【摘要】跨境电商快速发展的同时引发诸多涉外知识产权的侵权行为事件，近年来发生多起外国商家尤其是美国商家针对中国跨境电商的诉讼，不仅使商家面临巨大的损失，也造成了电商平台与商家的矛盾。这些纠纷涉及到管辖权冲突、域外文书在国内的适用等问题，理清以上法律关系，才能更从容地应对知识产权纠纷。本文将结合深圳鸿尚皮具制品有限公司诉阿里巴巴（中国）网络技术有限公司案件，重点探讨跨境电商知识产权的司法相关问题，并针对性地提出建议。

【关键词】跨境电商；知识产权；管辖权；域外法律文书

引 言

假冒伪劣一直是电子商务发展的痛点，不论是平台还是品牌商家为打击侵权行为、维护合法权利都进行了旷日持久的斗争。而跨境电商的兴起使知识产权侵权领域扩展到了境外，引起国际间的侵权纠纷。由于案涉不同法域，在司法实践中不可避免地会造成冲突。在深入讨论具体问题之前，首先介绍一起笔者代理的跨境电商案件，深圳鸿尚皮具制品有限公司（以下简称鸿尚公司）诉阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴）案^⑴，本案也被称为“外贸跨境电商第一案”。

鸿尚公司与阿里巴巴国际站签订有外贸跨境电商入驻协议，约定了知识产权违规处罚原则，后第三人向美国法院申请《强制禁令》并以此投诉侵权，阿里巴巴适用该《强制禁令》认定侵权，采取了针对性的处罚措施，包括删除鸿尚公司含疑似侵权销售链接的店铺(网站)，并冻结了该电商的支付宝账户，笔者接受鸿尚公司的委托起诉阿里巴巴。一审法院因阿里巴巴未能举证证明鸿尚公司存在被第三人投诉侵犯第三人知识产权的行为，故判决恢复鸿尚公司恢复店铺链接。一审宣判后，阿里巴巴提起上诉。在二审中，法院认为阿里巴巴解除合同的依据是双方签订的合同及平台规则，但这些条款为涉及当事人重大权利义务的格式条款，阿里巴巴未予以特别提醒，故解除合同缺乏事实和合同依据。最终法院判决恢复鸿尚公司在阿里巴巴国际站开设店铺中除涉及侵权投诉产品之外的其他全部链接。本案也体现了在跨境电商领域，国外的权利人投诉国内商家的常用手段，即通过在国外发起诉讼，获得法院强制禁令，并以此要求电商平台对涉案卖家采取强制措施。接下来具体讨论跨境电商知识产权侵权案件在司法实践中所涉及的法律问题。

一、跨境电商知识产权侵权案件的管辖

对于跨境电商知识产权侵权的诉讼纠纷，首先要面对的问题是管辖权归属。涉外案件往往会面临管辖权的冲突，而选择合适的法院对后续的审判和判决的执行至关重要。

（一）管辖权的冲突

管辖权的冲突可分为积极冲突和消极冲突。积极冲突是指两个及以上的国家都主张对案件具有管辖权。不同国家的法院对同一案件具有管辖权，并且不排斥其他国家法院的管辖。当事人如果向多个国家寻求权利救济，由此可能会产生平行诉讼问题。消极冲突是指在某一案件之中，各国法院依据国内法或参加的国际条约，认为对案件没有管辖权或不方便管辖，从而拒绝对受理相关案件，其后果会导致当事人的权利得不到救济。对于跨境电商知识产权案件，面临的最主要的问题是管辖的积极冲突。

出现管辖权冲突的原因来自于知识产权的地域性特征，其保护范围受限于国家主权。不同国家对知识产权的保护制度、保护程度不尽相同，依据某一国家法律获得的知识产权，在另一国家并不能当然地得到承认和保护。而互联网的发展模糊了地域界限，扩展了交易的空间，不仅引发更多的知识产权纠纷，更对纠纷的处理带来极大的挑战。

此外，各个国家的管辖制度存在差异，对于知识产权侵权案件确定了不同的的管辖标准，目前也没有各国共同认可的知识产权司法管辖条约或诸如国际互联网法院的统一司法机构。一般除了对知识产权有效性案件确定专属管辖权，对其他类型的知识产权纠纷并没有专属管辖限定，甚至部分国家开始管辖侵害外国知识产权的案件。

（二）取得管辖权的依据

在鸿尚诉阿里巴巴案件中，第三人向美国法院起诉，对此，引出的问题是域外法院为何对涉外知识产权侵权案件具有管辖权，取得管辖权的依据是什么。如果当事人之间已经通过协议选择管辖法院，在不违背专属管辖的情况下，可以根据协议确定管辖法院。除此之外，知识产权侵权案件本质上是民商事侵权纠纷，无论是根据有关国际条约还是各国国内法，往往是由侵权行为地或被告住所地法院管辖。但是电子商务将商业活动的触角延伸到更远的地方，对于侵权行为地的界定应当有新突破。例如美国法律协会制订的《ALI原则》（《跨国争议中的管辖权、法律选择和判决原则》）提到侵权行为预备地、侵权行为实施地和侵权结果发生地三地法院都有管辖权。^⑵

在确立管辖权时，也要考虑综合案件的相关因素，可以借鉴“最密切联系原则”以判断案件到底与哪一国家具有最密切的联系。但在美国的司法实践中，为了司法管辖权的扩张，美国法院确立了长臂管辖原则，强调的是被告与法院地之间的“最低限度联系”以及“效果原则”，即根据该原则被告在法院地作出产生责任的行为，诉讼的起因产生于该行为，并在本国境内产生了所谓的“效果”，那么不论行为人是否具有本国国籍或住所，不论该行为是否符合行为人所在地法律，当地法院可以就该行为行使管辖权。^⑶具体到鸿尚诉阿里巴巴案件，由于国内商家通过阿里巴巴国际站从事电子商务，其销售行为也对美国开放，对当地的知识产权产生了一定的影响，故美国法院认为对此具有管辖权。

为了确保公平正义，法院采取“必要法院原则”作为行使管辖权的兜底依据，其中一个关键的条件则是“在他国提起诉讼存在不合理的困难”，例如这种困难与所涉案件的经济利益不成比例。^⑷在某些情况下，知识产权权利人在权利所属国提起诉讼反而导致较高的诉讼成本，与可得的经济利益不成比例，此时可以向其他与权利人有关联的法院比如居住地法院提起诉讼。

（三）我国跨境电商知识产权管辖权相关制度

我国关于知识产权侵权案件的管辖权规定主要体现在《民事诉讼法》第29条，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”。由于网络侵权纠纷的增多，其中对于侵权行为地的认定范围也有所扩大。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条提到，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。

在司法实践中，涉外知识产权侵权案件，法院管辖的一般仅仅是侵害国内取得的知识产权的案件。根据《民事诉讼法》第265条规定，理论上如果侵权行为地、被告住所地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地等在我国境内，我国与当事人存在实际的联系，我国法院能够对相关案件进行管辖。另外，民诉法第34条对协议管辖作了规定，关于合同和其他财产权益纠纷案件可以约定由与争议有实际联系的法院管辖。虽然对财产权益纠纷的界定没有明确说明，但侵权行为地也属于实际联系地点，从这点看，涉外知识产权侵权纠纷可以适用协议管辖。但实际上法院不倾向于对此类案件进行管辖，对于具体的制度也未作明确的安排。

我国法院事实上有过管辖侵外知识产权案件的经验，如《醉荷》著作权侵权纠纷案^⑸，原告创作了名称为《醉荷》的美术作品，被告擅自复制该作品并在俄罗斯莫斯科、德国柏林进行展出，侵犯了原告的著作权。虽然该案侵权的法律事实发生在国外，侵害了原告作品在俄罗斯和德国的著作权，但最终该案由我国法院管辖，因为双方当事人的居住地均在中国，我国法院管辖对双方当事人都有利。

还有早期的山东省青岛市南区人民法院受理的原告山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司“至宝”三鞭酒商标侵权案中，被告侵害了原告在香港地区的商标专用权，受诉法院确认对本案具有管辖权的理由是：依据我国民事诉讼法第243条关于涉外民事诉讼管辖权的规定，我国涉外民事诉讼管辖权的确定是以被告住所地法院为主兼采属地原则，我国的法律并未对商标侵权有专属管辖的规定。在这一案件中，基于原被告双方在内地有住所，被告的主要财产也都在内地，由内地法院管辖该知识产权侵权案件将有利于调查取证，以及将来判决的执行。以上的案件体现我国法院对于管辖侵外知识产权案件相对谨慎，案件的相关因素与我国联系比较紧密，便于后续判决的执行。

二、域外法律文书在实践中应用

在跨境电商知识产权案件中，类似《强制令》等域外的法律文书在我国的法律效力如何，法院是否会承认并执行法律文书都值得关注。

（一）域外法律文书的效力

在鸿尚诉阿里巴巴案件中，阿里巴巴根据美国法院出具的《强制令》采取了关闭店铺并冻结账户的强制措施，据此引出的问题是，域外法律文书对跨境电商平台是否具有强制约束力，在本案诉讼中，一审及二审法院均没有提及域外禁令的效力。

首先，需要明确的域外法律文书的证据效力。本案一审的裁判理由是阿里巴巴提供的证据是打印件，证据效力不足，未能举证证明鸿尚公司存在被第三人投诉行为。那么即使阿里巴巴提供了证据原件，又是否能够得到法院采信。

由于《强制令》是在美国形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，在域外形成的证据需要经所在国公证机关予以证明，并中国驻该国经使馆认证，或履行与中国订立条约中规定的相关手续。但是，普通的民事法律关系的证据，若一概要求公证及使领馆认证，无疑增加了当事人的负担和使领馆的工作，实属没有必要，故最高法最新修改的《民事诉讼证据的若干规定》，对域外证据有了新规定，“当事人提供的公文书证系域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。而域外形成的涉及身份关系的证据，依然应当经所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证，或者履行中国该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”因此，在域外形成的非证明诉讼主体资格的证据，并非必然需要办理相关的公证、认证或者其他证明手续。在二审中，阿里巴巴对收到的《强制令》进行了公证，法院经质证后认可了该证据的真实性。

《民事证据规定》确定我国已生效判决所确认的基本事实可以免除当事人举证责任，但没有规定未经人民法院承认和执行的外国民事判决是否属于免证事实范围。2016年4月7日，最高人民法院民四庭庭长张勇健在全国涉外商事海事审判庭长座谈会上指出：“域外判决、裁定的真实性和法律效力，应由使用该域外判决、裁定作为证据的当事人举证证明。在能证实域外判决、裁定真实性和法律效力的情况下，对于当事人曾自认的事实以及域外判决、裁定所载明的事实，除非有相反证据足以推翻，当事人无须举证证明。”可见，目前司法实践中趋向于在一定条件下认可域外判决的证明效力。

其次，需要明确的域外法律文书的执行效力。如果把强制令认定为第三人投诉，电商平台可以根据与商家签订的合同及相关知识产权规则采取一定的限制措施，前提是应当及时通知电商卖家并给予合理的举证时间。但如果直接依照强制令采取措施，那么在该域外文书未经法定程序的承认和执行程序，禁令不应当自动产生法律效力。值得注意的是，强制令内容不只是要求关闭店铺、停止服务，还提出要求电商平台提供被告商家的账户资料、公司及其关联公司的高管及合作人员信息，此时涉及域外取证的问题，外国司法机构应根据《海牙取证公约》等国际条约向我国提出跨境取证诉求。

（二）域外法律文书的承认与执行

我国法律对如何承认和执行外国的民商事判决有明确规定，根据《民事诉讼法》相关条款，人民法院承认和执行外国民商事判决需要满足以下条件：一是我国与外国缔结或参加了承认和执行民商事判决方面的国际条约，或者存在互惠关系；二是外国民商事判决已经发生法律效力，即为确定判决；三是承认和执行该外国民商事判决不违反法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益。

目前，我国未参加有关承认和执行民商事判决方面的专门公约，只在一些与他国的双边司法协定中约定了对民商事判决的相互承认和执行。虽然从理论上而言，知识产权属于民事法律关系范畴，但由于知识产权特殊的地域性特征，承认并执行外国的知识产权判决会对我国自身的知识产权保护机制产生负面影响。当前国内的法律乃至我国参与的国际条约对关于知识产权的判决的承认和执行没有特别规定。

2019海牙私法会议讨论通过了《承认与执行外国民商事判决公约》（以下简称《公约》），我国代表团对谈判文本进行了签署确认，《公约》目前还未生效，离我国正式加入也还有一段距离。需要注意的是，《公约》的最后文本将知识产权作为排除事项，^⑹然而关于这一方面，《公约》（草案）曾经将与侵权认定无关的专利商标有效性裁决、版权与未注册商标权与未注册外观设计权的有效性裁决以及认定侵权成立与否及损害赔偿的判决作为承认和执行的适用范围。如果如此，将产生外国法院相关裁决对被请请求国知识产权保护产生实体性影响的结果，与知识产权地域性原则相冲突。^⑺而对于类似《强制令》的域外法律文书，得到他国的承认和执行就显得更为困难。由于强制禁令是应当事人单方申请的临时性措施，具有不确定性和非终局性，即使通过司法协助得到承认和执行，其条件也应有别于承认和执行外国法院判决。因此，有关知识产权的域外文书目前得到承认与执行依然比较困难。

三、跨境电商的知识产权的保护策略

跨境电商的知识产权保护问题不容忽视，需要实现政府、跨境电商平台、知识产权权利人共同发力。

（一）建立司法协助和联合执法机制

跨境电商知识产权问题涉及多个国家的利益，因此保护知识产权，制止侵权行为不仅是单个国家的内部治理，更需要的是各国的共同合作。从司法保护层面，在2019年北京大学举办的跨境电子商务知识产权研讨会上，与会专家指出：“跨境电商知识产权方面面临的问题包括管辖规则和冲突规范的不统一；虚拟空间下的诉讼主体、送达、执行和临时措施的制度安排不同等等，这些问题是跨境电子商务本身的技术性与知识产权的技术性带来的，最终需要以技术创新加上制度创新来应对。”^⑻对此需要积极推动建立和完善适应网络空间的国际协调机制，尝试建立司法协助和联合执法机制，比如各国政府间通过谈判协商，共同加入知识产权国际协定等推进跨境治理。借鉴中国互联网法院的经验，尝试推动建立国际互联网法院。

（二）平台完善知识产权的应对机制

跨境的知识产权纠纷对平台的治理能力提出了比较高的要求。首先，平台应当构建完善的知识产权规则体系，明确平台和商家各自的权利和义务，为纠纷处理提供明确的依据。其次，要注意合理使用“通知删除”规则，平台既作为服务的提供者，也作为相关纠纷的裁判者，容易对入驻商的权益造成损害。平台经营者将侵权通知转送给商家后，应给予一定的时间给予申辩或提供证据。但另一方面，跨境知识产权纠纷会涉及不同国家法律制度，而让平台判断是否构成侵权存在一定的困难，因此对于平台的判断标准应有所改变。最后，平台应尽好监管义务，事先做好商家身份信息的核对，确保信息的真实。利用不断进步的技术手段，发展知识产权的管控手段，虽然不能监控所有的交易行为，但对易发生侵权的领域应重点跟踪保护，对于监控到的侵权行为及时制止。

（三）商家规避风险积极应对

商家应当开发自己的知识产权，提前规划知识产权的发展布局，并及时涉外知识产权的确权，如国内外商标注册、专利申请、版权保护等。合理使用并积极维护知识产权，遵守国内外的法律规定，既要规避侵害他人的权利的发生，也要防范自身的权利受到损害。一旦面临被投诉或者在境外被起诉，也不必慌张，做好举证准备，委托专业的团队，积极应对。

跨境电子商务在规模不断扩大的同时，知识产权问题一直是阻碍其进步的绊脚石，这不仅是单个国家的问题，也是全球共同需要面对的。涉外因素的存在使得不同法律制度相互碰撞，造成管辖权、法律适用等方面的冲突，而目前尚未建立起统一的司法管辖及司法协助体系。因此，若要更好地应对跨境电商知识产权问题，就必须要从国家法规、国际协作等多方面进行整合，各个参与主体也应当肩负起自己的责任，共同努力，规避现存的知识产权侵权纠纷，促进整个跨境电子商务的长期稳定的发展。

（本文作者：盈科钱航、黄悦律师）