一、序言

对于中国而言，2020年不平凡的一年：这一年是全面建成小康社会决胜期，是实现第一个百年奋斗目标，向第二个百年奋斗目标进军的关键一年。这一年，经济发展阶段从“速度”型发展开始转向“质量”型发展，也是由高速增长阶段转向高质量发展阶段重要一年。生产资料成本上升、人口红利减弱、东南亚国家竞争、民粹主义泛滥、反全球化风潮、全球贸易壁垒增加，这让实体企业压力倍增。当前，环保政策的层层加码、社保费用纳入税务机关管理（考虑到对经济影响较大，暂时未移交给税务部门）、增值税改革让很多活在“边缘”区企业难以适应。这一年，知识产权对中国企业的影响开始进入一个新的阶段。内部方面：2008年《国家知识产权战略纲要》圆满完成任务，基本实现了“把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家”的目标。当前，中国积累了巨量的知识产权，截止到2020年3月[i]，保持有效的中国专利权超过1004万，保持有效的商标权达到2638万（具体是26381941件）。在此基础上，新的目标——知识产权强国战略目标——已经提上日程。外部方面：根据2020年中美贸易第一阶段协议，中国要建立和实施知识产权保护和执行的全面法律体系，具体体现为：除加强对“明示”[ii]性知识产权保护（如延长专利保护期、加强药品专利保护、加强电商及网络侵权治理），之外还加强“非明示”性知识产权的保护（减轻商业秘密权利人举证责任、降低商业秘密犯罪入刑门槛）。内外结合，注定对于中国实体企业来讲，是一个严峻的考验。这一年，新型冠状病毒肺炎疫情突如其来，让中国企业猝不及防。千期万盼的国内疫情得到实际性控制准备“报复性”消费之时，国际疫情才刚刚拉开序幕，将疫情结束的期待一拖再拖。在面对疫情全球大流行的趋势下，在经济全球化的大背景下，谁都不可能独善其身。对于很多企业来讲，这可能成为被压垮的最后稻草。把视角再拉升，从人类社会的发展角度来看，疫情总会过去，经济模式总需要转型，创新对经济贡献总是在增加，因此，保护创新，尊重知识，尊重创新增强知识产权保护将成为社会主流价值。因此，我们认为：中国知识产权的发展将直接体现中国经济发展质量，没有强化知识产权保护的经济很难说属于高质量发展的经济，高质量发展的经济必然意味着对知识产权的强力保护。因此，从宏观层面上，无论从何种角度，中国知识产权事业需要发展，也必需要发展；加强知识产权保护，是历史的必然。

二、中国实体经济面临的知识产权发展趋势展望

当前的中国，焦虑、期望、观望普遍存在。作为一线知识产权律师，基于对当前宏观的理解，想对疫情之下或疫情之后的中国实体企业面临的知识产权趋势展望如下：

（一）实体企业的发展越来越依靠知识产权一个常问的问题，企业靠什么发展？一个常见的答案：核心竞争力。核心竞争力就是自己能做某事，而别人不能做某事的能力（或者虽然能够更，但做的不如自己）。简单来讲，核心竞争力就是对市场资源的垄断能力或保持垄断地位的能力。从市场角度，市场资源包括很多，资金、行政许可、销售渠道、人才等等。但随着社会民主法制化发展，随着互联网对经济社会的广泛深入的渗透，线上渠道的发展和集中，很多市场资源差异越来越小。流动性宽松、风险投资机构出现，使得企业获得资金的途径越来越多（当然，国字家族获得资金更容易，成本更低）；生产经营成本的透明化和公开化，单纯的价格竞争必然产生“杀敌一千，自损八百”的效果；制度的公开化，让获得行政许可的机会更加均等。但有一种市场资源，差异却越来越大，而且这种差异有其天然性，这种资源就是“知识产权”。对知识产权的保护就是对这种市场资源差异性的保护，加强知识产权保护，就是加强对这种差异性的保护。基于科技创新、促进社会文化发展、保证市场商品品质的宗旨，知识产权天生具有垄断性（专利权和著作权具有独占性、商标权具有排他性），这种权利属于合法垄断权，利用这种合法垄断权，就保证自己的“一招鲜”。我们认为：当前与后续的较长时间，实体企业的发展将越来越依靠知识产权这种合法垄断权。企业具有垄断性知识产权这“一招鲜”，就具备“吃遍天”的条件，有获得发展的机会。

（二）真正创新的企业将面临被侵权的风险对于企业，进行真正的创新，或推出一款产品，或公开某项技术时，首先担心的问题是：竞争对手会不会模仿或抄袭，会不会盗窃和使用。如上所说，拥有知识产权这“一招鲜”，就有机会“吃遍天”，获得发展机会。但作为市场资源，要经营就要公开，竞争对手就很容易获得知识产权的内容，获得“一招鲜”。因此，知识产权制度的“公开”性特点[iii]，导致知识产权人时刻面临被侵害的风险。这种侵害的效果表现为对知识产权人市场竞争力的侵蚀，对其合法垄断权的侵害；侵害的实质是“盗窃”创新成果，只是“盗窃”的是无形的知识产权成果，这种盗窃直接割断了创新者获得回报的路径。当前，对合法垄断权的侵害突出表现就是：一旦一种产品获得市场认可，模仿抄袭者云集而至，导致真正创新者无法获得应得的回报（如：自拍杆产品）；一旦某种品牌“大火”，假冒及搭便车的产品大量出现（如：“鲍师傅”品牌蛋糕店、六个核桃之后的七个核桃、八个核桃的恶意使用）。具体体现为模仿抄袭创新成果（专利侵权、版权侵权、商业秘密侵权）、假冒他人品牌或包装（商标侵权、不正当竞争）。对于发展的实体企业来讲，减少或避免他人对自己知识产权的侵害，如何保护自己“一招鲜”的地方，保持合法垄断地位，可能是需要面对的重要问题之一。

（三）实体企业同时面临侵犯他人知识产权的风险在经营过程中，实体企业的往往会收到侵权警告、法院传票、工商查处、电商平台投诉等等指控自己侵犯知识产权的材料。面对侵权指控，实体企业往往感到困惑，有“躺枪”之感。由于知识产权属于生产经营要素之一，一旦认定生产经营构成侵权，停止侵权，寻找替代要素需要付出很大的成本。比如：在企业推广中侵犯他人版权，就需要重要设计、重新印刷包装，这不仅导致直接损失，还将导致前期投入泡汤；在企业宣传推广中侵犯他人商标权，就可能白白牺牲宣传的投入；生产销售构成对专利权的侵犯，就可能要面临替换设备、调整生产线、更换操作人员的直接风险。另外，知识产权侵权风险一旦发生，除了上述直接损失之外，还可以市场机会的丧失。因此，实体企业进行知识产权侵权风险管控意义巨大，有时候决定企业的生死存亡。但对于实体企业，由于以下原因，面临知识产权侵权风险可能“防不胜防”。

其一、“交叉持有知识产权”导致风险不可避免。绝大多数行业或领域，竞争对手之间形成对“行业知识产权”的交叉持有的状态，即由于具体产品涉及复杂且无限的具体技术细节，竞争对手之间，往往是你产品中有我的专利技术，我产品中也有你的专利技术。即某一个企业或主体很难拥有该行业或领域所有的知识产权（商标、商业秘密除外）；正是这个原因，实体企业就不可避免地面临着侵犯他人知识产权的风险。

其二、侵权“过失”导致侵权“不知”状态。知识产权侵权具有“过失”性，即很多知识产侵权并非“故意”侵权，有时不经意地侵犯他人知识产权。虽然知识产权具有“公示”性，但一方面由于知识产权数量巨大，另一方面由于知识产权主体及表现形式多样，企业在经营过程中，不可能“绝对排除”侵权风险，因此，即使实际上已经侵犯某一知识产权，侵权人也可能处于“不知”状态（也正是这种原因，知识产权侵权实行“绝对责任”或“无过错责任”，即认定知识产权侵权不以存在主观过错为前提），导致无法完全避免侵犯他人知识产权的风险。

其三、知识产权侵权判断具有不确定。由于知识与创新的无形，在过去的一百多年来，人类创造出了相应的知识产权制度，以保证对知识产权保护的可操作性。我们认为：知识产权制度的本质就在于知识产权载体化，即通过制度设计，让知识产权体现于相应的载体上；这种知识产权的载体化让知识产权相对具体。但由于知识与创新本质无形，知识产权的保护边界仍然具有模糊性，这就导致知识产权侵权判断的不确定性。由于知识与创新的无形，必需通过一定 “设计制度”来规制，以保证其可操作性。这些“设计制度”就产生了一些特别的逻辑（如全面覆盖、禁止反悔、捐献原则、整体观察综合判断、商标混淆、商标反向混淆、先用权），导致知识产权侵权判断具有专业性和复杂性；这种专业性和复杂性使得侵权判断特别依赖专业人员进行，这也导致知识产权侵权判断具有不确定性。

其四、非善意维权导致诉累。如上所述，经过十几年知识产权发展，中国积累了巨量的知识产权。需要说明的是，虽然权利人申请注册知识产权的具体动机千差万别，但获得相应的回报和补偿，是广大权利要求共同的追求；同时由于知识产权的维持需要付出相应的成本，进而导致知识产权人天生具有“攻击”性，即基于拥有或持有的知识产权，向侵权者攻击，进行维权，获得回报的动机。从主观动机进行区分，维权行动可分为：1、善意维权，即认为自己拥有创新且有知识产权，同时认为他人确实侵犯自己的知识产权，目的在于保护自己创新；2、恶意维权，即有知识产权，但明知他人未侵犯自己的知识产权，但仍然进行维权，目的在于获得金钱补偿；3、碰瓷维权：即虽然有形式的知识产权（如恶意申请的商标、专利或恶意登记的版权），但明知自己不应该获得授权，但仍然进行维权，目的在于获得金钱回报。对于第2、3种维权，实体企业是无法完全避免的。对于第2种维权，由于知识产权侵权判断的不确定性，未进行专业的应对，很可能承担“侵权责任”；对于第3种维权，就需要依法挑战知识产权的合法性，司法及处理机关可能依据“推定有效”原则，认定侵权成立。基于上述原因，在实际经营中，实体企业可能随时面临侵犯他人知识产权的指控。

（四）知识产权风险管控为企业风险管控的重要组成部分基于上述三方面趋势，可以看出，在日常经营管理中，企业需要做的事情很多，不仅要做好创新成果的固定、创新保护、知识产权申请/注册/登记，避免创新成果流失；做好侵权调查与监控，减少或避免被侵权；做好侵权预警与监控，避免或减少侵犯他人知识产权；正视指控侵权行为，依法、合理应对善意或非善意维权；这些内容将成为也是企业法律风险管控的重要组成部分。上述内容，说起来容易，做起来难，那么在企业日常经营中，具体该如何开展上述事务呢？

二、中国实体企业如何管控知识产权风险

企业知识产权风险管控是一个宏大的工程，涉及企业方方页面、贯穿企业各个环节，涉及企业组织、流程制度和人事安排，体现于原料采购、生产销售、对外委托和设备更新等等。从风险管控角度可能涉及如下方面：其一、创新成果保护与知识管理。知识经济条件下，实体企业首先要“保护自己”的知识成果，具体体现在：创新成果固定、创新成果保护、知识产权维持和知识更新。创新成果固定包括将员工头脑中产生的创新固定在一定截体上并形成企业可控的知识创新成果；创新成果保护是通过适合的方式通过法律进行保护，转化为合法的“垄断权”；知识产权维持在于维持知识产权有效，并为后续维权提供支持；知识更新是指保持企业创新持续性，以使企业与时俱进，保持竞争力。其二、知识产权应用状态。有了知识产权，要发挥其作用，就需要保持其效能和功能，发挥其价值；要发挥其实际价值，就要了解知识产权应用状态。知识产权应用状态包括两大方面：一是自己应用状态，即确定自己运营中对知识产权应用状态，并根据应用状态，从企业战略或发展目标角度，对知识产权做出适当处理。二是市场应用状态，即了解市场上对知识产权应用情况，确定竞争对手是否在使用，进而为后续对抗、权利维护、企业经营提供支持。其三、侵权风险预警。如上所述，对于实体企业来讲，有经营就有侵犯他人知识产权的可能，因此，提前考虑侵权风险，可以更好地控制风险的发生，进而减少损失，避免被动。侵权风险预警具体工作包括三大方面：一是掌握自己经营情形，包括生产、销售产品、使用的设备、宣传使用标记与信息等等。二是了解行业知识产权状态，具体包括行业主体，特别是竞争对手拥有或持有的知识产权（包括新产生的知识产权），知识产权状态变化与更新。三是自己经营产品与行业主体拥有或持有知识产权关系，构成侵权可能，抗辩的方式和途径。进行上述三方面的工作，只是知识产权风险管控的大体框架，其目的在于主动管控风险。知识产权风险管控虽然不能避免所有风险，但可以避免实体企业被动局面，保证企业经营基本安全（注：无法绝对安全）。如上述分析，疫情之下、之后或后续相当长的一段时间内，知识产权保护与维权将成为企业生产经营要解决的重要矛盾之一。是否能够解决这个矛盾，将对企业生存和发展至关重要。如上述分析，知识产权制度是“设计制度”，具体事务的处理需要依赖于专业人员、组织的制度的支持。对于中大型企业来讲，专业人员、科学组织、合理制度和资金投入的都不是问题，但对于中小企业来讲，解决这个矛盾可能属于“难中之难”。作为一线知识产权团队，面对企业需要，我们责无旁待，愿意提供力所能及的知识产权服务；并愿意根据实际需要，提供量身定做的服务套餐……。

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今天是第20个“世界知识产权日”，为更好宣传知识产权，也为了广大实体企业更好地了解知识产权，我们今日发布知识产权普法手册，包括专利篇、商标篇、著作权篇和商业秘密篇，供企业人员及广大对知识产权感兴趣的人员参考。

（本文作者：盈科李兆岭律师）