“​​替他人推销​​”作为《类似商品和服务区分表》第35类中的一项重要服务项目，在商标注册和维权实践中长期存在认定争议。其核心问题在于如何区分​​单纯的商品销售行为​​与​​真正为他人提供推销服务的行为​​。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14条明确了认定规则：”诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在’替他人推销’服务上进行了商标使用。” 该规则为司法实践提供了清晰指引，对规范商标使用、维护市场秩序具有重要意义。本文将系统解析”替他人推销”的法律内涵、认定标准、司法实践及证据规则。

1 “替他人推销”服务的法律内涵与演进

1.1 本质定义与核心特征

根据国家知识产权局发布的《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》，”​​替他人推销​​”是指为帮助他人提升其商品或服务在市场上的销量或需求，提供​​具体建议、策划、咨询等服务​​。其核心特征在于：

• ​​服务而非销售​​：本质是提供营销服务，而非直接从事商品购销活动。
• ​​为他人而非为自己​​：服务对象是其他商业主体，而非自身销售业务。
• ​​智力性与策划性​​：侧重于提供营销策划、宣传推广、咨询建议等智力型服务，而非单纯实物销售。

这与单纯的零售、批发行为有本质区别。零售、批发是指”通过零售或批发等方式直接向消费者出售自己的商品或服务”或”销售他人的商品或服务以赚取差价的情形”，这些均不属于”替他人推销”服务范畴。

1.2 历史演进与分类变化

“替他人推销”服务的界定经历了演变过程：

• ​​早期排除商业企业活动​​：国家工商行政管理总局2004年的批复明确将”商场、超市”等主要职能为销售商品的企业排除在第35类服务之外。
• ​​分类表的调整​​：2007年第九版《类似商品和服务区分表》删除了”尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的注释，一定程度上导致了实践中的混淆。
• ​​当前的明确界定​​：当前指引和司法实践再次明确，​​即使商场、超市等服务主体，也需证明其提供了超出单纯销售的策划、宣传等服务​​，方能构成”替他人推销”服务上的商标使用。

2 “替他人推销”服务的认定标准

2.1 核心认定标准

认定是否构成”替他人推销”服务上的商标使用，需同时满足以下要件：

1. ​​主体要件​​：行为人通常是​​商场、超市、电商平台​​等为他人销售提供场所或服务的市场主体。
2. ​​行为要件​​：行为人通过​​提供场地、策划、宣传、咨询等形式​​与销售商进行商业合作。
3. ​​实质要件​​：行为足以认定为推销商品提供了​​建议、策划、宣传、咨询等服务​​，而非仅仅提供销售场地或自行销售。
4. ​​目的要件​​：主观上具有​​为他人推销的意图​​，通常通过收取服务费、促销费等而非赚取商品差价获利。
5. ​​识别要件​​：诉争商标的使用能够使相关公众将其作为识别此类服务的标志。

2.2 关键区分要素

司法实践中，法院会综合考量以下要素来区分”替他人推销”与单纯销售：

表：”替他人推销”与单纯销售行为的区分要素

​​考量要素​​	​​”替他人推销”服务​​	​​单纯销售行为​​
​​盈利模式​​	收取服务费、促销费、场地租赁费等	赚取商品进销差价
​​服务对象​​	商品的经销商、提供者（B端）	最终消费者（C端）
​​行为性质​​	提供策划、宣传、咨询、场地等辅助性服务	直接进行商品买卖
​​合同与票据​​	合同明确约定服务内容；发票开具”服务费”、”促销费”等	合同为购销协议；发票开具”货款”
​​证据体现​​	促销活动方案、宣传海报制作合同、推广服务协议等	商品采购订单、销售流水、库存记录等

3 司法实践中的典型认定情形

3.1 被认定为构成”替他人推销”使用的情形

以下情形通常可被法院认可为在”替他人推销”服务上的有效商标使用：

1. ​​商场/超市为入驻品牌提供促销服务​​：
   • 与品牌方签订协议，约定为其提供​​促销海报设计、制作及张贴、宣传推广活动策划、微信公众号推广​​等服务，并收取相应服务费而非商品差价，且相关发票明确开具为”​​促销服务费​​”。
   • 案例：某超市与多家公司签订合同，约定为其商品销售提供促销服务，并出具”促销服务费”发票，法院认定构成”替他人推销”。
2. ​​电商平台为商家提供营销服务​​：
   • 平台为入驻商家提供​​商品展示、订单统计、支付处理、宣传推广​​等服务，而非直接自营销售商品。
   • 案例：某电商平台为多家服饰品牌提供代售服务，在官网展示商品、统计订单、处理支付，被认定为”替他人推销”。
3. ​​为他人提供专项营销策划服务​​：
   • 接受委托，为其他企业​​组织开展交易活动、进行宣传促销、举办荣誉称号评选​​等。
   • 案例：某社会组织接受委托为企业开展宣传促销活动，被认定为构成服务。
4. ​​连锁经营总店对加盟店的营销管理​​：
   • 连锁企业总部为下属加盟店提供​​统一营销策划、广告宣传、商业管理咨询​​等服务。
   • 案例：某连锁经营总部为分店提供统一营销服务，其广告宣传行为被认定为在”替他人推销”等服务上的使用。

3.2 未被认定为构成”替他人推销”使用的情形

以下情形通常难以被认定为在”替他人推销”服务上的有效商标使用：

1. ​​单纯的零售行为​​：
   • 超市、商店​​直接采购他人商品后自行销售​​给消费者，即使商品贴有自有价格标签，其本质是赚取差价，而非提供推销服务。
   • 案例：某水果卖场与饮料供应商签订协议，约定按销售额20%收取服务费，但实际行为被法院认定为购进货物后再销售的零售行为。
2. ​​仅提供场地而无服务​​：
   • 虽为他人销售提供场地，但​​未提供任何策划、宣传、咨询等增值服务​​。
   • 案例：某主体仅作为活动主办方提供场地，但无证据证明提供了策划宣传等服务，未被认定。
3. ​​采购后转售给其他公司​​：
   • 根据国外公司订单采购商品后销售给对方，此行为是​​国际贸易中的购销​​，而非为推销提供建议或策划。
   • 案例：某公司根据国外公司需求采购商品后出口，未被认定为”替他人推销”。
4. ​​委托销售赚取佣金​​：
   • 签订《委托销售协议》并按成交额提取佣金，若​​未体现提供策划、宣传等服务​​，可能被视为单纯销售。
   • 案例：某公司与他人签订《委托销售与服务协议》按比例提取服务费，但法院认为合同性质更倾向委托销售，未支持其主张。

4 证据规则与审查要点

在”连续三年不使用撤销”（撤三）案件中，商标权人负有举证责任，需提供充分证据证明其在”替他人推销”服务上进行了真实、公开、合法的商业使用。

4.1 关键证据类型

• ​​服务合同/协议​​：明确约定提供​​促销、策划、宣传、咨询、场地租赁​​等服务的合同，而非商品购销合同。
• ​​财务凭证​​：发票、付款记录等，​​项目应明确为”服务费”、”促销费”、”推广费”​​等，而非”货款”。
• ​​服务成果证据​​：​​促销活动海报、策划方案、宣传材料、推广活动照片、网站推广截图​​等，证明实际提供了相关服务。
• ​​广告投放证据​​：在报刊、网络、社交媒体上为他人商品或服务发布的​​广告证明​​。
• ​​其他佐证​​：​​门店布局设计图、商品陈列指导手册、营销培训资料​​等体现代理、策划、咨询服务的材料。

4.2 证据审查要点

法院对证据的审查注重​​真实性、关联性、合法性​​，并特别关注：

• ​​服务内容的明确性​​：证据能否体现提供了”建议、策划、宣传、咨询”等具体服务行为。
• ​​收费性质的清晰性​​：费用是基于服务还是商品差价。
• ​​商标使用的显著性​​：诉争商标是否在提供上述服务时被突出使用，并能识别服务来源。
• ​​时间的连续性​​：证据是否发生在法定的指定三年期间内。

5 实务建议与风险防范

5.1 对商场、超市等市场主体的建议

1. ​​规范商业模式与合同设计​​：
   • 若旨在提供”替他人推销”服务，应在与品牌方或入驻商户的协议中​​明确约定服务内容​​，如促销活动策划、宣传物料设计制作、广告投放、市场咨询等，而非简单的场地租赁或联营扣点。
   • ​​规范财务结算​​，确保发票项目开具为”服务费”、”推广费”、”促销服务费”等，与货款清晰区分。
2. ​​系统保留使用证据​​：
   • 注重保存​​服务合同、服务成果（如活动方案、海报、宣传页）、服务费发票、广告发布证明、体现服务场景的照片​​等证据链材料。
   • 证据应能清晰显示​​诉争商标​​在提供上述服务过程中的使用。
3. ​​审慎注册与规范使用​​：
   • 根据自身主营业务判断是否需要注册第35类”替他人推销”服务商标。若主要进行自营零售，则注册必要性较低。
   • 若已注册，应确保在​​提供服务时规范使用该商标​​，使其与所提供的服务建立直接联系。

5.2 对商标权人的建议（应对”撤三”）

1. ​​精准举证​​：在面临”撤三”案件时，紧紧围绕”​​提供建议、策划、宣传、咨询等服务​​”这一核心，提供针对性证据，避免仅提交商品销售证据。
2. ​​突出服务属性​​：在证据组织和庭审陈述中，重点说明其商业模式中为他人提供的​​增值服务内容​​，淡化单纯的销售色彩。
3. ​​善用典型案例​​：参考和引述司法实践中已获支持的案例及其认定逻辑，增强说服力。

5.3 对申请撤销人的提示

1. ​​精准打击​​：提出撤销申请前，深入研究商标权人的​​实际商业模式​​，判断其是否可能构成真正的”替他人推销”服务。
2. ​​聚焦证据弱点​​：审查对方可能提交的证据，重点质疑其证据是否​​仅能证明销售行为​​，而无法证明提供了策划、咨询等服务。
3. ​​引用否定性判例​​：参考法院未认定构成使用的案例及理由，支持己方主张。

结语

“替他人推销”服务上商标使用的认定，核心在于严格区分​​提供营销服务的行为​​与​​直接从事商品买卖的行为​​。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14条为商场、超市等市场主体提供了明确的指引，但其适用有严格的前提：必须证明存在​​超越单纯销售的、实质性的策划、宣传、咨询等服务行为​​。

对于市场主体而言，​​商业模式的清晰界定​​、​​合同的规范设计​​、​​费用的明确区分​​以及​​证据的系统保存​​是确保”替他人推销”商标得以维持的关键。对于法律从业者，深刻理解该服务的法律内涵和司法认定标准，有助于为当事人提供精准的法律意见和有效的诉讼策略。

这一认定规则体现了商标法鼓励​​真实、公开、规范使用商标​​的立法本意，有助于防止商标资源的闲置与滥用，维护公平竞争的市场秩序，并推动营销服务向专业化、品牌化方向发展。