抗诉机关成都市锦江区人民检察院。

原审被告人郭灵灵，女，1988年8月17日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地安徽省亳州市利辛县，现住安徽省利辛县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2019年1月22日被成都市锦江区人民法院取保候审。

辩护人陈媛，四川致高律师事务所律师。

辩护人李楠，四川致高律师事务所律师。

原审被告人屈金凤，女，1987年7月8日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省眉山市仁寿县，现住四川省仁寿县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人王媛媛，四川尚上律师事务所律师。

原审被告人杨朋军，男，1986年8月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省平顶山市鲁山县，住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人谢娜，北京盈科（成都）律师事务所律师。

原审被告人赵贤龙，男，1974年12月4日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地河南省平顶山市鲁山县，住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人陶沁，四川新开元律师事务所律师。

原审被告人杨鹏飞，男，1985年2月8日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省平顶山市鲁山县，住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人任智杰，四川贞固律师事务所律师。

原审被告人崔灿，女，1989年10月12日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省平顶山市鲁山县，住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人廖先军，四川信与和律师事务所律师。

原审被告人贾真真，女，1995年7月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省平顶山市鲁山县，住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人李双芝，四川天润华邦律师事务所律师。

原审被告人赵艳玲，女，1982年6月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省平顶山市鲁山县，住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人谭焱，四川新开元律师事务所律师。

被告人刘久存，女，1985年8月15日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省平顶山市鲁山县，住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人李农，四川衡平律师事务所律师。

审理经过

成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人郭灵灵、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、屈金凤、刘久存犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年1月22日作出（2018）川0104刑初1001号刑事判决。宣判后，成都市锦江区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员王黎莉出庭支持抗诉，原审被告人郭灵灵及其辩护人陈媛、李楠，原审被告人屈金凤及其辩护人王媛媛，原审被告人杨朋军及其辩护人谢娜，原审被告人赵贤龙及其辩护人陶沁，原审被告人杨鹏飞及其辩护人任智杰，原审被告人崔灿及其辩护人廖先军，原审被告人贾真真及其辩护人李双芝，原审被告人赵艳玲及其辩护人谭焱，原审被告人刘久存及其辩护人李农到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2016年4月起，被告人郭灵灵通过网络购入大量假冒注册商标的香水，采用在成都市锦江区春盐商圈各大商场周边摆设流动摊位的方式进行销售。2018年2月21日以来，被告人郭灵灵先后雇佣被告人屈金凤、杨朋军、杨鹏飞、赵贤龙、刘久存、崔灿、贾真真、赵艳玲及杨某1、杨某2（均另案处理）等10人，采用分组在商场周边摆花车，以商场撤柜低价销售为手段，销售假冒的“香奈儿”、“迪奥”、“古某”等注册商标的香水。其中女性员工负责销售香水，男性员工负责开车、搬运花车、香水以及提防城管等工作。截至案发，销售金额共计1232570元。其中屈金凤销售327800元、提成23000元，杨朋军销售384050元、提成34700元，杨鹏飞销售329550元、提成29500元，崔灿销售471620元、提成30100元，赵艳玲销售315220元、提成21150元，贾真真销售305650元、提成20400元，赵贤龙销售202950元、提成15300元，刘久存销售204300元、提成10750元。2018年4月26日，成都市锦江区市场和质量监督管理局在被告人郭灵灵位于成都市锦江区的暂住地附近将被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、杨鹏飞、赵贤龙、刘久存、崔灿、贾真真、赵艳玲挡获，在暂住地房间内查获假冒注册商标的香水共计1158瓶，其中857瓶系待销售商品，按照商品标价计算，货值金额共计171400元，同时查获香奈儿中文标签15600个、迪奥中文标签35700个、古某中文标签1000个、香水外包装袋7000个、移动广告牌4个、购物推车1辆。现场查获物品均已扣押在案。

2019年1月4日，安徽省利辛县公安局中疃派出所出具《犯罪记录说明》，证实被告人郭灵灵经常居住地为安徽省利辛县中疃镇狮沟社区郭庄43户。2019年1月8日，安徽省利辛县中疃镇狮沟社区居委会出具《社区矫正证明书》，表示愿意接纳被告人郭灵灵在社区矫正。2019年1月22日，被告人郭灵灵向一审法院缴纳违法所得一百二十万元，预缴纳罚金六十万元。

原审判决认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：被告人的基本情况、市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、鉴定书、情况说明、账本、扣押决定书及笔录、市场和质量监督管理局现场笔录、先行登记保存证据通知书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案财物保管清单、辨认笔录、指认照片、杨某1、杨某2的证言、各被告人的供述、社区矫正证明、缴纳罚金及违法所得票据。

一审法院认为

原审判决认为，被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存销售明知是假冒注册商标的商品，其中郭灵灵、屈金凤、杨朋军、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲销售金额数额巨大，赵贤龙、刘久存销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关起诉指控被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存犯销售假冒注册商标的商品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人郭灵灵在共同犯罪中提出犯意，并在实施犯罪中起主要作用，系主犯；被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存虽不具有自首情节但归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且在本案审理期间被告人郭灵灵主动交出违法所得并缴纳罚金、安徽省利辛县公安局中疃派出所和安徽省利辛县中疃镇狮沟社区居委会均出具对被告人郭灵灵表现良好的证明材料。在本案审理期间被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存主动缴纳罚金，故对被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存依法可以从轻处罚。被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存未销售的假冒注册商标商品货值金额，在量刑时将综合考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人郭灵灵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六十万元；二、在案件审理过程中，被告人郭灵灵主动退交的违法所得一百二十万元扣押在案，扣押在案的违法所得一百二十万予以没收，上缴国库；三、被告人屈金凤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元；四、被告人杨朋军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三万元；五、被告人杨鹏飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元；六、被告人赵贤龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；七、被告人刘久存犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；八、被告人崔灿犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元；九、被告人贾真真犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；十、被告人赵艳玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万六千元；十一、扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。

二审请求情况

宣判后，成都市锦江区人民检察院提出抗诉，抗诉理由为：1.被告人郭灵灵的量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人郭灵灵的销售金额达1232570元，远远超过25万元的起刑标准。且本案系有组织的团伙性犯罪，社会危险性及主观恶性较一般犯罪深。判决对郭灵灵判处三年有期徒刑，缓刑四年，量刑畸轻，不足以达到惩罚与预防犯罪的目的。2.八名从犯的违法所得未予追缴。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。判决书认定的被告人杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、屈金凤、刘久存获取的提成系八人的违法所得，应当予以追缴。3.被告人崔灿、贾真真、刘久存在庭审中均翻供称不知晓自己销售的香水为假香水，三人当庭供述与审理查明的事实不一致，不能认定为如实供述，判决对三人错误适用如实供述条款导致量刑畸轻。4.判决对扣押在案的作案工具未做处理。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中除侵权商品外，公安机关还扣押了标签、香水外包装袋、移动广告牌、购物推车等作案工具，判决应当对上述工具予以没收。综上所述，本案因原审判决适用法律错误，量刑畸轻，应予以改判。

出庭支持抗诉的检察员发表的出庭意见与抗诉书意见一致，并增加抗诉请求：涉案有两辆面包车系作案工具，其中一辆在一审判决后被扣押，另一辆已被被告人郭灵灵处理无法追回，故要求将无法追回车辆以变卖价格进行追缴，另一辆车予以没收。

原审被告人郭灵灵及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：1.一审判决已充分考虑了郭灵灵的销售金额，并在相对应的量刑幅度内处以三年有期徒刑，并不违反法律规定。2.本案不属于有组织的犯罪团伙，社会危险性并未高于一般犯罪。各被告人事先并无共同实施犯罪活动的预谋，在销售假冒注册商标的商品过程中，销售人员流动性大，被告人之间并未形成长期、稳定的团伙关系，内部无明确的组织章程、组织纪律、等级划分，关系极为松散。销售假冒注册商标的商品罪属于结果犯，该罪的社会危害范围和程度有限，被告人的行为不属于严重的犯罪活动，属于普通的共同犯罪，并非有组织的团伙性犯罪，并不具备高于一般犯罪的社会危险性。3.郭灵灵具有从轻处罚情节。郭灵灵没有固定的收入来源，其销售案涉商品是为了缓解经济压力，在销售案涉商品时并无强制交易行为，且一直坚持无理由退货，没有造成严重的社会危害后果。郭灵灵在第一次被公安机关讯问时即如实供述自己的罪行，主动交代将销售账目记录在笔记本中，配合公安机关侦查。郭灵灵在一审过程中主动退缴商品销售金额120万元，同时积极筹集资金缴纳60万元罚金，可依法从轻处理。4.郭灵灵系初犯，符合缓刑适用条件，对其判处三年有期徒刑，缓刑四年已充分达到了惩罚和预防犯罪的目的，充分体现了宽严相济的刑事政策。5.郭灵灵主动退交的120万元已超出其实际违法所得，超出部分应予以退还。根据一审查明，包括郭灵灵在内的九名被告的全部销售金额为1232570元，该金额属于九名被告共同的违法所得，其余八名被告已从中分走184900元，剩余1047670元才属于郭灵灵一人的违法所得。本案系一般共同犯罪，即便郭灵灵是主犯，但并非集团犯罪头目，不应由其一人对所有人的违法所得承担退交责任，各被告人之间就退交违法所得不存在连带责任。基于罪责自负原则，各被告人之间承担的责任是相互独立的，如由郭灵灵一人退交，对其他被告人的违法所得不予追缴，一方面会加重郭灵灵的责任承担，另一方面会纵容其他被告人从犯罪活动中获取经济利益。综上，本案一审判处郭灵灵三年有期徒刑，缓刑四年，系充分考虑了郭灵灵的犯罪情节和量刑情节，贯彻了宽严相济的刑事政策，不属于量刑畸轻。对郭灵灵多退交的违法所得部分应予返还。

原审被告人屈金凤及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：一审法院量刑适当，体现了“罪刑相一致”原则。财产刑的量刑、惩处，应以预防犯罪为主。人民法院在对主犯的追缴中，已将赃款追缴，如再增加对屈金凤违法所得的追缴，是对同一事实的重复追缴。

原审被告人杨朋军及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：杨朋军系初犯、从犯、偶犯，认罪、悔罪态度端正，主观恶性小，家庭存在困难，可以从轻处罚。

原审被告人赵贤龙及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：赵贤龙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。赵贤龙归案后能够如实供述，认罪态度较好。赵贤龙主观恶性小，社会危害性小，且已经缴纳罚金，一审判决适用法律正确。在已经没收扣押在案120万元的情况下，若再对赵贤龙追缴违法所得，属于重复追缴。

原审被告人杨鹏飞及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：一审判决认定事实正确，适用法律正确。根据《刑法》第26条关于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚的规定，本案主犯郭灵灵销售的1232570元金额包括了所有从犯的销售金额，即在计算郭灵灵主犯的违法所得时，已经包括了从犯各自参与的销售提成。郭灵灵已经主动退交的违法所得120万元中包含了从犯所分得的提成，若再对八名从犯的违法所得进行追缴，则构成了对从犯违法所得的重复追缴。综上，杨鹏飞的违法所得已被予以追缴，一审判决对杨鹏飞的量刑适当。

原审被告人崔灿及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：1.崔灿在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，主观恶性和人身危险性均较小。崔灿在一审开庭时紧张害怕，但没有翻供的意思，当庭也承认了自己的错误，其应当依法被认定为如实供述。一审对崔灿的判决适用法律正确，量刑适当，应予维持。2.除被告人郭灵灵以外的八名被告人系从犯，均系在主犯郭灵灵雇佣下通过销售赚取劳动报酬的从业人员，其收入来源虽然是销售货物的提成，但销售货物的价款是货币，在郭灵灵统一收取货款后，作为一般等价物的货币是无法将违法的赃物和合法的劳动报酬进行区分的。郭灵灵作为整个犯罪过程中的主犯及策划者，本案收取的全部赃款的大部分120万元已经被扣押在案，该部分费用作为整个犯罪的团伙犯罪所得，一审法院已经予以了扣押及追缴。因此该部分费用的追缴不应当被认定为是郭灵灵个人的退赃行为，而应当被认定为是全体成员的退赃追缴行为，若再次向崔灿等八名从犯进行追缴则属于重复追缴。3.财产刑罚的目的是剥夺再犯的经济来源和可能性，一审判决对所有被告人均判处了罚金，罚金作为财产刑的一种，崔灿已经实际缴纳了罚金2.5万元，作为不是组织者仅是参加者的从犯崔灿来说已经没有再犯的可能性，达到了刑法预防再次犯罪的目的。

原审被告人贾真真及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：贾真真归案后能向公安机关如实供述自己的犯罪事实，具有坦白从宽的量刑情节，虽然在一审庭审中，贾真真有说过被抓后才知道是假香水，但在二审庭审中，贾真真说销售一段时间后知道是假香水，这与她在公安机关的供述一致，因此不能认定为有翻供行为。贾真真销售假香水仅有两个多月的时间，也主动缴纳了罚金，有悔罪表现，应从轻处罚。

原审被告人赵艳玲及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。赵艳玲系初犯、从犯，认罪、悔罪表现良好，且主动缴纳罚金，社会危害性有限，家庭存在困难。本案主犯郭灵灵在一审期间已缴纳了120万元的违法所得，而侦察机关认定的违法所得为1232570元，这些费用包括了购买香水的成本、销售香水所得、发放销售人员的费用等，即本案所涉及的违法所得均已在一审期间被收缴，如果再对其余从犯进行追缴，属于重复追缴违法所得。

原审被告人刘久存及其辩护人提出以下辩解和辩护意见：刘久存系初犯、从犯，主观恶性小，且主动缴纳罚金，社会危害性小，家庭存在困难。刘久存归案后如实供述全案事实，几次讯问笔录都作的有罪供述，前后完全一致，认罪态度较好，未出现过拒不认罪、翻供的情形，且在法庭审理中当庭认罪悔罪，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。

本院另查明，第75977号商标注册证载明，夏某有限公司（法国）CHANELSOCIETEANONYME在第69类的化妆品上取得“CHANEL”商标的专有使用权，该商标注册有效期限自1987年7月15日至1997年7月14日，后续展至2027月7月14日。第150743号商标注册证载明，夏某有限公司（法国）CHANELSOCIETEANONYME在第70类的香皂、肥皂和去垢、擦亮用品及化妆品（续展核定使用）等商品上取得“COCO”商标的专有使用权，该商标注册有效期限自1981年9月30日至1991年9月29日，后续展至2021月9月29日。中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）就“CHANEL”商标向夏某有限公司（法国）CHANELSOCIETEANONYME颁发第883777号商标注册证，核定使用商品为第35类的推销（替他人）、商品展示、样品散发等，该商标注册有效期限自1996年10月14日至2006年10月13日，后续展至2026月10月13日。2001年7月7日，上述商标注册人名义变更为香奈儿股份有限公司CHANEL（法国）。商标局就“CHANELCHANCE”商标向香奈儿股份有限公司CHANEL颁发第1903614号商标注册证，核定使用商品为第3类，包括肥皂、化妆品、香、香精油、香料等，该商标注册有效期限自2002年11月28日至2012年11月27日，后续展至2022月11月27日。商标局就“CHANEL”商标向香奈儿股份有限公司CHANEL颁发第7690097号商标注册证，核定使用商品为第16类，包括纸、纸或纸板制广告牌、印刷品、印刷出版物、海报、纸板盒或纸盒、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）、包装纸等，该商标注册有效期限自2013年12月14日至2023年12月13日。

商标局就“DIOR”商标向克里斯蒂昂迪奥尔香料公司PARFUMSCHRISTIANDIOR颁发第1632320号商标注册证，核定使用商品为第3类，包括肥皂、香料、香精油、化妆品、洗发水等，该商标注册有效期限自2001年9月14日至2011年9月13日，后续展至2021月9月13日。商标局于2013年7月1日出具商标注册证明，证明PARFUMSCHRISTIANDIOR在35类服务项目上使用的DIOR商标已注册，注册号为G811074，核定服务项目为广告材料（传单、广告印刷品、印刷品、样品）散发、广告内容的印刷等，有效期自2003年6月24日至2013年6月24日，后续展至2023月6月24日。商标局于2013年7月1日出具商标注册证明，证明PARFUMSCHRISTIANDIOR在16类商品上使用的DIOR商标已注册，注册号为G1102827，核定使用商品为印刷制品、纸板盒或纸盒、画报、广告单、小册子等，有效期自2011年11月18日至2021年11月18日。

2018年4月27日，成都市公安局锦江区分局在郭灵灵暂住地所查扣的香水外包装盒上有“BLEU”“CHANEL”“COCO”“CHANCE”“N°5”“Dior”“MissDior”“DiorAddict”标志。

2018年4月27日，香奈儿股份有限公司、PARFUMSCHRISTIANDIOR，SOCIETEANONYME的授权代表北京精萃公司向成都市锦江区市场和质量监督管理局提交《鉴定书》载明，当日成都市锦江区市场和质量监督管理局和该公司在成都市锦江区发现有假冒“CHANEL”（型号分别为CHANCE、N°5、COCO、BLUE）和“DIOR”（型号分别为花漾甜心、真心香水、魅惑香水、MISSDIOR）品牌的香水产品、标签及包装袋，所述商标的权利人未授权涉案当事人在任何地点制造、生产、加工、储存、分销上述产品或使用商标权利人持有的注册商标。

2019年2月26日，成都市公安局锦江区分局作出《扣押决定书》，决定扣押小型普通客车壹台（特征为蓝色五菱牌LZW6431MF汽车，车牌号渝Ｂ×××××，所有人郭灵灵）和机动车行驶证壹本。同日，成都市公安局锦江区分局人民东路派出所出具《情况说明》，载明其在办案过程中查获了郭灵灵所有的用于运输其销售的假香水及接送其雇佣的销售员的两辆面包车（其中一辆系车牌号为渝Ｂ×××××的蓝灰色五菱宏光面包车，另一辆系车牌号为川Ａ×××××的银灰色五菱荣光面包车），因未能在第一时间对该两辆面包车进行扣押，导致车牌号为川Ａ×××××的银灰色五菱荣光面包车被郭灵灵的弟弟郭飞飞销售处理，无法追回，另一辆车牌号为渝Ｂ×××××的蓝灰色五菱宏光面包车已被扣押。

在一审庭审的法庭调查阶段，原审被告人崔灿、贾真真、刘久存均称不知道销售的香水是假香水，直到被抓获时才得知是假货，但在法庭辩论阶段和庭审终结前，上述原审被告人均承认明知销售的是假香水。在二审庭审中，上述原审被告人均供述在参与销售过程中知道了销售的香水是假香水，对自己的行为表示认罪悔罪。

以上事实，有商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、商标注册证明、营业执照、代理人委托书、鉴定书、投诉请求书和成某（人）扣字〔2018〕197号《扣押决定书》、成某（人）扣字〔2019〕84号《扣押决定书》、扣押物品照片、扣押清单、扣押笔录、情况说明、开庭笔录等证据予以证明。

本院认为

本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、原审判决对原审被告人郭灵灵的量刑是否适当；二、原审判决是否遗漏对原审被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存的违法所得的追缴；三、原审被告人崔灿、贾真真、刘久存是否如实供述自己的罪行，原审判决对上述三人的量刑是否适当；四、原审判决是否遗漏对涉案物品的处理。

原审判决对原审被告人郭灵灵的量刑是否适当

原审被告人郭灵灵和其他原审被告人共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额共计1232570元。原审被告人郭灵灵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”范围内量刑。原审被告人郭灵灵归案后能如实供述其犯罪事实，主动交出销售账本配合公安机关侦查，认罪态度好；在本案审理期间主动交出违法所得1200000元，并预缴罚金600000元，表明了其认罪认罚、积极退赃的态度；其经常居住地社区愿意接纳郭灵灵在社区矫正，郭灵灵没有不适宜缓刑的情形。原审综合考虑郭灵灵犯罪事实、情节、危害程度、认罪态度等，决定对郭灵灵予以从轻处罚，对其判处有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金600000元的刑罚，体现了宽严相济的刑事政策，并无不当。销售假冒注册商标罪属于普通刑事犯罪，除原审被告人郭灵灵以外，其余原审被告人受郭灵灵雇佣参与到共同犯罪，各被告人之间处于较为松散和临时组合的状态，不符合有组织的犯罪集团“成员基本固定、经常纠集进行严重刑事犯罪”的特征，应按一般共同犯罪处理。抗诉机关关于本案系有组织的团伙性犯罪、社会危害性及主观恶性较一般犯罪深以及原审判决对郭灵灵量刑畸轻的意见不能成立，本院不予采纳。

原审判决是否遗漏对原审被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存的违法所得的追缴

《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财产，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”。本案销售假冒注册商标的商品的全部销售收入1232570元中虽然包含了购买成本，但支付犯罪成本的行为亦具有违法性，故追缴违法所得中应包含对犯罪成本的追缴。因此，对于本案原审被告人郭灵灵等人销售假冒注册商标的商品的全部销售收入1232570元应全部予以追缴。

本案系共同犯罪，原审被告人郭灵灵为主犯，应当对其参与的全部犯罪承担责任，其余原审被告人为从犯，应当对其参与的犯罪与郭灵灵共同承担责任。故原审被告人郭灵灵应当对全部销售金额1232570元承担追缴或退赔责任，其余原审被告人应在其参与的销售金额的范围内（原审被告人屈金凤参与销售金额为327800元，原审被告人杨朋军参与销售金额为384050元，原审被告人杨鹏飞参与销售金额为329550元，原审被告人崔灿参与销售金额为471620元，原审被告人赵艳玲参与销售金额为315220元，原审被告人贾真真参与销售金额为305650元，原审被告人赵贤龙参与销售金额为202950元，原审被告人刘久存参与销售金额为204300元）与郭灵灵承担连带责任。各连带责任人的内部责任，则应根据其个人违法所得金额予以分担。因原审被告人郭灵灵已缴纳违法所得1200000元，故对其余32570元违法所得应继续予以追缴。对于原审被告人郭灵灵已承担的共同犯罪的追缴金额中超出其个人违法所得部分，可向其余原审被告人在其个人违法所得（提成款）范围内另行追偿（其中原审被告人屈金凤个人违法所得23000元，原审被告人杨朋军个人违法所得34700元，原审被告人杨鹏飞个人违法所得29500元，原审被告人崔灿个人违法所得30100元，原审被告人赵艳玲个人违法所得21150元，原审被告人贾真真个人违法所得20400元，原审被告人赵贤龙个人违法所得15300元，原审被告人刘久存个人违法所得10750元）。原审判决未对原审被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存的违法所得进行追缴不当，应予纠正，抗诉机关关于上述八名原审被告人的违法所得应予以追缴的意见成立，本院予以支持；原审被告人郭灵灵及其辩护人关于郭灵灵主动退交的1200000元超出本人的违法所得数额，超出部分应予退还的意见以及原审被告人屈金凤、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、赵艳玲及其辩护人关于若对其追缴违法所得则属于重复追缴的意见均不能成立，本院不予支持。

三、原审被告人崔灿、贾真真、刘久存是否如实供述自己的罪行，原审判决对上述三人的量刑是否适当

原审被告人崔灿、贾真真、刘久存在被公安机关采取强制措施后，供述了其销售涉案假冒注册商标的商品的主要犯罪事实，虽然在一审庭审的法庭调查阶段上述原审被告人否认其明知涉案商品系假冒注册商标的商品，但在一审庭审终结前和二审庭审中均承认明知销售的是假冒注册商标的商品，并表示认罪悔罪，可以认定其如实供述了自己的罪行。原审判决认定上述情节并予以酌定从宽处罚并无不当。抗诉机关关于原审判决对上述原审被告人错误适用如实供述条款导致量刑畸轻的意见不能成立，本院不予支持。

四、原审判决是否遗漏对涉案物品的处理

根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中，除对扣押在案的假冒注册商标的商品应予以没收之外，还应对公安机关扣押清单中涉及到的假冒注册商标的中文标签、香水外包装袋、移动广告牌、购物推车等与犯罪相关的工具、物品予以没收。原审判决未对除假冒注册商标的商品之外的其余扣押的涉案物品进行的处理，存在漏判，应予纠正，抗诉机关关于应对扣押在案的上述物品予以没收的意见成立，本院予以支持。至于抗诉机关在二审中主张的涉案两辆面包车应予没收的意见，本院认为，首先在一审阶段该两辆面包车并未扣押，公诉机关亦未在一审起诉中提出，在一审判决后公安机关才扣押其中一辆，而对另一辆已变卖车辆的价款未进行取证；其次，涉案两辆面包车虽曾用于涉案人员、物品的运输，但不能证明车辆自购买后被专门用于犯罪或主要从事犯罪活动。因此，对抗诉机关在二审中提出的应对涉案两辆面包车予以没收的意见，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持成都市锦江区人民法院（2018）川0104刑初1001号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项，即原审被告人郭灵灵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六十万元；原审被告人屈金凤犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元；原审被告人杨朋军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三万元；原审被告人杨鹏飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元；原审被告人赵贤龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；原审被告人刘久存犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；原审被告人崔灿犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元；原审被告人贾真真犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；原审被告人赵艳玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万六千元；扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。

二、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104刑初1001号刑事判决的第二项，即在案件审理过程中，被告人郭灵灵主动退交的违法所得一百二十万元扣押在案，扣押在案的违法所得一百二十万予以没收，上缴国库。

三、对涉案违法所得1232570元予以追缴（原审被告人郭灵灵对全部违法所得1232570元承担责任，原审被告人屈金凤在327800元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任，原审被告人杨朋军在384050元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任，原审被告人杨鹏飞在329550元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任，原审被告人崔灿在471620元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任，原审被告人赵艳玲在315220元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任，原审被告人贾真真在305650元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任，原审被告人赵贤龙在202950元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任，原审被告人刘久存在204300元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任；原审中已追缴违法所得1200000元，对其余违法所得32570元应继续予以追缴；上述各原审被告人的内部责任按照个人的违法所得数额予以承担；原审被告人郭灵灵已缴纳的违法所得中超出其个人违法所得部分，可向其余原审被告人另行追偿）。

四、对扣押在案的标签、香水外包装袋、移动广告牌、购物推车予以没收。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长陈红

审判员何美琪

审判员兰田

裁判日期

二〇一九年八月二十九日

书记员

书记员吕思静