随着人们生活水平的提高，现在购买产品除了注重实用功能外还更加的关注所买产品的外观造型是否具有美感或设计感。网络上经常会出现某款爆款产品，其之所以能成为爆款很大程度上是因为该款产品的外观设计迎合了当下人们追逐的潮流，而随着爆款的热销，对于逐利的厂商而言也看到了商机，很多时候就会进行仿制销售。而更多时候也有可能是产品设计人员在观察产品时，某些同行比较好的设计要素深深的印在其脑海中，在自己设计时会不自禁的使用了该种设计。而产品面世后被外观设计专利的权利人发现就会引发诉讼，作为应诉方有哪些常用的抗辩理由呢？盈科律师为您慢慢解密。

一、没有侵权行为

1不是经营行为

根据《专利法》第十一条的规定，外观设计专利侵权行为一定是一个以生产经营为目的的行为，但这种生产经营行为不要求实际产生利润。比如目前比较火爆的口罩，如果一个厂家生产了一个和某外观设计一样外观的口罩，但该生产厂家是将生产出来的口罩全部无偿捐献给了武汉的一线医护工作者，那该生产厂家生产口罩的行为就不构成侵权行为，但需要注意的是，如果这个生产厂商在捐赠后大肆宣传他捐赠了这个口罩，那该生产厂商还是有可能造成侵权的，因为宣传行为可以给其商誉和知名度带来正向增益，所以这种情况下要闷声做好事。2仅仅是使用行为

根据《专利法》第十一条的规定，外观设计侵权行为包括以经营为目的的制造、许诺销售、销售、进口。其中排除了以经营为目的使用行为，比如：一个餐馆，老板为了省钱看上市面上很火的具有特殊设计的餐具，于是就到某仿制工厂买了一批（注意这个仿制工厂的制造销售行为是侵权的）在自己餐厅使用，此时外观设计专利权利人是不能追究这个餐馆老板的责任的，因为餐馆仅仅是使用了具有外观设计专利权的产品，不能算作侵权行为。但如果外观设计权利人能举证是这个餐馆老板拿着设计图纸到工厂定制的那就另说了。

二、不是相同或近似产品

根据相关司法解释规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

目前某热爆款设计会有转用的行为，比如外观设计专利是一辆汽车，某玩具厂商看到这辆汽车设计很棒就制作了一模一样的汽车玩具，此时仅仅就外观设计专利侵权角度而言，这个玩具产商是不侵权的。

三、产品外观与外观设计专利不相同也不近似

需要注意的是，在做对比时一般需要忽略掉产品或外观设计专利上的色彩、图案，着重关注产品的形状与外观设计专利的中设计的形状对比，一般比对时需要将两者的形状拆分为不同的结构组成，罗列其设计要点，进行逐一比对，并分析设计要点对于产品整体外观的视觉效果产生的影响。

比如一个杯子，一般包括杯底、背身和杯把手，如果产品外观和外观设计专利的设计相比，杯底个杯把手一样，产品的杯身是圆柱形，外观设计是一个倒锥台形，由于杯身占整个杯子的外观形状的大部分，所以此时就可以认定是不侵权（此处假设圆柱形和倒锥台形均不是常规设计）。

四、现有设计抗辩

根据相关司法解释规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

目前市面上大都数设计都是基于在现有的设计上进行改进而来，从而导致某些设计的相似，我们再来拿杯子举例，一般杯子包括杯底、杯身和杯把手，而杯身常规设计基本上是圆柱形或锥台形。某外观设计专利的设计为杯底、圆柱形杯身和杯把手，其中杯底做了波纹设计，而产商做的杯子其余均相同，杯底没有波纹设计，此时厂商即可抗辩自己的杯子的设计均为现有设计中的常规设计，与现有设计相同与专利设计不同。有时我们也可以拿第三方的专利（第三方专利公开日比涉案专利申请日早）来对比，论述我们的产品和第三方的专利更像即可。但引用第三方专利做现有技术抗辩时需要注意第三方专利是否有效，如果目前仍有效则尽量避免做现有技术抗辩改走无效程序，因为此时容易构成自认，当第三方来告你时已经失去了抗辩的机会。

五、合法来源抗辩

根据专利法相关规定，为生产经营目的，许诺销售或者销售是不知道未经权利人许可而制造并销售的被诉侵权产品，且能证明该产品合法来源的，被诉侵权人不承担赔偿责任。

合法来源是指通过合法的交易行为购买被诉侵权产品。对于合法来源，被诉侵权产品的许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据，包括合法的进货渠道、合法的买卖合同、合理的对价、交易单证等。仅以合同中的权利瑕疵担保条款证明合法来源的，不应予以支持。

需要注意的是合法来源抗辩仅仅是不需要承担赔偿责任，还是需要停止侵权行为的。

（本文作者：盈科金冬冬律师）