导 读

一幅肖像作品，既包含着肖像权人的肖像权，也包含着该幅作品作者的著作权。肖像权和著作权存在于同一载体上时，二者各自的权利边界在哪里呢?作者是否可以著作权为由，无视肖像权的存在呢? 

案例

甲委托乙制作个人雕塑，该作品完成后，甲按照合同的约定支付了报酬并取走了该雕像。后因为乙将该雕像放置在其个人网站用作推广。甲认为乙的行为侵犯了其肖像权，乙认为该雕像是他创作出来，从而享有该雕像的著作权，甲无权干涉他的使用。

评析

（一）甲是否可以主张肖像权保护

《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

根据《最高人民法院关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》中明确指出，公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。

可见，根据上述法律的规定，案例中的雕像是以甲的肖像为模板进行制作，未经甲同意，以营利为目的使用该雕像的，属于侵犯其肖像权的行为。公民死亡后，其肖像权也应依法得到保护。

（二）乙是否可以著作权人身份进行抗辩

根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”

前述案件中，如果双方在合同中未对该对雕像的著作权归属进行明确的约定的话，那么根据该法律规定，该雕像著作权属于受托人乙。但乙是否可以基于其著作权人身份从而可以任意处置该作品呢?

根据国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第二条规定，顾客同影楼的关系，应属于民法中的承揽合同关系。因承揽合同关系产生的照片，应属于著作权法第十七条规定的委托创作。该条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”很明显，影楼拍摄的照片的著作权，有合同约定的，依合同确定著作权的归属，没有合同约定或者合同未明确约定的，应推定著作权属于影楼。

同时第三条还规定，由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守民法通则第一百条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。

结论

因此，根据上述答复的规定，当著作权和肖像权发生冲突之时，作为人格权的肖像权应当优先于著作权。受托人在营利性使用自己拥有著作权的肖像作品时，应事先取得肖像权人的许可。前述案件中作为受托人的乙在营利性使用该雕像时，必须事先取得肖像权人甲的许可，否则应视为侵权行为，承担相应的民事责任。

（本文作者：盈科伍峻民律师）