在知识产权刑事案件中，《中华人民共和国刑法》第213条假冒注册商标罪与第214条销售假冒注册商标的商品罪是实务中最高发、最容易混淆的两类商标犯罪。两罪同属商标侵权犯罪、处于同一产业链上下游，行为外观极其相似，但入罪逻辑、金额认定、量刑标准、司法尺度截然不同。在涉案金额相同的情况下，两罪的刑期、实刑率、缓刑率往往天差地别。

对于刑事律师而言，精准区分此罪与彼罪、厘清上下游边界、吃透金额计算规则，是办理商标类刑事案件的辩护核心。

假冒注册商标罪

《中华人民共和国刑法》第213条  

未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处以三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（一）“同一种商品、服务”的认定

这是本罪与民事侵权“类似商品”的核心区别。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》规定以下几种情况可认为是同一种商品、服务：

1.行为人实际生产销售的商品名称、实际提供的服务名称与权利人注册商标核定使用的商品、服务名称相同的；

2.商品名称不同，但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品的；

3.服务名称不同，但在服务的目的、内容、方式、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务的。

认定“同一种商品、服务”，应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较。

（二）“相同商标”的认定

本罪要求的“相同商标”比民事侵权中的“近似商标”标准更高、更严格。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，分为

完全相同：与被假冒的注册商标在视觉上完全一致。

基本无差别：与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。例如，字体、大小比例、颜色搭配等细节上的细微差异，但整体视觉效果高度一致。

（三）刑法意义上的“使用”

本罪中的“使用”，为：将注册商标或假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器、产品说明书、商品交易文书，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。这涵盖了从生产到推广的全过程。

销售假冒注册商标的商品罪

《中华人民共和国刑法》第214条

销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（一）“销售”行为的界定

这里的“销售”是指任何有偿转让假冒注册商标的商品的行为，包括批发、零售、代销、网络销售等。需要注意的是，本罪中的商品来源必须是他人生产、提供的。如果行为人既生产又销售，则只构成假冒注册商标罪，销售行为被生产行为吸收。

（二）“明知”的主观状态

这是本罪的核心主观要件。司法实践中，认定“明知”通常综合考量以下因素：有证据证明行为人被告知销售的是假冒商品；销售商品的进价和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品；根据行为人的经验、知识（如曾从事相关行业），应当知道是假冒商品；在非正规渠道进货，且无法提供合法来源证明；曾经受过行政处罚等。

两罪的罪名轻重对比与误区澄清

很多人误以为两个罪名“差不多”，但实际上，同一涉案金额，量刑可能天差地别。这主要源于两罪的定罪情节标准不同。

（一）量刑逻辑

假冒注册商标罪侧重非法经营数额；销售假冒注册商标的商品罪侧重违法所得、销售金额、货值。源头造假（假冒罪）实刑率更高、缓刑更难；下游销售（销售罪）认罪认罚、退赔后缓刑比例极高。同等的犯罪金额，生产端更容易被认定情节恶劣，量刑偏重；销售端量刑相对宽缓。

（二）“产”“销”关系的逻辑与罪数

在实务中，上下游犯罪关系的认定是辩护的关键点：

吸收犯（一罪）：行为人自己生产、制造假冒商品，自己又销售该商品的，属于刑法理论中的吸收犯。生产行为（主行为）吸收销售行为（派生行为），以假冒注册商标罪一罪从重处罚。

数罪并罚：行为人不仅自己生产、销售假冒商品，同时又销售从他人处购得的其他品牌的假冒商品，则两个行为均独立构成犯罪，应当以假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪数罪并罚。

共犯关系：知道或应当知道他人实施假冒注册商标犯罪，而为其提供生产、经营场所、运输、仓储、邮寄等便利条件的，以共犯论处，定性为假冒注册商标罪。这一点对于物流、仓储从业者尤为重要。

常见辩护思路

基于上述分析，作为辩护律师，我们可以从以下几个角度展开辩护：

（一）定性之辩：争取轻罪认定，甚至无罪

“产”与“销”进行区分：如果公诉机关指控假冒罪，而证据显示被告人仅实施了单纯的销售行为，或是独立的销售者，并未参与生产、制造环节，且无事前通谋。应立即主张改定为销售假冒注册商标的商品罪，利用其更高的入罪门槛和相对更轻的刑罚标准，为当事人争取最大利益。

“相同商标”与“近似商标”进行区分：对商标进行细致比对，若被控商标与权利商标仅构成“近似”，而非“视觉上基本无差别”，则不构成刑事犯罪，应回归民事侵权处理。这是最有力的无罪辩护点之一。

“明知”的排除：对于销售者，核心在于证明其主观上不明知。例如，有合法进货凭证、支付了合理的市场价格、有品牌方授权书（即使是伪造，但当事人尽到了合理审查义务）等。

（二）数额之辩：精准计算非法经营额及销售金额，排除无关部分

剔除真品：严格审查已销售和未销售货物中，是否存在正品或合法来源商品。

剔除“刷单”金额：网络销售案件中，被告人为了提升店铺信誉而进行的“刷单”金额，不是真实的交易，应当予以扣除。这需要从资金流、物流、聊天记录等多维度证据中寻找破绽。

剔除赠品与未售出部分：在计算“销售金额”时，已经退回、尚未交付或作为赠品随货赠送的假冒商品，通常不应计入。

查明“违法所得”：对于销售假冒商品罪，应重点厘清“违法所得”（即实际获利金额），而不仅仅是“销售金额”。若成本高昂、利润微薄，则违法所得可能远低于销售金额。

另外，对于尚未销售的假冒注册商标的商品，实践中价值的认定遵循以下几点：第一，对存有标价的未销售假冒注册商标商品，查证实际销售平均价格，当两者不一致时，应以后者作为计算的标准。第二，对没有标价的未销售假冒商品，无法查证其实际销售平均价格，在存有行为人供述价格的情况下，可以采信此价格。第三，在上述都无法确定的情况下，司法机关可以委托相应资质估价部门进行估价，对其依据假冒注册商标商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的鉴定应予认定。第四，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

（三）情节之辩：争取从轻、减轻及缓刑

主从犯之辩：在链条化、团伙化犯罪中，认定雇佣的工人、负责简单包装或收发快递的人员为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。

未遂之辩：对于库存假冒商品而言，尚未销售的部分属于犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。

认罪认罚与退赃退赔：积极认罪认罚，主动退缴全部违法所得，并赔偿权利人经济损失，取得权利人谅解。结合最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，此类情节可以显著降低基准刑，是实现缓刑或免予刑事处罚的关键筹码。

·结语

知识产权刑事犯罪辩护最重要的是对证据规则的运用和对行业模式的了解，从“产”与“销”的定性，到“金额”的精确计算，每一个细节都关乎当事人的自由与未来。

（本文作者：盈科毕佳莹律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）