案情简介

原告江苏某离心机制造有限公司以被告江苏图胜离心机制造有限公司向被告重庆某公司出售的设备侵害其五宗实用新型专利权及发明专利权为由，诉之法院。靳振强律师带领的团队介入应诉后，通过开展专利检索以及在先技术及在先生产、现有技术调查等工作，获取了大量的有效证据和资料。

律师团队通过被诉侵权产品的技术比对，认为图胜公司出售的设备所使用的技术为公开现有技术和自主设计技术。同时，还发现五宗案件原告均存在以非法入侵的方式，潜入被告生产重地进行非法公证问题；在案件尚未实质审理时，法院即依原告申请指派技术调查官并准备进行现场勘验等问题。律师团队向法院依法阐明了原告存在的非法取证问题，并且表明：在案件尚未实质审理，在原告未尽举证责任，未固定侵权产品证据的情况下，即决定进行现场勘验协助原告进行取证，严重的破坏了“谁主张，谁举证”的原则，而且有可能使法庭存在在审判过程中失去中立地位的风险。通过庭审调查、技术对比、辩论，法庭最终采信了律师团队的意见，要求原告承担举证责任；如果原告仍请求法庭主持现场勘验，则应完善相关手续并就有可能造成的损失提供担保。

最终，原告在无法完成举证责任且技术比对不利的情况下，为避免有可能承担不利后果，自动向法院提出撤诉申请，法院裁定准予撤诉，五个案件取得圆满胜诉。

法律依据及解案思路

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零六条的规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该5个案件中，原告以严重侵害他人合法权益及违反法律禁止性规定的方法获取证据，应当作为无效证据予以排除。

《公证法》第三条规定：公证行为应当遵守法律，坚持客观公正的原则。第二十三条规定：公证员不得有法律法规规定禁止的行为。而涉案的公证员以私自进入他人私密空间方式实施公证行为，明显违反了法律禁止规定。《公证法》第三十一条规定：公证机构不得为与申请公证事项没有利害关系办理公证，而本案的公证行为申请人不管是原告被告还是公证申请人均与公证事项没有利害关系。

案件中还存在违反“谁主张，谁举证”举证规则及审判中立原则的情形。

办案心得

1. 知识产权保护应遵循程序规则和价值规则，更应当符合合法和安全稳定原则。即使相关证据有公证文书加以固定，但法庭仍应对该证据的取得是否具备合法性进行审查，对公证人员的公证行为是否真实合法有效进行审查。毕竟，公证除了是一种有高公信力的法律行为之外，也是一种营利性经营行为。本案中，正是因为取证及公证行为违法而难以被采信。

2. 根据谁主张谁举证的举证规则，原告对其主张有依法依规进行举证的责任，而在案件尚未实质审判的情况下，法庭如果即依原告申请，指派技术调查官进行现场勘验取证，相当于代替原告进行举证，明显违反了中立性原则。

3.证据的效力应当在庭审实质性中被重视。证据的效力指的是证据能否以及多大程度作为证明待证事实的依据，有两方面的含义，一是指证据能力，即证据材料可被采纳为证据的资格（亦即证据的适格性）；二是指证据力，即证据材料在证明待证事实上的价值大小、强弱状态（亦即证明力）。证据必须具备证明能力（即适格），才有证据力大小、强弱的问题。

4. 知识产权案件专利的有效性及在先技术检索应当被高度重视，专利权评价报告应当作为法院作出是否侵权审判的重要依据。不能因为国家高度重视知识产权保护，就先入为主的认定原告提告的专利必定有效且必须保护。现实中在专利申请及管理方面确实存在很多不完善、不够规范之处，存在通过专利申请机构转换书写表达方式而将现有技术改头换面获得专利的现象。如果得到不当保护，那将给国家的技术进步和社会经济发展带来严重的危害。

（本文作者：盈科靳振强律师 、王臻实习律师 ） 来源：微信公众号 盈科惠州律师事务所

跨境电商是指分属不同关境的交易主体，通过电子商务平台达成交易、完成电子支付结算，并通过跨境电商物流及异地仓储送达商品的一种国际商业活动。近年来，因我国政策呈有利态势，各类跨境电商如雨后春笋般地发展起来。但由于跨境电商属于新生事务，我国监管模式还不够完备，导致跨境电商经营中各种法律风险的出现。本文将就国内跨境电商企业的合规风险——违反海关监管的违规和走私风险、海外经营风险、支付风险、侵犯知识产权风险等方面加以讨论并提出相应建议。

一、跨境电商的违规和走私风险

海关是跨境电商的主要监管主体。《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018年第194号）要求，从事跨境电子商务零售进口业务的电子商务平台企业、物流企业、支付企业等经济主体应在海关办理注册登记，海关有权对参与制造或传输虚假交易、支付、物流“三单”信息、为二次销售提供便利、未尽责审核消费者（订购人）身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行行政处罚。对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这就说明，跨境电商企业在经营的各个环节中，会承担相对于一般企业而言更多的责任和义务，同时，这也意味着其面临更大的法律风险，应引起高度警惕。

（一）跨境电商进口瞒报风险

此风险是针对“三单”信息真实性而言的，根据相关规定，跨境电商企业向海关申报的信息应当包括商品的真实的品名、规格、零售价格、运费和保险费的商品实际交易价格、原产地等内容，若跨境电商企业在进口时隐瞒了上述申报要素，属于瞒报行为，构成违规或走私。

（二）跨境电商进口商品二次销售风险

我国政策规定，跨境电商进口商品税收优惠仅限于境内消费者自用的商品，即作为跨境电商进口企业，应确保销售对象是购买后自用或馈赠亲属的境内消费者，而非进行二次销售的经营者。否则就属于违反“禁止二次销售”的规定。

（三）跨境电商进口走私风险

除上述跨境电商进口商品税收优惠规定外，对该商品设有单次交易限值和年度交易限值，对于超过单次限值且不属于不可分割物品的商品，以及超过年度交易限值的商品，需要按照一般贸易进口来缴税。有些不法分子利用网购，将本应以一般贸易方式进口缴税的货物以跨境电商的名义走私入境，享受本不该享受的优惠税率。这种走私行为俗称“蚂蚁搬家”走私，是目前跨境电商领域最主要的走私犯罪类型。有关企业应特别注意此类法律风险。

二、跨境电商海外经营风险

跨境电商，顾名思义，即需跨越关境进行贸易。不同的国家有不同的合规要求，所以企业应对可能涉及到的境外经营风险有所准备。

（一）出口退货风险

目前跨境电商出口退货比例约5%，其中纺织、服装部分品类商品退货比例超过10%。跨境电商出口企业在综合考虑商品价值、退运物流成本、入境税收成本等因素后，往往选择境外打折、弃货等方式处理，极大增加企业运营成本，影响企业扩大出口的动力，制约跨境电商的发展。关于跨境电商退货，目前是无法处置的难题，海关和相关部门已经开始着手处理相关问题。一方面，海关加快落实跨境电商出口退货便利化海关监管政策，着力解决跨境电商出口商品“退货难”“退货贵”问题；另一方面，国内保险机构顺势推出跨境退货险险种—-如某跨境退货险就承诺，无论是东南亚货到付款，还是欧盟收货缴税情况导致的境外消费者取消订单或退货，投保出口企业均可获得“跨境退货险”的即时理赔。

（二）跨境电商海外仓经营风险

海外仓不仅是丰富跨境商品品类、提升中国品牌海外竞争力的“利器”，也是跨境电商在疫情期间的“生意救星”。截至2021年年底，我国跨境电商海外仓已达2000余个。随着我国跨境电商B2B出口海外仓模式（监管代码9810）的推出和发展，海外仓将进一步增长。但随着数量的增加、规模的扩大，海外仓的经营风险也将加大。其中，国别政策法规风险、经营与资金压力风险、库存滞销风险是建设海外仓企业的最大的三种风险。需要引起跨境电商企业的高度注意。

（三）跨境电商出口海外税收风险

随着跨境电商征税成为全球热点，越来越多的国家或地区加强跨境电商税收监管，并探索和实践跨境电商征税模式和路径。以欧盟为例，自2021年1月1日起，欧盟执行针对跨境电商商品贸易的增值税（Value Added Tax， VAT）规范化新法案，其主要措施包括：将“一站式”征税制度扩大到欧盟内部和非欧盟国家卖往欧盟的远程销售活动、取消从非欧盟国家进口到欧盟的低价商品（低于22欧元）进口增值税豁免政策——在欧盟增值税改革中，常规价格区间的产品，无论是在海外仓还是欧盟之外直发，一律均须缴纳进口增值税；当货物销售后，商家可退回增值税，再按销售额缴纳相应的销售税等。随着监管趋严，欲开拓欧洲市场的跨境电商企业增值税合规的重要性愈发凸显。在新冠肺炎疫情当下，相关各国或地区的税收政策也加快调整，跨境电商企业需关注各国增值税政策的变化，为新冠肺炎疫情后的市场复苏做好准备。

三、跨境电商支付风险

跨境电商的资金支付，相较于境内支付而言，涉及更多的监管法规，如《中华人民共和国反洗钱法》《中华人民共和国外汇管理条例》《货物贸易外汇管理指引》《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》等。根据法律规定，跨境电商企业应选择具有《支付业务许可证》的合格第三方支付机构进行资金收付和结售汇，并确保资金收付和结售汇行为符合法律法规的要求，否则就将陷入合规风险。

四、跨境电商知识产权合规风险

我国海关对于跨境电商知识产权提供两种保护模式，其一为依职权保护模式，海关在权利人已向海关总署进行知识产权备案的情况下，当发现进出口货物可能涉嫌侵犯备案货物知识产权时，依照职权主动中止涉嫌侵权货物的通关程序，并通知权利人；其二为依申请保护模式，权利人发现侵权货物即将进出口后向海关提出申请，海关将根据申请扣留涉嫌侵权货物。经海关调查后，若认定构成侵权，进出口企业可能需承担以下责任：一是行政责任，对于被扣留的涉嫌侵权货物，经海关调查认定构成侵权的，由海关予以没收并对进出口企业处以货物价值30%以下的罚款；二是信用惩戒，海关本着“守法便利，违法惩戒”的原则，将知识产权行政处罚与企业信用管理工作对接，根据企业信用管理的规定，对因进出口侵犯货物知识产权的企业，依法降低其信用等级，并实施联合惩戒；三是民事责任，权利人有权依法对跨境电商企业进出口侵权货物的行为向人民法院起诉，要求其承担民事侵权责任；四是刑事责任，如果进出口货物侵犯他人知识产权，构成刑事犯罪的，海关会将案件线索通报公安部门，依法追究刑事责任。

五、对跨境电商企业的合规建议

（一）将关务合规摆在更为重要的位置

通关违法行为频发于跨境电商，主要是因为跨境电商企业对于相关监管政策了解不深入或把握不准确，但不可否认，也可能与其追逐短朝利益而忽视关务合规密切相关。跨境电商企业要将关务合规纳入企业经营第一要务，积极开展关务合规检查和风险防控，经营商品要符合海关规定。对于跨境电商企业而言，商品种类繁多且来源复杂，其有必要结合报关单证、采购清单等材料对商品进行全面自查，将商品实际种类、数量、价格与申报品名、申报税号、申报价格进行比对，审查是否存在虚假申报、超出许可范围、进口模式适用错误等情况。同时，还可以通过商品附带的权利说明书对其知识产权情况进行审核，避免因为商品自身的知识产权侵权而承担连带责任。通过自查，跨境电商企业可以大致掌握其商品的基本属性、通关情况等信息，并针对其中潜在的风险点进行后续应对。

（二）用好国家政策红利实现自身业务发展

我国近年来陆续出台相关政策，大力支持跨境电商行业发展，如跨境电子商务综合试验区试点政策，覆盖通关、物流、结汇、退税等各业务环节，为跨境电商企业的出口提供扶持鼓励；再如我国最新的跨境电商零售进口试点全面放开政策，将跨境电商零售新模式向更大范围推广，鼓励更多电商企业加入市场，有利于跨境电商零售进口行业的持续充分发展。在此背景下，跨境电商企业更应充分用好政策红利，结合自身优势开展差异性竞争，实现弯道超车，打造独特竞争力。

（三）全面管控经营风险

随着国家信用管理制度逐步完善，政府根据企业信用等级实行差异化的管理措施。因此，跨境电商企业要高度重视全国企业信用平台定期向社会公示的征信信息对自身信誉和社会信用的影响，从规范自身行为出发，严防走私违规等经营风险。同时，要建立健全商品质量安全应急处置机制，完善商品质量追潮体系。把握好政策方向，积极开展自查，并按规定主动及时报告，搭建和完善自身合规体系，形成守法便利的良性循环。

企业应当对岗位职责予以明确，做到专岗专责，加强监督制约。跨境电商平台的后台维护岗位专员应对异常交易进行实时监测，如有出现制造虚假“三单”的情况，应及时向监管部门反映，积极配合执法。对于管理进出口单证等关键文件的工作，有必要设立单证复核岗，在申报或委托申报前由专门人员对进出口单证涉及的价格、归类、原产地、数量、品名、规格等内容的真实性、准确性和规范性进行内部复核。除设立监督岗外，对于公司一般员工，有必要要求员工签署承诺书，以承诺遵守纪律，合规操作。一旦出现违规事件，承诺书可以作为“防火墙”，将企业风险控制在一定范围，在整套风险防控机制上加最后一把锁，避免因员工的错误行为致使企业蒙受巨大损失。

（四）依托行业协会服务发展

跨境电商行业协会等要提供相关支持，协助跨境电商企业提升进出口合规能力，包括出台合规标准以规范企业进出口全流程，对企业设立法务团队提供必要指引，通过提供讲座、培训及调研机会等方式强化企业进出口合规意识。此外，行业协会应切实履职尽责，积极引导跨境电商中小微企业合规发展，给予充分的政策指导和帮扶。

（本文作者：盈科谭已晓律师 来源：微信公众号 盈科法律微观）

随着网络直播平台和短视频平台的持续走红，大部分平台开始与各种主播或网红寻求合作。主播（网红）借助平台的资源获取可观的流量扶持，平台借助主播（网红）的知名度获得更多的资金收入。与此同时，为了防止主播或网红在解除合作后找寻下家并由此给平台带来所谓的竞争关系，平台一般会在双方签订的《合作合同》中约定“竞业限制”条款。众所周知，竞业限制条款一般出现在《劳动合同》中，是约束劳动者的，所以这种《合作合同》或其他非劳动合同关系下的“竞业限制”条款，是否有法律效力或符合经济秩序呢？笔者通过阐述竞业限制的定义、我国关于竞业限制的相关法律法规、法院对非劳动合同关系下竞业限制条款的效力认定、观点总结、条款设计五点，带大家深入了解。

一、竞业限制的定义竞业限制，是指知悉用人单位商业秘密或者对用人单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

二、我国关于竞业限制的相关法律法规
《劳动合同法》第二十三条  对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条  竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十六条  当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

三、法院对非劳动合同关系下竞业限制条款的效力认定纵观目前的裁判案例，不同法院对该类竞业限制条款的认定各有不同。一些法院认为无效，理由是双方之间并未形成劳动关系，或者一方并不属于我国劳动合同法中关于竞业限制人员的范围之内等；一些法院则认为有效，理由是该类条款并不存在法律规定的无效情形等。接下来我们看一下相关案例：1、认定无效的裁判案例（1）(2021)辽01民终8738号，沈阳优加文化传媒有限公司、王琴演出合同纠案裁判观点：本案双方之间不存在劳动关系，优加公司约定竞业限制条款，没有法律依据，剥夺了王琴的劳动权利，影响王琴的生存，违背公序良俗，故上述竞业限制条款无效。王琴的此项上诉请求，本院予以支持。优加公司如有商业秘密，采取了保密措施，可以与王琴签订保密协议。王琴在合同解除后如有侵犯优加公司商业秘密行为，优加公司可以侵犯商业秘密为由，向王琴主张权益。
（2）（2020）辽09民终321号，谭红与彰武县晟世传媒有限公司合同纠纷案裁判观点：依照劳动合同法的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。本案中，谭红不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定不符合法律规定。
2、认定有效的裁判案例（1）(2020)粤0306民初42726号，深圳市宝安区玉桐艺术培训工作室、肖婷劳务合同纠纷案裁判观点：劳动合同法规定用人单位可与劳动者就保密条款和竞业限制进行约定，不能就此推定劳务关系中用工双方不能就保密条款和竞业限制进行约定，故本院对被告的该项主张不予采信。本院认为，原、被告双方签订的《玉桐艺术培训教师合同协议书》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属合法有效，原、被告作为具备完全民事行为能力的主体，应对其自身行为产生的后果负责，应当按照合同约定履行自己的义务。
（2）（2020）鲁11民终2577号，吉林省聚发财电子商务有限公司与陈修明合同纠纷案裁判观点：主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，涉案合同6.5、6.6条作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，上述竞业限制条款应为有效条款。

四、观点总结

综合上述笔者认为，虽然竞业限制是一项非常特殊的法律制度，其被专门规定在《劳动合同法》中，有其适用的特殊范围和限制，但是非劳动合同关系下竞业限制条款还是应认定有效，理由如下：

1、在法律没有明确规定的情形下，认定有效符合民法上意思自治原则。首先，《劳动合同法》中并未明确规定只能在劳动合同上约定竞业限制条款；其次，非劳动合同关系下竞业限制条款，如果符合《中华人民共和国民法典》第一百四十三条的规定，一般可以为有效，这也符合民法上意思自治原则；再次，若直接认定非劳动合同关系下竞业限制条款无效，相当于限制民事主体订立合同条款的自治性，从而间接削弱意思自治原则的运用和发展，使得公权力的“手”伸得过长。

2、认定有效也有利于平衡市场交易秩序。就拿网红经济行业来说，平台给主播提供了大量资源扶持和商业推广，但不乏有些主播（网红）在获取大量流量和人气后与平台解约，并利用在原平台获得的流量和人气在其他平台从事相同或类似的直播，给原平台带来较大经济损失。故在此情况下，平台与主播（网红）约定竞业限制条款，是一种情理之中的社会现象，符合社会一般人的心理预期，并且在不违反法律规定的情形之下，此类条款可以阻止主播（网红）“过河拆桥”、“上屋抽梯”等不良的行为，矫正交易环境的风气，从而平衡市场交易秩序。

五、条款设计

对于非劳动合同关系下竞业限制条款设计，笔者结合理论与实践，浅谈如下：

1、竞业限制条款中的违约金，须约定在合法合理范围内，一般不超过实际损失的30%。某些案件中，为了限制主播（网红）解约跳槽，平台在约定违约金时“用力过猛”，从而导致约定的违约金过高，十分不利于权利的主张。因此，在约定该类条款时，双方应综合考虑成本、可得利益（价值提升）以及实际损失，合法合理约定违约金数额。

2、竞业限制期限不超过二年。法院在审理该类案件时，会一定程度上参考《劳动合同法》的规定，故此类条款的竞业限制期限不要超过2年。另外，过长的竞业限制期限，也会在一定程度上剥夺了自主择业权，破坏了社会已经稳定存在的良好自主择业氛围。

3、在竞业限制期内给予一次性的经济补偿。虽说非劳动合同关系下竞业限制条款由双方自由约定，不受司法解释中“终止或解除前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿”限制，但是完全不约定经济补偿，极易导致双方的权利义务失衡，产生不稳定的风险。故在约定此类条款时，平台可以约定一次性的经济补偿，即在合同解除或终止后，一次性将补偿金给予主播（网红），这样不仅平衡了双方的权利义务，而且也免去了按月支付的麻烦。至于一次性补偿多少，就尊重双方的意愿了。

（本文作者：盈科实习律师 黄俊逸 来源：微信公众号 盈科惠州律师事务所）

近日，由知产宝&知产力组织的中国优秀知识产权代理机构榜，以诉讼数据为依托，客观真实地展示了知识产权代理机构的业务水平，而备受业内人士关注。经过多轮紧张的评选工作，“2020-2021中国优秀知识产权代理机构榜TOP 10”正式公布！

本届评选活动历时数月，共有400余家知识产权代理机构报名参加。评审团以知产宝诉讼数据为依托，选取了2020年1月1日至2021年12月31日，已经结案的知识产权案件判决书和裁定书作为数据基础，经过精准的标签提取、解析、人工清洗，结合法院级别、案件性质、胜诉率、诉讼请求支持率、诉讼身份、最大诉求金额、委托人身份、典型案件数量等维度，进行层层数据维度的综合评分后，最终多个榜单评选工作落下帷幕。

盈科律师事务所凭借优质的专业法律服务能力荣登2020-2021中国优秀知识产权代理机构商标民事榜TOP 10。

案 情 回 顾

原告为一家专业游戏研发企业，其研发之某主机游戏，被业界誉为国产游戏黑马，多次登顶steam周销量榜。经调查发现，市面上一款手机游戏，未经许可擅自使用与原告主机游戏名称高度近似的游戏名称。

为了制止侵权，鲨鱼游戏法律师团队代理原告以商标侵权及不正当竞争案由将被告起诉至广州市天河区人民法院，要求停止侵权并赔偿经济损失及维权合理费用。

最终，一审法院支持律师团队有关商标侵权及不正当竞争的主张，判决被告停止侵权并赔偿经济损失及维权合理费用100万元。目前该案已生效并履行。

案 件 亮 点

主张商标权及有一定影响的商品名称之合法权益，均获得法院支持

鉴于原告享有注册商标专用权的部分系主机游戏名称中的前两个文字，在本案中仅仅主张商标侵权是不够的。律师团队从《反不正当竞争法》出发，提供大量证据证明“原告游戏名称系原创设计，具备较强特有性和显著性，经广泛持续的宣传使用在相关公众中具备极高的知名度和影响力。

最终，一审法院支持了律师团队有关“注册商标专用权”及“构成有一定影响的商品名称”之合法权益。

挖掘玩家负面评论及被告宣传文案等证据，强化被告侵权及不正当竞争之恶意

律师团队搜集有关「被告游戏的宣传页面直接挪用原告游戏宣传文案」以及「大量玩家针对有关被告游戏名称发表抄袭、混淆的负面评价」等证据，以此证明被告违背诚实信用原则和基本商业道德、存在较强的侵权恶意且攀附原告商誉、破坏公平竞争的企图。

最终，法院采纳律师团队的相关主张及法律观点，支持律师团队有关“商标侵权”及“不正当竞争”的主张。

结合证据细节，奠定百万赔偿金的坚实基础

类似大部分知识产权侵权案件，本案亦存在证明被告非法获利的相关证据。鉴于此，律师团队搜集有关「被告游戏服务器数量」以及「被告游戏存在网红代言」等细节作为被告游戏非法获利的佐证，亦作为人民法院判决经济赔偿金的基础，最终获得了法院的支持和采纳。

（来源：微信公众号 鲨鱼游戏法）

案 情 简 介

被告为一家游戏运营商，经某研发企业合法授权而联合运营某五款游戏。原告以被告运营之某五款游戏侵犯原告某手机游戏整体画面之著作权为由，将被告起诉至广州互联网法院，要求赔偿经济损失及维权合理费用人民币500万元。

律师团队代理被告，历经追加研发企业为被告、搜集在先游戏证据、充分论证合法来源等多个环节的努力，最终一审法院支持律师团队有关合法来源抗辩的主张，判决该联运方被告无需承担侵权及赔偿责任。

经过律师团队的奋力拼搏，为委托方争取到了最好的结果（免除500万元的赔偿责任），超出委托方的预期。

案 件 亮 点

举证合法来源，事先尽到合理审查义务

作为被告游戏联运方的代理人，律师团队通过布局关键证据，成功将研发企业追加为被告。

律师团队提供《联合运营协议》、相关授权书、软著登记资料等，证明被诉游戏由研发企业研发制作，具备合法来源；同时，被告作为游戏联运方未参与游戏创作或改编，在事先已经尽到合理审查义务。

诉前未收到投诉，事后及时停止侵权

律师团队细致分析案件材料后，发现三个关键信息：其一，被告作为游戏联运方，在案件起诉之前未收到原告的任何投诉通知；其二，被诉五款游戏中，有两到三款游戏因运营效果不佳已经自行停运；其三，在收到法院起诉材料后，被告已经及时下架被诉游戏并停止运营。

律师团队充分提交证据并说理，被告作为游戏联运方主观上不明知存在侵权行为，在未收到原告投诉通知的情况下自行下架部分游戏，在收到法院起诉材料后及时下架被诉游戏并停止运营，充分尽到及时停止侵权的义务。

援引修改前《著作权法》第53条，类比《商标法》及《专利法》有关“合法来源抗辩”之规定

修改前《著作权法》第53条（也即新《著作权法》第59条）以否定式条文的方式规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

律师团队援引修改前《著作权法》第53条，并类比《商标法》及《专利法》有关“合法来源抗辩”之规定，主张被告游戏联运方属于“能够证明合法授权或合法来源的”情形，无需承担法律责任。

法 院 认 定

最终，一审法院采纳律师团队有关“合法来源”的抗辩主张，认定被告作为游戏运营方事前尽到了合理的审查注意义务，在收到起诉后材料及时下架停运，未导致侵权损失的进一步扩大，参照《著作权法》第53条的规定，认定被告运营被诉游戏具备合法来源，在下架后无需另行承担法律责任。

（来源：微信公众号 鲨鱼游戏法）

青岛**科技有限公司（以下简称原告）诉中国**装备有限公司（以下简称被告）侵害发明专利纠纷一案【专利名称：防渗池及其安装方法，专利号：20151017667**，诉请标的额近3000万元】，武汉市中级人民法院于2020年12月8日立案，并定于2021年3月10日进行证据交换。被告收到传票后委托储涛律师、罗运红律师办理。我们接受委托后积极应诉并同时启动专利无效宣告程序，在向国家知识产权局提起专利无效宣告请求后，进一步检索分析，寻找补充证据，并及时提交了无效宣告补充意见陈述及证据。在向国家知识产权局提交补充意见陈述后，随即向法院申请中止案件审理，证据交换过程中，武汉中院于2021年3月23日裁定中止本案审理。本案中止诉讼期间，国家知识产权局于2021年5月10日进行口审，2021年6月28日作出无效宣告审查决定，宣告涉案专利权全部无效。鉴于本案专利权已被国家知识产权局宣告全部无效，武汉中院于2021年7月7日驳回原告的起诉，为客户避免了巨额赔偿。

02争议焦点

1、本案是否应中止审理；

2、涉案专利相对于对比文件是否具有创造性——权利要求用语的理解【虽然在无效宣告阶段，合议组并不会总结案件焦点问题，但涉案专利的创造性是无效宣告的核心问题，但创造性问题往往涉及到涉案专利和对比文件中的用语理解问题，不同的理解，最终的创造性结论有也有较大差别，本案对涉案专利及对比文件的理解，双方就有重大分歧】

03律师代理思路

我们接收案件后，在积极准备应诉的同时，同步启动向国家知识产权局申请专利无效工作，在答辩期最后一天向国知局提交无效申请后，进一步借助专业数据库，团队背靠背进行无效证据检索，检索到一篇有力的证据，立即撰写无效宣告补充意见陈述，在《专利审查指南》规定的一个月期限内提交了补充意见陈述及证据。

由于涉案专利是发明专利，而提起专利无效时时间紧迫，无效宣告立案时的理由和证据并不是很充分，故而没有立即向法院申请中止审理。补充检索后，无效宣告的理由和证据比较充分，随即向法院申请中止案件审理，并把补充意见陈述的核心意见及主要证据作为中止申请的附件。考虑到中止审查事宜，法院可能征求原告意见，我们在证据交换之前向法院提交了中止申请。

在无效宣告过程中，详细分析涉案专利的权利要求书、说明书及附图，以求准确理解权利要求的用语、核心创新点，围绕专利核心创新点进行对比文件检索。在撰写无效宣告意见陈述和口审过程中，在符合法律规定的情况，尽可能适用最大合理性原则对权利要求用语进行解释，以增加无效成功的可能性。

04相关法律规定解读

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1、专利侵权案件的中止审理

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《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第7条规定：人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经国务院专利行政部门审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。

显然，对于侵犯发明专利权纠纷案件，被告申请中止审理，人民法院可以中止审理，也可以不中止审理，属于人民法院自由裁量范围，但这种自由裁量权仍然有其明确的倾向性——不中止审理，相关理由如下：

• 第一，该司法解释行文表述是“可以不中止诉讼”具有一定的引导性。
• 第二，秉持“知识产权大保护、严保护”司法政策，从保护权利人知识产权的角度，人民法院裁决“不中止审理”符合保护知识产权的大政策。
• 第三，不中止审理符合司法尺度的统一性。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的评价报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的。该条第二项情形不中止审理的原因在于被告可以用现有技术抗辩，中止审理是浪费司法资源。作为并列的第一项、第三项情形，法院“原则”也是不中止审理。根据《专利法》的规定，评价报告仅具有参考作用，不属于行政行为，而发明专利的实质审查属于行政程序，专利实质审查比评价报告工作更加严谨，专利审查程序认定的创造性显然比评价报告认定的创造性更加权威；专利无效是被动启动，且国知局仅审查请求人提交的无效证据，并不主动检索，而发明专利实质审查过程中国知局必须要做全面检索，且检索人员都是专业人员，无效宣告程序认定的创造性仅是相对特定对比文件而言，而非进行全面检索后得出的结论，故无效宣告审查的结论不如实质审查结论权威。故，对发明专利申请无效宣告后，法院“原则”也是不中止审理。

但凡原则均有例外，何况是“可以”这种选择性裁量规则，并且司法资源是有限的。故被告提起专利无效宣告后申请中止申请，仍有机会获得支持。“例外支持”仍然有较多机会，应尽量满足下列要求：

第一，在答辩期内提出无效宣告请求。虽然司法解释并未明确请求发明专利侵权案件中止审理的无效宣告请求提出时间，但却明确规定实请求用新型专利侵权案件中止审理的无效宣告请求应当在答辩期内提出，作为类比，请求发明专利侵权案件中止审理的无效宣告请求也应在答辩期内提出。但考虑到无效宣告请求提出后，仅可在请求日后一个月内补充证据和意见陈述（该期限是法定期限，不像民事诉讼举证期限比较灵活，超出该期限，国家知识产权局不再接收新证据和无效理由），故除非提出请求时的无效理由很充分，一般建议在临近答辩期届满日提出，这样整体的举证时间就更加充分。

第二，提出中止审理请求时，应将无效宣告意见陈述及相关证据作为附件，并进行说明。发明专利毕竟经过了实质审查程序，专利权稳定比实用新型高得多，附无效宣告理由及证据显然是必要的。大多数审理专利案件的法官都有一定的技术知识功底，理解无效宣告理由并不是特别困难，提交无效宣告理由和证据，有利于让法官认为涉案专利被无效的可能性，进而有信心作出中止审理的裁决。如果无效宣告意见陈述内容较长，应附一份精炼的要点说明，以帮助法官快速理解。对于那些深奥或冷门的技术，最好把无效理由深入浅出，尽可能让法官能看得懂，当然，现场跟法官讲解也是非常必要的。

第三，尽可能在首次庭审之前提交中止审理请求及相关附件。大多数法官都会将中止审理请求及相关附件提交给原告，给予原告陈述机会，且法院会做笔录。在首次开庭前提交中止请求的好处在于法院不需要另行通知原告做笔录的时间，在第一次庭审的时候即可处理，不会额外增添法院的送达工作。

第四，无效宣告理由应充分。这一点是根本原因，如果无效宣告理由明显不能成立，即便上述条件都满足，法院也不会中止审理。

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2、权利要求用语理解

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《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二条规定：人民法院应当以所属技术领域的技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后所理解的通常含义，界定权利要求的用语。权利要求的用语在说明书及附图中有明确定义或者说明的，按照其界定。依照前款规定不能界定的，可以结合所属技术领域的技术人员通常采用的技术词典、技术手册、工具书、教科书、国家或者行业技术标准等界定。

权利要求用语的理解在专利侵权民事案件和专利无效行政案件重都是极为重要的，在专利侵权民事案件中，如果权利要求用语不清楚可能导致该专利无法得到保护及被诉侵权方案是否落入涉案专利保护范围；专利无效行政案件中，技术术语的理解直接关乎该专利的创造性评价。

权利要求用语的理解，应当结合说明书、说明书附图进行理解，说明书发明内容部分往往与权利要求内容保持一致性，说明书实施例和说明书附图会进一步细化，但说明书实施例和附图都是用于解释/理解权利要求，故不能将实施例和说明书附图展示的结构特点等同于权利要求技术术语的理解。如果说明书没有特别限定，应结合权利要求书、说明书及附图理解，特别是该用语对应的技术特征索要实现的功能进行解释，谨慎借助说明书或附图对权利要求用语进行限制。

专利授权确权程序中，权利要求解释的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对权利要求是否符合专利授权条件或者其效力如何作出判断。通常情况下，在专利授权确权程序中，对权利要求的解释采取最大合理解释原则，即基于权利要求的文字记载，结合对说明书的理解，对权利要求作出最广义的合理解释，尽量避免利用说明书或者审查档案对该术语作不适当的限制（具体详见最高法院（2014）行提字第17号判决书论述）。这背后的法理逻辑在于：根据《专利审查指南》的规定，权利人在无效宣告程序中，只能删减技术方案，不能增加技术特征。而利用说明书或审查档案对权利要求用语进行限制，与增加技术特征没有本质区别，故不应得到支持。

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3、其他区别特征的创造性问题

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双方争议的其中一个区别技术特征为：涉案专利的围挡之间通过转动臂连接，相邻围挡之间可以转动，且方便组装和拆卸。而对比文件的相邻围挡之间通过互锁结构连接，互锁结构通过销轴连接，围挡之间也可以相对转动，但受制于其他结构，相邻围挡之间的转动角度没有涉案专利角度大。权利人认为：互锁结构都是固定在围挡上，而涉案专利的转动臂是可转动的安设在围挡上，结构更加灵活。此外，对比文件受制于其他结构，即使相邻围挡之间可以转动，但转动角度较小，技术效果比涉案专利更差。我们认为：转动臂结构、互锁结构都是实现围挡的方便拆卸和组装及角度调整，且都是常见的结构，对本领域技术人员来说，在对比文件的基础上很容易想到涉案专利的转动臂结构。且对比文件中限制围挡大角度转动的结构仅是其中一种技术方案，其他部分的技术方案中并未明确限定包括限制围挡大角度转动的结构，故专利权人的理由不成立。

05

案例评析

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1、关于中止审理

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原告认为本案不应中止审理，主要理由如下：1）涉案专利是发明专利，经过了实质审查程序，专利稳定性强；2）虽然被告在答辩期内提起了无效宣告申请，但无效宣告的理由明显不成立，且国家知识产权局受理时间在本案答辩时间之后；3）被告向人民法院提交的无效证据均是答辩期满后补充的证据，且认为被告无效宣告理由不成立。

作为被告代理人，我们首先从涉案专利要解决的技术问题、主要发明点、技术效果，对比文件的结构特点、要解决的技术问题、向法官阐明涉案专利相对对比文件的创造性缺陷，并以图文并茂的方式向法官展示，促使法官尽可能认为涉案专利被无效的可能性较大。其次，强调司法解释仅是“可以不中止审理”，是选择性规则，人民法院中止申请符合法律规定，且在涉案专利有较大可能被宣告无效的情形下，中止审理是节约有限的司法资源。最终，武汉中院裁定中止本案审理。

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2、关于权利要求用语的理解

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本案对比文件中的围挡呈“L”型，专利权人主张其权利要求中的“围挡”是竖直板结构，截面是“I”型，而不包括带基座的截面呈“L”型结构情形，故区别技术特征还包括：对比文件的围挡造型与涉案专利围挡造型不同。但涉案专利整个说明书均未对“围挡”的结构进行任何介绍，说明书附图也没有“围挡”的截面视图。而涉案专利的“围挡”的作用是作为土工膜的“骨架”，使柔性的土工膜可围成圆柱形，用于盛装污水。本领域技术标准或规范并未明确“围挡”截面是“I”型，在“L”型截面结构也可满足说明书功能要求的情况下，根据最大合理解释原则，应当理解该专利权利要求书的围挡造型包括“L”型结构。故，专利权人的区别特征理由不能成立。我们办理的另一专利无效案件（专利号：201520136026.9）中，也碰到类似情形：该专利权利要求书记载“防撞杠侧壁上设置有槽体”，但整个专利说明书为多“槽体”具体结构进行限定，仅明确“槽体”可对支撑件进行限位，说明书附图中的“槽体”结构呈型，对比文件的防撞杠截面呈A型，说明书附图的“槽体”结构可横向和纵向限位，而对比文件的槽体结构仅可横向限位。专利权人陈述权利要求的“槽体”截面结构呈B型，不仅可以横向限位还可以纵向限位，相对于对比文件的A型结构，限位效果更好，可靠性更高。我们认为涉案专利说明书并未对“槽体”结构进行特别限定，鉴于A型结构也可满足限位要求，根据最大合理解释原则，应当认定涉案专利的“槽体”包括A型、B型等造型。国家知识产权局支持了我们的意见，该专利权利要求被全部宣告无效。

►注： 文中的A型截面的造型为

►注： 文中B型截面造型为

06结语和建议

专利侵权案件相比其他侵权案件的一个显著区别是专利权的不稳定性，任何授权的专利都可能被宣告无效，一旦专利权被宣告无效，原告将彻底败诉。故宣告专利无效对被告来说是釜底抽薪的应对方式。在专利侵权案件中，被告就涉案专利向国知局请求宣告无效是非常必要的。反之，作为原告的代理人，要充分认识到专利无效的风险，需要事先向原告说明。

大多数专利被无效都是因为该专利存在创造性缺陷，故专利无效的检索工作是关键，要检索到有效的对比文件，必须对涉案专利进行深入研究，以准确理解其用语、发明点和有益效果。否则，检索工作极可能南辕北辙。为了最大限度的检索到有效对比文件，最好是两人一组背靠背检索，再进行对比，优化检索的关键词和方法。

在阐述专利无效宣告理由时，对涉案专利要求用语的理解不能局限于实施例和附图的内容，应采取最大合理解释原则理解权利要求用语，以减少可能存在的区别技术特征，增加无效成功的可能性。

（本文作者：盈科褚涛律师 来源“微信公众号 北京盈科武汉律师事务所”）

笔者接受河北某饮品股份有限公司委托，在2018年起诉漯河某食品有限公司、浠水县某供销合作社、浠水县某供销合作社综合服务社商标侵权及不正当竞争，诉请：立即停止侵权行为及共同赔偿原告经济损失及维权合理开支，诉讼费用由被告承担。

不同被告对应的侵权行为分别是：漯河某食品有限公司生产、制造、销售被诉侵权产品、使用原告商品的包装、装潢，浠水县某供销合作社综合服务社销售被诉侵权产品，使用原告商品的包装、装潢，构成不正当竞争和商标侵权。

经工商查询，浠水县某供销合作社综合服务社为浠水县某供销合作社的分支机构。

01

关于不正当竞争的认定

根据原告提交的商标及公证购买的被诉侵权产品，法院经比对认为，综合考虑原告产品的销售时间、区域、规模及宣传的持续时间、程度和地域范围，认为原告的产品属于具有一定影响的商品，商品的包装、装潢具有识别商品来源的作用，属于反不正当竞争法第六条第（一）项保护的对象，认定被诉侵权产品的包装箱的包装、装潢与原告公司产品的包装箱的包装、装潢构成近似，构成不正当竞争。

对于被诉饮料罐体装潢，法院经过比对认为，原告的饮料罐体整体以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的竖轴图形，图形中间为白色字体，罐体上下方为蓝色，而被诉侵权产品的罐体为咖啡色，正中央为咖啡色的上下两排“高钙核桃露”，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面有显著区别，认定两者饮料罐体的包装、装潢不构成相同或近似。

02

关于是否构成商标侵权

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品包装箱显著字体突出标注“高钙核桃露”，已经起到识别商品来源的使用，属于商标意义上的使用。被诉侵权产品与原告“六个核桃”注册商标核定使用的商品属相同商品，故判定被诉标识与原告注册商标是否构成近似，并容易导致混淆，是认定被告是否构成商标侵权的关键。

法院审理认为，被控侵权产品包装箱图案中使用的“高钙核桃”字样，其中“核桃”为商品通用名称，“高钙”与“六个”既不相同也不相似，因此，被诉侵权产品并未侵害原告的注册商标专用权。

03

侵权责任承担

综合考虑原告商品知名程度及被告侵权行为，法院判决被告漯河某食品有限公司赔偿原告经济损失48000元，支付维权合理费用2000元；被告浠水县某供销合作社综合服务社赔偿8000元，不足部分由浠水县某供销合作社承担。

律师案件点评

1、关于有一定影响的商品包装、装潢的认定，应当考虑该产品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断。

作为具有知名商标、商品的企业，应当对产品的销售规模情况、获得荣誉的情况及宣传推广的合同、发票等进行妥善保存，有助于认定产品有一定影响，并受到《反不正当竞争法》的保护。

2、关于侵权人为分支机构的，应一并起诉分支机构的设立机构。《民法典》第74条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

（本文作者：盈科曾华华律师 来源“微信公众号 北京盈科武汉律师事务所”）

2021年底，“元宇宙”分别入选“2021年度热词”、“2021年度十大网络用语”，在国内外大型科技公司和资本的推动下，元宇宙概念持续走强。不论元宇宙是“真火”还是“虚火”，在浩浩荡荡的元宇宙发展大潮中，知识产权领域所面临的挑战不容小觑，其中著作权的保护也面临很多问题。

“元宇宙”是什么？什么是“元宇宙”？目前还没有一个明确的定义。“元宇宙”最早可以追溯到1992年的科幻小说《雪崩》，小说里的“元宇宙”是平行于现实世界的、始终在线的虚拟世界，在这个世界中，除了吃饭、睡觉需要在现实中完成，其余都可以在虚拟世界中实现。准确地说，元宇宙不是一个新的概念，它更像是一个经典概念的重生，是在扩展现实（XR）、区块链、云计算、数字孪生等新技术下的概念具化。不同行业、不同个体，对元宇宙的理解认识都可能有所不同。但可以确定的是，“元宇宙”仍是一个不断发展、演变的概念，不同参与者以自己的方式不断丰富着它的含义。

“元宇宙”的大火，会加大著作权的保护难度吗？每当出现新的媒体形式或发行技术，就会催生全新形态的“作品”。随着“元宇宙”的不断发展，其构造的虚拟现实世界必将产生许多全新形态作品的保护问题，这对知识产权保护来说将是一个巨大的挑战。有人说，元宇宙就是大型真人沉浸式网游，显然这样的理解过于狭隘了，但元宇宙与现在爆火的各类网络游戏的确是有许多相同之处。为了便于理解，我们主要以网游为切入口，列举一些在元宇宙这个虚拟世界中，著作权可能所面临的挑战。

一、元宇宙中的著作权权属如何界定？游戏架构的世界是独立于现实的虚拟世界，拥有不同的“探索自由度”。必须注意到，当前大多数游戏的探索自由度没有足够的创作空间，玩家生成内容难以形成独创性表达。例如在大型网游《英雄联盟》（League of Legends）中，虽然玩家可以给英雄换不同的皮肤，但这些皮肤都是在游戏开发者提供的有限选择中，玩家再进行选择，显然不具有独创性。而在一些模拟策略类游戏中，玩家可能有一定的“创作空间”。比如，玩家在《模拟城市》（SimCity）游戏中规划交通道路、住宅区、商业区、工业区，设置警察局、消防局、学校、发电厂等公共设施，通过调整税收费率或其他手段吸引人口、招商引资，最终不断发展成一座繁荣的虚拟城市。不同玩家按照自己的想象和喜好，可以建造出风格迥异的城市面貌。在一些超高自由度的游戏里，玩家的“创作空间”更大，比如《我的世界》（Minecraft）。由于游戏开发者只是提供了游戏基本的素材工具，设定了最简单的游戏规则，玩家可以尽情发挥，通过方块制作家具、搭建房子，甚至创造城市，做自己的国王。这样的游戏里，玩家生成内容是有可能形成具有独创性的作品的。
著作权，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。简单来说，即使是小朋友胡乱涂鸦的一幅画，可能不具有很高的技巧和艺术性，但因其具有独创性，作者依然享有著作权。那么在元宇宙构建的虚拟世界中，玩家利用开发者所提供的工具所创作出的“作品”，是否能依法享有著作权呢？其保护的力度与范围跟现实世界中的著作权又有何不同呢？
在元宇宙构建的虚拟世界中，玩家利用开发者所提供的工具所创作出的“作品”，是否能依法享有著作权？笔者认为这个答案是肯定的。当该“作品”是玩家表现思想、情感的形式，具有独创性，属于文学、艺术和科学范畴，符合作品的特征，应当依法享有著作权。
元宇宙构建的虚拟世界中，玩家利用开发者所提供的工具所创作出的“作品”，其保护的力度与范围跟现实世界中的著作权的不同之处？元宇宙仍处在一个初级发展阶段，而由于法律具有滞后性，不管是著作权法还是其他部门法，都尚未针对元宇宙制定相应的法律法规，可以说目前元宇宙处于“灰色地带”。但这并不意味着在元宇宙这个虚拟世界就无法可依了，只是对“作品”的保护力度和范围与现实世界中的著作权还是有不小差距的。

二、部分可能出现的侵权情形

（一）开发者侵权的情形。

美国游戏公司R星（Rockstar）开发的沙盒类游戏《侠盗猎车手》（即GTA）曾被一家俱乐部起诉，认为该游戏中的俱乐部的某些场景元素过度借鉴了他们的创意；第三人称射击游戏《堡垒之夜》（Fortnite）也曾被一名萨克斯手起诉，认为该游戏中人物的舞蹈动作复刻了他的舞步。虽然法院最后都驳回了这两起案件，但却无法为类似的争议盖棺定论。尤其是随着“元宇宙”的不断发展，以后类似的问题只会越来越多。在元宇宙所构造的虚拟现实世界中，其场景元素可能就是从现实中的某一幅油画、某一帧视频中截取，那么这些行为是否构成侵权？被侵权人又该如何救济？笔者认为，正如前所述，小朋友的涂鸦属于作品，应当受法律保护。而开发者未经作者允许擅自使用他人作品作为商业用途，构成侵权。而在没有相关针对元宇宙的法律法规出台前，被侵权人应循著作权法、民法典等现行法律进行救济。

（二）玩家侵权的情形。

在元宇宙构造的虚拟世界中，玩家具有极大的“创作空间”。玩家可以自由设计、决定自己以何种形象出现，那么当玩家使用了现实世界中的他人享有著作权的卡通形象的时候，该玩家是否构成侵权呢？当玩家抄袭另一名玩家的文章时，这篇诞生于元宇宙的文章是否享有著作权，能否得到著作权法的保护呢？而开发者是否有审查义务，是否应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，甚至与直接侵权人承担共同侵权的责任呢？当玩家基于个人学习、教学、研究或欣赏的需要而合理使用他人作品时，但应该标明作品出处或来源。而当玩家为了获取非法利益、以盈利为目的而剽窃、篡改、仿制和擅自使用他人作品,其行为已经具有违法性。开发者理应承当审查义务，必要时采取措施。如若因处理不当而造成损害扩大，理应承担相应的赔偿责任。

三、如何看待“元宇宙”的著作权前景？在投资界及科技公司的追逐下，元宇宙即使连概念都尚未清晰，依然高歌前进，火爆全球。科技是第一生产力，元宇宙显然是在扩展现实（XR）、区块链、云计算、数字孪生等新技术的发展中催生的产物，至于元宇宙离现实到底有多远，我们不得而知。但笔者认为既要保持对科技发展的信心，同时也要谨慎对待，保持理性态度。具体到知识产权领域，要如何界定元宇宙中的知识产权权属、如何定性元宇宙中的侵权问题、如何向侵权者追责等问题，都将是元宇宙带来的极大挑战。因为法律本身具有滞后性，在元宇宙这个新生的事物面前，显然是有许多不适配的地方。但植根于最基础的法律概念、法律原理，不断更新相应的法律法规，与时俱进，不断调整，才能跟上元宇宙的步伐，以科技促法律不断完善，以法律促科技更好发展。

（本文作者：盈科陈华明、王永华律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

2022年2月，北京冬奥会盛大开幕，吉祥物“冰墩墩”实力圈粉，全国乃至全世界范围内出现了追捧“冰墩墩”的热潮，出现一墩难求的局面。

近期受疫情影响，深圳进入较长时间段的全民核酸检测时代，为提高居民参与核酸检测的积极性，深圳市多个街道为完成核酸采样的辖区居民贴心准备了“冰墩墩”贴纸。一时间，朋友圈、微博等平台出现了各种晒“冰墩墩”贴纸“炫富”的景象，其乐融融。

然而，正在大家开开心心收集“冰墩墩”的时候，网络传来消息，南山区某居民向北京冬奥组委会进行举报。其后，北京冬奥组委法律事务部向其回函，表示“未经权利人北京冬奥组委许可，任何人不得擅自使用冰墩墩形象……我们已经联系侵权人并告知其停止侵权”。那么，因防疫使用冰墩墩形象的行为是否触碰了法律边界？

■ 一、“冰墩墩”知识产权相关规定
1、《奥林匹克标志保护条例》2018年出台的《奥林匹克标志保护条例》第四条明确规定，未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志；第五条明确了该条例所称的为商业目的使用，是指以营利为目的利用奥林匹克标志的行为。
2、《北京冬奥组委关于北京2022年冬奥会吉祥物和冬残奥会吉祥物的公告》北京冬奥组委在2019年9月17日发布《北京冬奥组委关于北京2022年冬奥会吉祥物和冬残奥会吉祥物的公告》，公告吉祥物形象的著作权人系北京冬奥组委。
3、《北京2022年冬奥会和冬残奥会奥林匹克标志知识产权保护专项行动方案》国家知识产权局在2021年10月印发了《北京2022年冬奥会和冬残奥会奥林匹克标志知识产权保护专项行动方案》，其中第（五）条规定了“依法严处未经许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或使用足以引人误认的近似标志的侵犯奥林匹克标志专有权的行为。从严处置侵犯奥林匹克标志相关专利、商标等知识产权的违法行为。”
4、《著作权法》《著作权法》第二十四条规定了知识产品保护的豁免情形，其中第七款规定“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，即在特定情形下合理使用他人已发表作品的行为并不构成侵权。 

■ 二、是否构成侵权应以认定“商业目的”为核心首先，北京冬奥组委已于2019年发布公告，明确“冰墩墩”形象的著作权人系北京冬奥组委，若相关部门在未得到著作权人许可情况下，向居民发放核酸检测证明贴纸使用“冰墩墩”形象的行为，在表面上看似乎构成侵权，但《著作权法》第二十四条规定了知识产品保护的豁免情形，其中包括国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品的情形。那么，判断相关部门是否侵权，应以是否属于“合理使用”为核心。

相关政府部门号召居民进行核酸检测，提供了印有“冰墩墩”形象的核酸检测证明贴纸，应当认定为属于疫情防控的一项防疫行为，归属于“执行公务”；核酸检测为免费的，该系列贴纸亦为免费发放，相关部门并未出于商业用途而使用；同时，发放对象也仅限于完成该轮核酸检测的本区域居民，相应贴纸没有重复性流动，也无交换价值，并未造成区域外的流动。因此，相关政府部门免费向完成核酸检测的居民发放“冰墩墩”贴纸的行为，应视为政府部门在疫情防控的大背景之下，作出的有利疫情防控的行为，属于为执行公务合理使用已发表的作品的行为，不违反《著作法》。
其次，“冰墩墩”作为北京冬奥吉祥物，属于奥林匹克标志。《奥林匹克标志保护条例》明确规定了未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志专有权。因此，认定是否构成侵权，应以该利用标志的行为是否出于“商业目的”为基准。
政府组织居民进行核酸检测，属于一种具有公益性的防疫行为，且居民在进行核酸检测时无需支付任何费用，相关政府部门向完成核酸采样的居民发放“防疫版冰墩墩”贴纸的行为，不构成以营利为目的的提供商品或者服务，并不属于“为商业目的”，也未对“冰墩墩”标志带来不良影响。因此，“防疫版冰墩墩”作为一种有益尝试，并不会带来侵权问题。免费向完成核酸检测的居民发放贴纸，让核酸检测不再是一件枯燥乏味的事情，从提高热情、鼓舞斗志的角度出发，需要“防疫版”冰墩墩这样的创新举措。 尽管政府部门用“冰墩墩”贴纸鼓励大家测核酸，用奥林匹克精神激励国人抗疫，不构成侵权。但是在权利人提出权利主张后，深圳的核酸检测贴纸已经没有了“冰墩墩”的图案，这也体现了深圳政府及相关部门的守法意识和尊重私权利的高素质，应该要给个大大的赞！
虽然“冰墩墩”贴纸事件是“虚惊一场”，不构成侵权，但其也给各级政府小小地提了个醒。随着数字经济的发展，行政行为合规性在未来将会有更大挑战。包括疫情防控在内的很多行政行为，会涉及到各种私权利和合法行政行为的边界问题，只有正确地把握了边界，才能确保依法行政，合法行政。

（本文作者：盈科周之文律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）