近日《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）发布，北京盈科（成都）律师事务所（以下简称“盈科成都”）高级合伙人肖敬双律师，结合自身代理的侵害植物新品种权纠纷案件，就征求意见稿的内容及具体问题，向最高人民法院提出如下意见与建议：

01

关于“窜货行为”

《征求意见稿》“第七条【违约与侵权竞合】受托人、被许可人超出与品种权人约定的规模或者区域生产、繁殖、销售授权品种繁殖材料，品种权人对此主张构成侵权的，人民法院应予支持。”

问题（一）：在《征求意见稿》第七条的情形下，如果权利人许可了多名被许可人在各自不同的许可区域生产、繁殖、销售授权品种繁殖材料，当其中一名被许可人超出被许可的区域从事销售行为时，其他区域的的被许可人（在该区域为独占许可人）能否直接向超出区域销售的被许可人主张其构成侵权并要求其承担侵权责任？

建议：针对前述问题，建议在第七条中增加一款，将被侵权区域的被许可人可直接向超出许可区域的被许可人主张侵权责任的权利予以明确。

理由：举例说明，权利人将授权品种分别许可给甲、乙生产、销售，甲的被许可区域为四川省（许可方式为该区域独占实施），乙的被许可区域在湖南省（许可方式为该区域独占实施），若乙将其生产的授权品种繁殖材料在四川省销售，甲能否直接向乙主张侵权责任？

此时甲直接向乙主张侵权责任能减少诉累、便于实际受损害方主张权利。在前述案例中，权利人许可甲在四川省区域内独占生产、繁殖、销售授权品种繁殖材料，乙超出其自身被许可的区域到甲被许可的区域销售繁殖材料，甲是实际的受损害方，若甲不能直接向乙主张侵权责任，而甲乙之间又并无合同关系，则甲只能依据合同向品种权利人主张违约责任，品种权利人再依据其与乙之间的合同主张违约责任。一案能解决的问题需要两案才能解决，大大降低了司法效率，增大了受损害方维权的成本。

问题（二）：在《征求意见稿》第七条的情形下，如果权利人许可了多名被许可人在各自不同的许可区域生产、繁殖、销售授权品种繁殖材料，当其中一名被许可人在其被许可的区域销售授权品种繁殖材料后，购买者将所购的授权品种繁殖材料在另一被许可的区域进行销售，另一区域的被许可人（该区域独占许可）能否向行为人（跨区域的二次销售者）主张其构成侵权并要求其承担侵权责任？

《征求意见稿》中与该问题相关的条文有：“第十一条【权利用尽】授权品种繁殖材料经品种权人或者经其许可售出后，权利人主张他人生产、繁殖、销售该繁殖材料构成侵权的，人民法院一般不予支持。但下列情形除外：

（一）对他人生产、繁殖后获得的繁殖材料再进行生产、繁殖、销售的；

（二）将该繁殖材料出口到不保护该品种所属植物属或种的国家或地区用于非最终消费目的的。

第十五条【合法来源】销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，可以不承担赔偿责任，但应当停止销售行为，并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。”

建议：由于跨区域的二次销售涉及到“权利用尽”原则的适用及“合法来源”的认定，在检索到的判决中，各地法院对跨区域的二次销售的行为性质认定不一致，所以建议能否在《征求意见稿》中将跨区域的二次销售行为的性质（是否是侵权行为）予以明确。

理由：举例说明，权利人将授权品种分别许可给甲、乙生产、销售，甲的被许可区域为四川省，乙的被许可区域在湖南省，若乙将其生产的授权品种繁殖材料在湖南省内销售给了丙，丙将购买的繁殖材料在四川省销售。此时，丙的跨区域的二次销售行为是否侵犯甲在四川省的权利？甲作为四川省的独占权利人能否向丙主张侵权责任？

有法院认为，丙从乙处合法购买了授权品种的繁殖材料，所以该繁殖材料上的权利即用尽，此后丙的销售行为不构成侵权。

笔者认为，此时的“权利用尽”应是对乙而言，即此时乙不能主张丙的销售行为侵权，在这一销售过程中甲并没有“使用权利”，更谈不上“权利用尽”。虽然丙从乙处合法购买了授权品种的繁殖材料，但由于乙本身就没有在四川省销售授权品种繁殖材料的权利，所以丙当然也不可能凭空获得在四川省销售的权利（丙只能在湖南省区域内销售而不构成侵权）；如果乙自身没有在四川省销售的权利，经过一次销售行为后，购买者在四川销售因“权利用尽”而不构成侵权，那么市场中势必会出现乙通过其他主体制造一次销售记录后再以购买主体的名义到被许可区域外销售的情形，将造成授权品种市场的混乱和不公平。所以我们认为，丙在合法购买了授权品种繁殖材料后，超出乙方的被许可区域而进行的销售行为，不应受“权利用尽”原则的保护，丙的行为应被认定为对相应区域被许可人的侵权行为。

02

关于“科研行为”

《征求意见稿》“第十二条【科研例外】被诉侵权人主张对授权品种进行的下列生产、繁殖行为属于科研活动的，人民法院应予支持：

（一）试验或者试种授权品种；

（二）利用授权品种配组形成新品种；

（三）利用授权品种配组形成新品种后，为该新品种申请品种权或者审定品种需要而利用授权品种繁殖材料重复使用于生产申请品种的繁殖材料。”

问题（一）：将《征求意见稿》第十二条第一款第三项“利用授权品种配组形成新品种后，为该新品种申请品种权或者审定品种需要而利用授权品种繁殖材料重复使用于生产申请品种的繁殖材料”作为科研例外，可能导致各方利益失衡。举例说明：甲是A（父本）授权品种的权利人，也是B（母本）授权品种的权利人，甲、乙分别使用A与B配组了新品种C，乙就C提出了植物新品种保护、申请并通过了广东省的审定，同时期甲就C申请并通过了重庆市的审定。乙就C提出植物新品种保护申请、申请审定的行为因《征求意见稿》第十二条第一款第三项的规定而获得科研例外的保护，那么在C被授予植物新品种权之后，甲在重庆市审定的区域内生产、销售C的繁殖材料则侵害了乙就C品种享有的植物新品种权，对甲而言显然不公平。

建议：《征求意见稿》第十二条第一款第三项内容从“科研例外”中删去，或者为《征求意见稿》第十二条第一款第三项内容增加前提“经授权品种权利人同意”。

理由：科研活动应该在新品种被配组完成时即结束。申请审定是为了使品种获得上市推广的资格，申请新品种保护是为了获得该品种的独占权利，这种独占权利的排他性决定了在品种实施环节，其他主体想使用该品种就要支付对价获得许可，这体现了独占权利的商业性。所以申请审定、申请植物新品种保护，是衔接科研与市场的桥梁，是品种从科研通往市场的必由之路，天然地具有商业目的。所以我们认为应当将《征求意见稿》第十二条第一款第三项内容从“科研例外”中删去，或者为《征求意见稿》第十二条第一款第三项内容增加前提“经授权品种权利人同意”。

问题（二）：针对《征求意见稿》第十二条第一款第三项“利用授权品种配组形成新品种后，为该新品种申请品种权或者审定品种需要而利用授权品种繁殖材料重复使用于生产申请品种的繁殖材料。”在配组形成新品种并获得了品种权或通过审定后，生产、销售新品种的繁殖材料必然要重复使用授权品种。此时，一般情况下新品种的权利人会从授权品种权利人处获得授权品种的许可并支付费用，但在新品种的权利人与授权品种权利人没能就授权品种的许可达成一致的情况下，如何既确保新品种的顺利实施又不损害授权品种权利人的利益？

建议：在新品种的权利人与授权品种权利人没能就授权品种的许可达成一致的情况下，新品种权利人实施新品种必然重复使用授权品种时，建议在《征求意见稿》中设置法定许可，并将授权品种权利人法定许可后应得的许可费用予以明确规定。

理由：如果将《征求意见稿》第十二条第一款第三项内容保留在“科研例外”的情形中，那么当新品种的权利人与授权品种权利人没能就授权品种的许可达成一致的情况下，新品种权利人实施新品种必然重复使用授权品种时，司法解释通过设置法定许可，以及将授权品种权利人法定许可后应得的许可费用予以明确规定，来达到既保证新品种的顺利实施又不损害授权品种权利人的利益的平衡。

03

建议在司法解释中再次明确统一赔偿标准

关于侵犯植物新品种权的赔偿标准，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（法释〔2007〕1号）第六条第三款规定：“依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。”

而《种子法》（2015修订）第七十三条第四款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”

建议在本司法解释中将赔偿金额再次明确统一至《种子法》规定的标准，或参照《商标法》《反不正当竞争法》的规定将法定赔偿限额提高到五百万元。

04

建议在司法解释中，将已通过审定、但未申请

植物新品种权的品种权利人的权利的具体内容、

保护范围予以明确。

我国《种子法》（2015修订）第十五条第一款规定：“国家对主要农作物和主要林木实行品种审定制度。主要农作物品种和主要林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定。由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门确定的主要林木品种实行省级审定。”

实务中，许多科研单位、企业对于已通过审定、但未申请植物新品种保护的品种权利人究竟享有哪些具体权能等问题不甚清楚，但实践中有大量的该情形品种权利（例如：基于品种配组完成而产生的科技成果权，基于品种审定后的品种生产权、品种经营权等品种权利）的转让、许可行为，由于相关法律、司法解释对该情形下的品种没有明确规定，法律从业人员在办理与该情形下品种相关的法律事务时，也缺少具体的法律指引。所以希望司法解释能就相关问题予以明确。

（本文作者：盈科肖敬双律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）