在涉及一个开源软件的案件中，根据对应的开源协议，开源社区会员对软件拥有使用权，但不具有专利的使用权。即开源的软件和垄断的专利在开源社区中并存。

很多人不理解，既然软件是免费使用的，那么涉及的专利怎么可以排除呢？对此，简述如下：

一、软件并不等于专利，专利也不等于软件。

从内容与形式角度来看，软件属于形式，是对解决方案的表述形式。而专利属于解决方案本身，也是因为这个原因，软件保护在性质上属于著作权保护，软件著作权在本质上保护的是独创性的表达方式；而专利保护的是技术方案，属于解决相应技术问题，由多个技术特征组成的技术方案。因此，软件并不等于专利，专利也不等于软件。

二、软件属于专利保护技术方案的具体执行方式，而专利是体现软件中的内容。

对于开源社区会员贡献的软件，可能仅是解决相应问题的一种具体的方式，这种方式可能是最好的，也可能是次选的方式。基于软件包含的技术实质，可能存在更好的处理方式，即可能产生更好的软件。

如果从对应关系上讲，存在一件专利对应多个软件关系。即一件专利保护的技术方案可能有更多种具体的实现方式，也就是说，基于一个基本的构思，可能产生更多种代码形成的软件。这里的更多软件，不仅包括不同种语言开发的软件，也包括同种语言，基于不同的具体方式形成的软件。

三、软件不侵权，专利可能侵权的逻辑。

如果开源社区会员贡献某一软件，同时基于该软件，该社区会员就其解决的技术问题及涵盖的技术方案申请的专利保护。基于软件和专利保护的逻辑不同，专利保护内容一般不会与软件相同。这样，社区会员实施软件时就可能落入专利权保护范围；但基于专利技术方案，社区会员可能采用其他的方式，即二次开发软件实现相同的功能，此时使用二次开发的软件也可能落入专利权的保护范围，即存在“不使用开源软件，可能构成专利侵权”的可能。

宏观上，开源的软件与垄断的专利属于知识产权的悖论，实质涉及发明创造成果保护层次或角度不同。软件保护方案的表述，专利保护方案的内容的本质决定其并存的可能性。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科知产）