实施已11年的反垄断法日前进行首次“大修”升级。现行反垄断法共有8章57条，其中有不少都是原则性规定。进入2020年，国家市场监督管理总局在其官网公布了反垄断法修订草案（公开征求意见稿）。反垄断法被誉为“经济宪法”，在破除垄断、促进竞争方面被寄予很高的期望。然而在反垄断法施行之后的很长一段时间里，反垄断行政执法并未进入常态化，反垄断诉讼也没有如预期般呈现井喷状。为了与时俱进，强化公正执法，统一标准和尺度，从制度上推动市场良性竞争，更好应对新经济、新问题，完善国家经济治理体系，《反垄断法》的修订可谓众望所归。

新的修订草案中不乏诸多亮点，比如首次将互联网领域经营者规制纳入其中；进一步明确相关标准和适用规程，使反垄断法的执法和司法适用更具可操作性；对垄断的认定范围有了更全面的覆盖；大幅提高了对违法行为的处罚力度；探索经营者集中审查中的“停表”制度等，为了使新法更加完善，特提出以下建议：

建议一：将第十二条增加第二款“行业协会不得组织经营者从事本法禁止的垄断行为。”

理由：修订草案中的第十二条和第十九条都是对于行业协会的规制，可以合并到一条。且第十九条是规制行业协会不得从事“垄断协议”章节的垄断行为，这样的规制范围过窄，对行业协会来说，应该禁止其从事或推动《反垄断法》所禁止的全部行为。

建议二：建议在第二十二条后面增加一条“经营者不得无正当理由，利用相对优势地位，通过实施强制交易、限定不合理交易条件、要求交易相对人提供不合理的经济利益等方式损害交易相对方合法权益。

本法所称相对优势地位，是指在交易关系中，交易一方因为资金、知识产权、市场准入、掌握和处理数据的能力等方面的优势，使交易相对方其产生依赖性，由此难以转向其他经营者或转向其他经营者将付出不合理的代价的市场地位。”

理由：市场优势地位一般分为绝对优势地位和相对优势地位。随着互联网经济的不断发展，一些领域尤其是互联网行业内发生的许多特殊的情况，一些企业尤其是互联网企业虽然没有市场支配地位，但是却因为其滥用在和另一方经营者之间存在着的相对优势地位，而对市场竞争环境、其他经营者和消费者造成利益上的损害。比如前一段时间引发热议的电商平台“二选一”等现象，相关问题已经无法通过市场自我调节来解决，因而这种对相对优势地位的滥用需要通过法律来规制，对此德国、日本、韩国等司法辖区都已经在《反垄断法》中进行了专门规定。

相对优势地位的认定和市场支配地位相比，应该具有一定的特殊性：首先，相对优势地位往往存在于纵向交易关系中，即考察其在与交易相对人的关系中是否占据相对优势地位；其次相对优势地位的存在与交易关系的存续与否直接相关；再次，相对优势地位的认定标准看起来比较“单纯”，主要考察交易人之间是否具有“依赖性”。

建议三：在第四十三条后面增加一款，即“反垄断执法机构依据职权，或者通过举报、上级机关交办、其他机关移送、下级机关报告等途径，发现涉嫌垄断行为。”

理由：三部反垄断配套规章都进行了类似的规定，《反垄断法》作为上位法在这个方面应该有所回应。

建议四：将第四十四条第一款，增加一项“指定并聘请专家或者第三方机构协助调查”

理由：在有些行业领域可能会涉及到很多专业性的知识，第三方机构和相关专家有助于在调查中帮助执法机关进行在专业领域的指导，有助于得出更加科学的处罚决定。

建议五：将第二十三条第二款修改为“前款所称控制权，是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响从而使得市场结构发生持续性的变化的权利或者实际状态。”

理由：在德国法中，“控制权”不是一种临时的控制权，而应该是一种长期的对一个企业的行为和发展战略施加影响的可能性。这和《欧盟合并条例》立法考量中的第20条规定了“控制权”的长期性构成要件的规定异曲同工，因为一个构成企业合并的行为应该时能够造成一个企业控制权持续性改变由此引发对市场结构的持续性改变。

建议六：在第五十四条增加一款“经营者违反本法规定，滥用市场优势地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，并依据后果的严重程度处以罚款。”

理由：和滥用市场优势地位的相关规定相对应，要制定适当的罚则。

建议七：第五十三条第三款的宽大制度，应该只适用于横向垄断协议案件。建议将该条改为：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚，但免除处罚的规定不适用于胁迫其他经营者参与卡特尔、并在垄断协议达成实施中起主要作用的经营者。”

理由：宽大制度的初衷就在于鼓励卡特尔成员举报比较隐蔽的、难以发现的垄断协议，从而提高执法效率，减少司法资源的损耗。对于纵向垄断协议来说，协议双方的地位是不平等的，往往一方占有优势地位，另一方只能被动接受。因而被动接受一方本来就不应该被反垄断处罚，所以宽大制度对于这一方来说没有带来任何实际利益，因此其举报动力不足。而对于优势地位一方来说，其作为被处罚的唯一对象，如果再对其适用宽大制度，这一制度将会成为所有实施纵向垄断的违法者的“护身符”，使得纵向垄断行为将无法获得有效规制，从而违反制度的初衷。而且此前公布的《宽大制度指南征求意见稿》中也规定了指南的适用范围，即“本指南仅适用于横向垄断案件”。

美国、欧盟等国家和地区的法律也均明确了宽大制度只适用于横向垄断协议。此外，美国法、欧盟法、韩国关于垄断协议宽大的规定中，在适用宽大制度的时候都有所排除，美国法中排除“发起者”“胁迫者”，欧盟法和韩国法中只排除了“胁迫者”。这确实是有一定的道理，毕竟如果垄断协议的“胁迫者”强迫他人达成并实施了垄断协议，然后再去举报，以争取自身的宽大，这样的制度未免对于其他被处罚成员过于不公平。此前我国的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第20条关于“宽大制度”的规定中，第2款有“对垄断协议的组织者，不适用前款规定”的表述，但是随着《禁止垄断协议暂行规定》的生效，该规定已经失效，且新规定中没有了类似的表述。可以猜测这是在司法资源有限的情况下，更好地鼓励所有卡特尔成员来进行举报，这是值得理解的，但是，退一万步讲，对于垄断协议中的“胁迫者”不应该适用免除处罚的规定。所以建议在《征求意见稿》第53条第3款后面增加一句“但免除处罚的规定不适用于胁迫其他经营者参与卡特尔、并在垄断协议达成实施中起主要作用的经营者。”

建议八：将《征求意见稿》第十八条第一款第一句话改为“经营者能够证明所达成的垄断协议属于下列情形之一的，经经营者申请和反垄断执法机构审查，不适用本法第十五条、第十六条、第十七条的规定”，第五十三条第三款第一句话修改为“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，经经营者申请，反垄断执法机构审查后可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。

理由：对于宽大制度，应该建立相应的流程来进行规范，比如申请、审核、撤销等，以实现从流程上进一步完善，目前可逐步实现这一目标，先建立起前期的申请审核机制，具体而言，所有希望获得免除处罚或者减轻处罚的企业都应该向反垄断执法机关进行申请，并且由执法机构对于申请涉及行为的性质、后果，听取各方面意见建议等进行综合的评估审核，从而做出决定。而这种申请流程的设立，也能倒逼企业为了能够在申请豁免时提供更多有效证明，在日常经营中就注意反垄断合规方面工作的开展和相关行为合法性证据的搜集。

建议九：将第二十一条即认定经营者具有市场支配地位的需要考虑的因素中的第二项与第四项合并，可以将第二项改为“该经营者对于上下游市场的控制力及其他经营者对该经营者在交易关系中的依赖程度”。

理由：需要考虑的因素的第二项“该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力”在本质上也指的是其他经营者对于该经营者的依赖程度，即经营者在上游供应商和下游客户的控制力，实际上如果供应商可以控制下游用户，则该用户自然对供应商产生依赖。就比如一个实力强大的经销商能够控制了上游原料药生产市场，那么自然就能够垄断原料药市场，我国也出现了多起类似的行政处罚案件，比如水杨酸甲酯原料处罚案。所以两者描述的其实是同一类型的因素，可以合并为一条。

建议十：在修订草案第二十二条，将第一款第二项修改为“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，且两者行为具有一致性的”，将第三项修改为“三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，且三者行为具有一致性的”。

理由：这两句话事实上是认定经营者具有共同市场支配地位的规定，事实上，如果两个经营者的市场份额大于三分之二，三个经营者的市场份额大于四分之三，但这两者和三者之间并没有一致行动的可能性，可是彼此之间的竞争关系，那这几个经营者事实上是促进了市场上的竞争关系。比如有三家经营者，其中一家市场份额占50%以上，另外两家都是10%左右，三家超过了75%，而占有较大市场份额的经营者长期以来在市场上滥用市场支配地位，而其他两家都是被压制的合法竞争者，这时候还要被推定为具有共同市场支配地位，显然是不合理的。因此，只有这些经营者之间有某种形式的协调和一致性行为，才应该被推定为具有共同市场支配地位。

建议十一：建议为经营者集中设置安全港标准，较为稳妥的是采取“参考安全港”模式，即执法机构把安全港门槛值作为审查的参考之一。在第二十五条后面增加一个条款，即“对下列情况中的经营者集中申报，国务院反垄断执法机构可以不进入审查流程：（一）在同一相关市场中，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；（二）存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场中所占的份额均小于20%；（三）不存在上下游关系的参与集中经营者，在每个市场所占的份额均小于20%。但执法机构认为有必要进行审查的除外。

理由：在当前欧盟、美国、英国、德国等国家都设立经营者集中的安全港原则的背景下，设立安全港原则有助于实现司法资源的配置最优化。但是由于当下我国的反垄断执法时间和发达国家相比还相对较短，尚处于积累经验的阶段，因此为了避免产生漏网之鱼，我们可以先从“参考安全港”规则逐渐过渡到“安全港”规则，即执法机构在符合安全港标准的经营者集中有不进行集中审查的权力。事实上，我们在2013年的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定（征求意见稿）》中曾经有过类似的规定，后来没有真正得到实施。在目前我国反垄断执法日益成熟的当下，已经可以开始进行类似的尝试。

综上所述，通过加强对行业协会的反垄断法规制，增加对滥用相对优势地位进行规制的相关条款，明确反垄断案件启动调查的渠道，加强执法审查科学性和专业性，进一步厘清“控制权”概念，完善宽大制度及其操作流程，完善市场支配地位的认定和推定等方面的规则，进行“安全港”制度方面的探索，相信新的《反垄断法》一定能够更加与时俱进，在新时代展现新作为，成为中国特色社会主义法治事业不断进步的新标志。