市，在其提交的招股说明书中增加披露了公司的数据合规章节，以回应外界和香港联交所针对国内网络安全审查的质疑。

中共中央办公厅、国务院办公厅2021年7月出台的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确“加强跨境监管合作、完善数据安全、跨境数据流动、涉密信息管理等相关法律法规。抓紧修订关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定，压实境外上市公司信息安全主体责任。加强跨境信息提供机制与流程的规范管理……”。同年11月，国家网信办发布了新修订的《网审办法》，其中第七条明确规定：掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。网络安全审查申报后，可能存在以下三种结果：1、被判定无需审查；2、经研判不影响国家安全的，可继续赴国外上市程序；3、 经研判影响国家安全的，不允许赴国外上市。

我们理解，境外证券交易监管机构和投资者关注的是拟上市企业能否通过国内监管机构的网络安全审查，而国内监管机构关注重点是境外上市公司是否存在违规向境外传输重要数据和个人信息，威胁国家安全的情况。

二、是否适用《网络安全审查办法》

1、适用主体

《网审办法》的适用主体有两个，即关键信息基础设施运营者和（开展数据处理活动的）网络平台运营者。我们建议，企业拟赴境外上市应当在准备阶段评估确定其从事的业务是否存在关键信息基础设施？如果存在CII，则监管要求更高。

在立法层面，《网络安全法》第三十一条仅通过列举的方式对CII定义为：公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务等重要行业和领域，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的设施。上述定义基本上覆盖了国民生活方方面面所必需的基础设施，从另一方面来讲，也似乎无限制地扩大了监管部门的“监管半径”。随后施行的《关键信息基础设施安全保护条例》（以下简称《关基条例》）除了在重要行业和领域添加列举了国防科技工业，也未再进一步明确CII的判定标准。

我们参考网信办《关于开展关键信息基础设施网络安全检查的通知》及附件《网络安全检查操作指南》（中网办发﹝2016﹞3号，简称“《操作指南》”）可以得出CII所涉及的行业和关键业务具体如下：

若企业所处行业属于CII的行业领域，应当根据企业所涉及的关键业务梳理出支撑其业务运行和关键业务相关的信息系统或工业控制系统，形成一整套详细的关键信息基础设施清单，如下图所示：

将本企业关键业务所涉及的所有信息系统和工业控制系统梳理完成后，根据《操作指南》的指引，按照“网站类”“平台类”和“生产业务类”的标准分门别类地进行核查和确认。

（从判定标准来看，掌握100万人个人信息的网站（平台）会被直接认定为CII。）

需要提请注意的是，《操作指南》只是国家网信办在2016年发布的一份工作通知的附件，上述确认流程和方法仅能作为参考，实务当中需要向相关主管部门进一步咨询沟通。

2、 适用地域

根据《网审办法》第七条，掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者触发申报网络安全审查的条件是：赴国外上市。从字面意思理解，该条款仅适用于国内企业选择前往美国等其他主权国家上市，而选择在香港联交所上市的企业则不需要直接适用于该条款。但根据网信办《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》（以下简称“《数安条例》”）第十三条第三款的规定，数据处理者赴香港上市，影响或者可能影响国家安全的，应当申报网络安全审查。同时，《网审办法》第五条也要求关键信息基础设施运营者应主动预判相关产品和服务可能的国家安全风险，若影响或可能影响国家安全，则应主动申报网络安全审查。因此，我们理解，是否触发网络安全审查关键点并不在于其上市地点，其实质标准依旧是“是否影响或可能影响国家安全”。至于“CII购买相关产品和服务”以及“网络平台运营者携100万用户个人信息赴国外上市”只是可能影响国家安全的两个典型例子，只有在最大幅度内排除影响国家安全的可能性，才会避免网络安全审查。

在实务中，针对企业上市是否应申报网络安全审查，包括Keep在内的部分互联网企业的应对方案是，在招股说明书中阐明其赴港上市的行为不属于《网审办法》项下的“国外”上市；另一方面，也说明了根据《数安条例》，公司赴港上市存在由于影响或者可能影响国家安全而申报网络安全审查的可能性，但由于《数安条例》尚未施行，且对于“影响国家安全”的相关判定标准没有进一步明确，公司目前尚未收到监管机关有关国家安全的任何调查、通知、警告或制裁，因此，公司在港上市暂无法预测是否受到网络安全审查的影响。

三、触发网络安全审查的条件

根据《网审办法》的规定，触发网络安全审查的条件为如下四个：

1、网络平台运营者开展可能影响国家安全的数据处理活动；（第二条）

2、CII采购可能影响国家安全的网络产品和服务；（第五条）

3、掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市；（第七条）

4、网络安全审查工作机制成员单位认为影响或者可能影响国家安全的网络产品和服务以及数据处理活动。（第十一条）

鉴于目前相关判定标准暂未出台，我们认为，企业拟赴香港上市虽不能直接触发“必须”申报网络安全检查，但仍然应当参照第五条的规定履行“主动预判”的义务。我们建议，拟赴境外上市的企业，无论其上市目的地为何处，均应当积极履行法律法规规定的各项安全检测和安全风险评估等工作。如果涉及数据必须出境的情况，则根据《个人信息保护法》《数据安全法》等规定，需要通过国家网信部门组织的安全评估，最后将相关检测、审查报告以及企业业务的实际数据安全监管情况和风险如实阐明和披露在招股说明书等文件中。

四、合规建议

中美关系日渐复杂，不少已经在美上市或者原本意向赴美上市的互联网企业纷纷采取措施改变上市地点。对此，我们建议，企业在上市前应根据自身业务的情况，采取如下措施：

1、确保在上市之前三年内，企业已经按照法律法规的规定进行了网络数据安全检测、审查和风险评估，并妥善保存了相关记录和材料；

2、企业申报上市材料之前，筛查整理企业业务所涉及的行业领域和关键业务，初步排查网络系统构成CII的可能性；

3、针对多领域覆盖的互联网平台企业，应当按照行业类型分门别类地进行梳理，并根据梳理结果，列出信息系统或工业控制系统，形成一套详细的CII清单和数据资产清单，并按照各清单内的系统和数据类型分析是否存在危害国家安全、数据安全以及个人信息保护的可能性和风险。

（本文作者：盈科廖江涛、刘家君律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

随着区块链以及虚拟货币行业热度的持续走高，世界各国对于虚拟货币的法律属性的认识也在不断深化。而对于虚拟货币法律属性的定性，系各国对虚拟货币行业进行监管的基石，对于理解和分析各国的监管政策具有重大意义。现本文将以中国大陆、香港地区和新加坡为例，对于虚拟货币法律属性进行总结概述。

一、中国大陆地区

虚拟货币是一种特定的虚拟商品，但虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动

首先，从法律层面而言，《中华人民共和国民法典》对于虚拟货币的法律属性没有明确的规定，虚拟货币可能会被认定为“其他投资性权利”、“数据”、“网络虚拟财产”，适用于有关规定。

其次，从政策层面而言：

（一） 2013年12月5日，中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会发布了《关于防范比特币风险的通知》，该通知首次明确了比特币是一种特定的虚拟商品¹。

（二） 2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，该公告强调了代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用²。

（三） 2021年5月19日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会发布了《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，该公告首次明确了虚拟货币是一种特定的虚拟商品³。

（四） 2021年9月15日，中国人民银行、网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会、外汇局发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，该通知进一步明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位⁴。

综上所述，在中国法律没有明确规定的情况下，中国政策将以比特币为代表的虚拟货币定性为特定的虚拟商品，其归根结底是一种商品，持有和交易商品普遍是合法的，普通民众和机构是可以选择持有和交易商品的。但值得注意的是，如果普通民众和机构持有和交易虚拟货币违背公序良俗的，其行为可能会被认定为无效民事法律行为，由此引发的损失需要自行承担。

 二、新加坡       

虚拟货币并不是证券或者法定货币，对其本身并不进行监管。但现已引入许可和监管制度，根据虚拟货币法律属性的不同，其许可和监管制度也相应变化

总体而言，根据2014年3月13日公布的一份声明，新加坡金融管理局表示“正如大多数司法管辖区一样，因为虚拟货币并不是证券或者法定货币，因此新加坡对虚拟货币本身并不进行监管”。现新加坡将虚拟货币从法律层面定性为：支付类代币（Digital Payment Token）、法币类代币（Electronic Money）及资本市场产品（Capital Market Products）。针对不同法律属性的虚拟货币，其具体的许可和监管措施也不同，其具体而言：

（一）支付类代币（Digital Payment Token）

 根据新加坡金融管理局发布的《支付服务法案》（Payment Services Act）, 支付类代币应具有以下属性：

（1）以数字的形式表现价值（any digital representation of value）；

（2）明示为一个单位(that is expressed as a unit)；

（3）不与任何货币相计价或者挂钩(not denominated in any currency or pegged to any currency)；

（4）旨在成为公众或部分公众接受的支付交换媒介，用以购买商品、服务或者清偿债务(intended to be, a medium of exchange accepted by the public, or a section of the public, as payment for goods or services or for the discharge of debt)；

（5）可以通过电子方式转移、存储或交易(can be transferred, stored or traded electronically)。

 如果某虚拟货币被定义为支付性代币，那么新加坡对支付类代币本身并不进行监管，包括支付类代币的首次发行，其不受新加坡《证券及期货法》的监管，无需取得新加坡金融管理局的许可或批准，也无需进行登记。但针对支付类代币服务（digital payment token service），其应受到《支付服务法案》的监管，其具体指：任何交易支付类代币的服务（any service of dealing in digital payment tokens）和任何使得支付类代币交换便利的服务（any service of facilitating the exchange of digital payment tokens）。如果任何支付机构、银行、其他的金融机构被认定为提供了前述的支付类代币服务，除非其被豁免，则应申请相应的标准或大型支付机构牌照。

（二）法币类代币（Electronic Money）

 根据新加坡金融管理局发布的《支付服务法案》（Payment Services Act）, 法币类代币应具有以下属性：

 (1）以电子方式存储 (is electronically stored); 

 (2) 有货币价值(has monetary value); 

 (3) 以货币计价或者代币发行方将其与货币挂钩(is dominated in any currency or pegged by its issuer to any currency);

 (4) 已预先支付，以便通过使用支付账户进行支付交易（has been paid in advance to enable the making of payment transactions through the use of a payment account）; 

 (5)被代币发行方以外的人所接受（is accepted by a person other than its issuer）;

 (6)代表对代币发行方的债权（represents a claim on its issuer）。

如果某虚拟货币被定义为法币类代币，那么新加坡对法币类代币本身并不进行监管，但对于法币类代币发行服务（e-money issuance service）进行监管，其具体指：向任何人发行法币类代币以允许某人进行支付交易的服务（the service of issuing e-money to any person for the purpose of allowing a person to make payment transactions）。如果任何机构被认定为提供了前述法币类代币发行服务，除非其被豁免，则应申请相应的标准或大型支付机构牌照。针对法币类代币交易服务，可按照受监管活动申请相应的标准或大型支付机构牌照。

(三)资本市场产品（Capital Market Products）

a）证券（Securities）

根据新加坡金融管理局发布的《证券及期货法》，证券包括股票(shares)、商业信托中的份额（units in a business trust）、授予或代表公司、合伙企业或有限责任合伙企业的所有权或实际受益权的任何凭证 (any instrument conferring or representing a legal or beneficial ownership interest in a corporation, partnership or limited liability partnership)、债券（debenture）或者其他满足前述条件的产品或产品类别（or any other product or class of products as may be prescribed）。

b) 集体投资计划中的单位（Units in a Collective Investment Scheme）

根据新加坡金融管理局发布的《证券及期货法》，集体投资计划作为一项财产安排，应具有以下属性:

（1）参与者不日常控制财产的管理（the participants do not have day-to-day control over the management of the property）；

（2）由管理者或其代表来对财产进行整体管理, 其项下参与者的出资及向其支付的利润及收入是以资金池的形式存在（either the property is managed as a whole by or on behalf of a manager, or where the contributions or profits are pooled）；

（3）该安排的效果或目的是使参与者能够参与或获得利润，或从该等利润中收取金额（the effect or purpose of the arrangement is to enable the participants to participate in or receive profits or to receive sums paid out of such profits）。

c）衍生合同（Derivatives Contract）

根据新加坡的《证券及期货法》，衍生合同应具备以下属性：

（1）合同或安排一方被要求或可能被要求在未来某个时间免除其在合同或安排项下的义务（a party to the contract or arrangement is required to, or may be required to, discharge all or any of its obligations under the contract or arrangement at some future time）；

（2）合同或安排的价值（无论是直接或间接，全部或部分）系根据以下任何一项决定，或从以下任何一项产生或根据以下任何一项变化: i. 一项或多项基础物的价值; ii. 金额一项或多项基础物的价值或金额的波动。[the value of the contract or arrangement is determined (whether directly or indirectly, or whether wholly or in part) by reference to, is derived from, or varies by reference to, either of the following:i. the value or amount of one or more underlying things；ii. fluctuations in the values or amounts of one or more underlying things]

如果某虚拟货币被定义为资本市场产品，无论是被定义为证券、还是集体投资计划中的单位亦或是衍生合同，则其应受到新加坡传统关于传统金融产品的法律监管。具体而言，针对资本市场产品的首次发行，其受新加坡《证券及期货法》的监管，除非被豁免，首次发行平台应持有此类受监管活动的资本市场服务牌照；针对资本市场产品的交易，其受《证券及期货法》的监管，除非被豁免，交易平台应按照《证券及期货法》的规定通过新加坡金融管理局的批准成为合法交易所或经其认可成为受认可的市场运营商。

三、中国香港地区

比特币是一种虚拟商品，ICO所发售或销售的虚拟货币可能属于“证券”

2015年2月11日，香港金融管理局声称：Bitcoin并非法定货币，而是于虚拟世界创造的「商品」。由于其价值没有实物或发行人支持，加上价格波幅非常大，并不具备成为支付媒介或电子货币的条件⁵。

2017年9月5日，香港证券及期货事务监察委员会发布了《有关首次代币发行的声明》，该声明指出：ICO所发售或销售的数码代币可能属于“证券” ，并受到香港证券法例的规管⁶。

2019年11月6日，香港证券及期货事务监察委员会发布了《立场书-监管虚拟资产交易平台》，该立场书中进一步明确了：非证券型虚拟资产并不属于《证券及期货条例》下的“证券”或“期货合约”。

由此可知，在香港的法律环境下，虚拟货币其基本属性为虚拟商品，但当其涉及到ICO的情况下，可能会被定性为证券，受到香港证券法例的规管。而对于虚拟货币交易所，在香港证券及期货委员会发布的反洗钱和反恐融资法案的拟议修正案中明确任何虚拟货币交易所都是“受监管的虚拟资产活动”，任何寻求从事这项工作的人都必须获得香港证券及期货委员会的许可。

（本文作者：盈科李桂媛律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

前言

从PC互联到移动互联，再到智能互联，2004年诞生的支付宝（2004年12月由阿里巴巴集团成立），2009年推出APP，已经从一个支付工具，通过开放平台战略，引入数字金融、政务民生、本地生活等各领域服务方，成长为一站式数字生活平台。支付宝APP由支付宝(杭州)信息技术有限公司运营（简称支付宝杭州），但支付宝APP的服务协议、隐私政策签订主体却是支付宝（中国）网络科技有限公司（简称支付宝中国），两家公司是什么关系？各主体如何处理支付宝APP数据？带着这些疑问，我们收集了支付宝相关资料并对支付宝APP相关功能进行了查看而草拟了这篇文章。

一、主体基本情况

（一） 支付宝（中国）网络科技有限公司

 注：上述信息来源于蚂蚁集团2020年科创板招股意向书

（二）支付宝(杭州)信息技术有限公司

注：上述信息来源于蚂蚁集团2020年科创板招股意向书

二、业务分工

（一） 支付宝中国负责支付业务

支付宝中国2011年5月获得支付许可，业务类型是：互联网支付、移动电话支付、银行卡收单、预付卡发行与受理（仅限于线上实名支付账户充值），业务范围是全国。在蚂蚁集团内定位于数字支付与商家服务。

ICP备案情况如下：

（二）支付宝杭州负责支付宝APP运营

支付宝杭州负责支付宝APP运营，在蚂蚁集团内定位于集团整体研发、运营、投融资等平台职能。

 注：上述信息来源于蚂蚁集团2020年科创板招股意向书

三、支付宝APP中协议签订情况

（一）申请注册支付宝账户阶段

1、注册页面显示需要签订《支付宝相关服务协议及隐私权政策》《淘宝平台服务协议》。

2、相关协议签订主体如下：

3、用户在账户注册阶段签订上述协议，将形成如下法律关系：

（1） 与支付宝（中国）网络技术有限公司构成支付宝支付业务服务关系；

（2） 与支付宝（杭州）信息技术有限公司构成支付宝APP许可使用关系；

（3） 与支付宝（中国）网络技术有限公司构成数据处理关系；

（4） 与淘宝平台经营者构成服务关系；

（5） 完成人脸识别、上传身份证信息后，与支付宝（中国）网络技术有限公司、对应银行构成快捷支付法律关系。

4、《支付宝服务协议》主要内容

（1）支付宝账户（或称“账户”）：指在您取得用户标识并通过支付宝身份验证后，我们为您开立的支付账户。如您未完成支付宝身份验证，则不能使用余额服务（下文定义）。

（2）支付宝服务是我们通过支付宝网站、小程序、软件工具开发包以及随技术发展出现的新形态向您提供的非金融机构支付服务，是受您委托代您收付款的资金转移服务。收付款服务是指我们为您提供的代为收取或代为支付款项的服务。收付款项服务的功能有如下几类：①充值、②提现、③转账、④支付宝中介服务、⑤即时到账服务、⑥后付服务、⑦代理购结汇服务。

5、《“支付宝”客户端软件许可及服务协议》主要内容

（1）在您遵守本协议的情况下，我们授予您一项个人的、不可转让及非排他性的许可:您仅可为访问或使用本服务的目的在终端设备上安装、使用、显示及运行本软件。

（2）您可以使用您根据《支付宝服务协议》设置的支付宝登录名及密码或其他我们认可的方式登录本软件。

（3）第三方可以通过入驻本软件、使用小程序，以及注册生活号、财富号等方式，直接向您提供产品或服务，对可能出现的纠纷，请您与第三方协调解决。同时，我们将为您维护自身权益提供必要协助。

（4）请您理解，为了满足您多样化的需求，向您提供更好的服务，您同意我们在经营策略调整时，可以将本协议下的部分或全部服务转交我们的关联主体运营或履行。在发生合并、分立、收购、资产转让时，我们也可向第三方转让本服务下的相关资产。

（二）使用支付宝APP小程序需要签订的协议

注册开通小程序账号，签订协议存在如下几种情况。

1、小程序提供主体是淘宝平台经营者，比如飞猪

基于此前用户在注册支付宝账号时已签订《淘宝平台服务协议》，因此，在使用该小程序时，用户不需要单独再签订其他协议，而是直接将用户的淘宝账号信息进行注册使用，但会有独立的隐私政策。

比如：《淘宝平台服务协议》第四条约定淘宝平台服务及规范。

【服务概况】您有权在淘宝平台上享受商品及/或服务的浏览、收藏、购买与评价、交易争议处理、信息交流如问答及分享等服务。淘宝提供的服务内容众多，具体您可登录淘宝平台浏览。

第6·2条违约处理，将淘宝与支付宝账户关联起来。

【支付宝账户处理】当您违约的同时存在欺诈、售假、盗用他人账户等特定情形或您存在危及他人交易安全或账户安全风险时，淘宝会依照您行为的风险程度指示支付宝公司对您的支付宝账户采取取消收款、资金止付等强制措施。

2、小程序提供主体与阿里系有关联关系，比如口碑

口碑由杭州口口相传网络技术有限公司运营，该公司由杭州阿里巴巴创业投资管理有限公司间接持有100%股权。用户开通口碑时，需要签订《口碑平台服务协议》《口碑隐私权保护政策》。

口碑提供的服务为：

第四条口碑平台服务

口碑平台向用户提供信息查询、在线交易、评价发布、优惠推荐等服务，同时根据业务及技术发展情况，未来可能会提供更多的服务类型，同时，为了丰富用户可使用的服务种类，提升使用体验，口碑关联公司及第三方合作伙伴也会通过口碑平台向用户提供相应服务。

3、其他小程序提供主体，比如“饿了么”

作为接入支付宝功能使用页的第三方，需要用户与支付宝（中国）网络技术有限公司签订《授权协议》。

“饿了么”作为接入支付宝功能使用页的第三方，需要用户同意授权协议后才可使用。如果拒绝授权，则需要单独与“饿了么”签订用户服务协议。

（三）支付宝服务协议》的配套协议情况

《支付宝服务协议》作为主合同，为了将权利义务约定得更清晰，专门约定了第九条“配套规则和协议。为了您更好地使用支付宝服务，您还需要阅读并遵守《“支付宝”客户端软件许可及服务协议》《支付宝隐私权政策》《代理购结汇服务协议》《集分宝用户服务协议》《支付宝安全保障规则》《蚂蚁集团客户权益保障承诺书》《生物识别服务通用规则》以及支付宝网站公示的其他规则。前述协议或规则的部分条款被认定无效的，不影响其他内容的效力”。

具体如下：

《支付宝服务协议》配套协议名称与签订主体一览

四、数据使用情况

1、《支付宝隐私权政策》主要内容

（1）内容包括：我们如何收集信息；我们如何使用Cookie、Beacon、Proxy等技术；我们如何存储和保护信息；我们如何使用信息；我们如何对外提供信息；您如何实现您的个人信息权利；对第三方责任的声明；我们如何保护未成年人的信息；本政策的适用及更新；本政策中关键词说明。

（2）关于对外提供信息。

共享：①其他用户查询；②投诉处理；③通过支付宝账号使用第三方服务时的数据共享：为了让您能够方便、快捷地使用第三方网站或APP，您可以选择使用支付宝登录名快捷登录第三方网站或APP。我们会基于您的明确同意将您的部分信息提供给第三方。第三方网站或APP可能有单独的隐私保护规则，在授权我们向第三方提供您的信息之前，建议您仔细查看，做出您认为适当的选择。④业务共享：查阅《支付宝向第三方共享个人信息的情况说明》了解。

转让：我们不会将您的个人信息转让给任何公司、组织和个人，但以下情况除外：①事先获得您的明确同意；②根据法律法规或强制性的行政或司法要求；③在涉及资产转让、收购、兼并、重组或破产清算时，如涉及到个人信息转让，我们会向您告知有关情况，并要求新的持有您个人信息的公司、组织继续受本政策的约束。如变更个人信息的处理目的、处理方式时，我们将要求该公司、组织重新取得您的明确同意。

公开披露：除在公布中奖活动名单时会根据具体活动参与规则脱敏展示中奖者手机号或支付宝登录名外，原则上我们不会将您的信息进行公开披露。如确需公开披露时，我们会向您告知公开披露的目的、披露信息的类型及可能涉及的敏感信息，并征得您的明确同意。

委托处理：为了提升信息处理效率，降低信息处理成本，或提高信息处理准确性，我们可能会委托有能力的我们的关联公司或其他专业机构代表我们来处理信息。

2、《支付宝向第三方共享个人信息的情况说明》

我们承诺对您的信息进行严格保密，除法律法规及监管部门另有规定外，我们仅在以下情形中与第三方共享您的个人信息，第三方包括我们的关联公司、合作金融机构以及其他合作伙伴。如果为了向您提供服务而需要将您的信息共享至第三方，我们将评估该第三方收集信息的合法性、正当性、必要性，我们将要求第三方对您的信息采取保护措施，并且严格遵守相关法律法规与监管要求。另外，我们会按照法律法规及国家标准的要求以确认协议，具体场景下的文案确认动作等形式征求您的同意，或确认第三方已经征得您的同意。

（1） 业务共享：

使用支付服务时必要的个人信息共享；在支付宝APP内使用支付宝关联方服务时必要的个人信息共享；与第三方合作提供服务时必要的个人信息共享。

（2） 通过支付宝账户使用第三方服务时必要的个人信息共享。

五、业务模式分析

支付宝中国、支付宝杭州均由蚂蚁科技集团股份有限公司100%持股。支付宝APP由支付宝杭州运营，但服务协议由支付宝中国签订，协议内容核心是围绕支付服务展开，支付宝杭州只是提供APP软件许可使用服务。因此，我们认为，支付宝APP仍然是以支付宝中国为中心开展工作，业务的核心仍然是支付功能，而支付宝杭州只负责支付宝APP软件系统运行，支付宝中国在该APP上提供支付服务，第三方在APP上提供增值服务。类似于，支付宝杭州修建了一个商场，主要由支付宝中国进行经营，第三方主体也可以在这个商场经营，所有的经营都需要使用支付功能，而这个功能由支付宝中国提供。通过签订授权协议、服务协议、隐私政策，支付宝中国将获得的用户个人信息与其他主体进行共享，为第三方主体引流。

（本文作者：盈科廖江涛、蒲一静律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）