随着互联网产业的兴起，竞争模式从最初的同业竞争发展为平台竞争、生态竞争，市场的竞争边界和竞争关系趋于模糊。为应对互联网领域出现的各种新型不正当竞争行为，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）新增了“互联网专条”，这是互联网时代法治进程的新标志。

《反不正当竞争法》中的“互联网专条”通过概括、列举和兜底的方式，对利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为进行了规制。本文拟对“互联网专条”兜底条款的适用条件展开探讨。

“互联网专条”兜底条款的适用条件

互联网领域的不正当竞争行为有其自身的特性，结合互联网产业的规律，沿袭并总结“海带配额案”的审理思路，笔者认为，人民法院在适用《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”的兜底条款认定不正当竞争行为时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：

一是被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；二是被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；三是《反不正当竞争法》保护的法益因被诉行为受到实际损害；四是被诉行为基于互联网商业伦理具有不正当性。

对于互联网环境下法益损害的判定，笔者认为，应将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和互联网用户利益进行“三元叠加”予以综合考量。

《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”由此可见，特定市场环境下的市场秩序、经营者利益和用户利益是《反不正当竞争法》所并行考量的三个层次的利益衡量标准。

基于互联网产业的特点，三者的利益呈现方式与具体形态有其特殊之处，其中流量的损害是法益损害判定的核心。同时，在不正当竞争行为的判定中，应当进行三方利益的综合考量，以保障社会福祉的最大化。

互联网环境下不正当性的判定

竞争与损害总是相伴而生，但竞争利益受损并不必然意味着存在不正当竞争。只有竞争行为同时具有不正当性时，才需适用《反不正当竞争法》进行规制。就互联网行业而言，其具有更强的技术性、跨界性和动态性。因此，在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，需将商业伦理放在互联网产业背景下进行考量，对被诉行为是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例、被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意、被诉产品或技术是否有利于保护公共利益或增进消费者福祉，以及权利人是否可以通过适当的技术手段消除被诉行为所带来的影响等因素，予以综合判定。

第一，是否违反互联网市场经营者普遍遵循的商业惯例。

在市场经营活动中，同一产业领域的经营者为规范各方经营行为、寻求该领域整体利益最大化，往往会在经营过程中逐步探索形成普遍性做法与约束性规范。例如，行业协会或自治组织推行的公约与准则，便是市场经营者所普遍认同的产业实践模式的典例。

是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例，对于判断竞争行为正当与否有着重要的参照价值。一方面，市场经营者在形成商业惯例的过程中，已充分考量了己方经营行为受惯例约束的不自由性，以及遵循惯例所能获得的商业利益，二者间的平衡符合经营者追求利益最大化的取向。因此，商业惯例的认同与确立，对于参与其中的个体经营者而言，多数情况下能够形成积极的正向效应。另一方面，商业惯例的形成，能够在各经营者之间产生约定俗成的特定秩序规范，有助于规范竞争秩序、降低交易成本，优化该领域的整体营商环境。此时，若特定经营者打破该种长期、普遍的既定模式，导致个体利益与整体利益产生冲突，便有必要从《反不正当竞争法》的角度审视其行为属性是否正当。

但是，需要指出的是，是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例虽可作为判定竞争行为正当与否的考量因素，却并不具有决定性。一方面，互联网产业的发展速度无可比拟，经营业态的形成与转变具有极强的时效性和灵活性。相较传统产业模式下通过长期经营实践而形成商业惯例，互联网产业在集聚效应的影响下，经营者可能于短时间内即在特定细分领域以相同的方式经营同类业务。此时，能否据此认定该领域内经营者高度趋同的经营模式构成商业惯例，有待进一步检视。另一方面，经营者就其集群利益最大化所形成的商业惯例，无法确保与消费者的利益相契合。例如，数据业务模式下的个人数据收集、存储、使用等，涉及个人信息保护的相关问题，更需向授权收集、数据安全等消费者利益层面作出倾斜。因此，仅考虑经营者所坚持的商业惯例而忽视消费者利益，与《反不正当竞争法》“三元叠加”利益保护的立法初衷并不相符。

第二，被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途。

由于互联网产业的具体形态和技术背景的特殊性，一项产品或技术只有具有实质性非侵权用途，方能适用技术中立原则，并进而评估是否能免除其承担侵权或不正当竞争的民事责任。

在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，涉案虚拟定位插件包括硬件和软件两个部分。其中，硬件为定位芯片，软件为方向摇杆，可输入具体位置坐标。硬件在插入手机后，会干扰覆盖手机本身的定位功能，将软件中的地理位置坐标发送给手机，最终实现修改手机定位数据的目的。从技术发展方向来说，使定位更精确，属技术创新的目标。但是，允许手机用户自行改变地理位置，不仅可能破坏社会公共管理秩序，诱发各种违法犯罪行为，增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中对于手机定位真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。涉案虚拟定位插件的应用场景，实际仅限于修改地理位置的真实性，并不具有通用产品的属性，亦不具有实质性非侵权用途。

在上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司等与陕西西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告开发的微信小程序“掌上陆智投”和“陆智投科技”网站、“陆智投”安卓手机应用，均有抢购原告方债权转让产品的功能。“陆智投”抢购服务的介入，虽从表象上体现为通过技术手段提升抢购成功率，但该种技术手段的实质并非为改善影响几率的因素，而是从根本上颠覆了既有规则，破坏了用户间抢购产品的公平竞争基础。涉案的抢购小程序、网页和应用均为针对原告的债权转让产品而“量身定制”的功能，不具有讨论技术中立的余地。

第三，被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意。

即使被诉产品或技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道被诉产品或技术可用于侵权用途的情况下，通过主动宣传或暗示的方式，鼓励、引诱用户利用被诉产品或技术从事非法或侵权行为的，仍可能构成不正当竞争。

被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意是重要的考量因素。其中，主观故意又可通过直接认定和间接认定两种方式予以判断。在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，被告谌某使用涉案虚拟定位插件在涉案网络游戏中进行持续、多次测试，并在微博、朋友圈和“哔哩哔哩”账户中广泛宣传该插件安全可用。谌某将涉案虚拟定位插件与涉案网络游戏捆绑推广、销售，在社交媒体上将涉案插件具有篡改地理位置的功能作为惟一宣传卖点，并积极推荐。这足以证明其对用户可通过涉案虚拟定位插件进行游戏“作弊”的行为处于明知状态，却仍积极宣传并鼓励用户在涉案游戏中以“作弊”方式获得优势结果。该种情况下，则可直接认定行为人谌某对实施涉案不正当竞争行为具有主观故意。

在上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司等与陕西西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，原告平台为遏制违规抢购、维系既定的抢购规则，专门设置了相应的监管机制，对成交时长过短的非正常交易行为进行管控。但被告提供的抢购服务通过设置抢购时长下限的方式，刻意绕开了原告平台的监管，隐匿其行为痕迹。由此可见，被告熟知原告平台的抢购与监管规则，也能够较为准确地预见其抢购服务可能导致不良后果，但其对该种后果的发生持积极期待的态度。这种情形下，被告虽未直接诱导用户使用其提供的抢购服务，但从其规避平台监管、为非正常交易提供便利的客观行为来看，亦足以推定其具有主观故意。

第四，被诉产品或技术是否有利于保护社会公益或增进消费者福祉。

网络服务提供者在出于保护互联网用户等社会公共利益的情况下，可以干扰他人互联网产品或服务的运行，但应当确保干扰手段的必要性与合理性。例如，杀毒软件等计算机安全软件在运行时必然会对应用软件进行检测并根据检测情况进行干预，但只要该种检测和干预符合安全软件的产品规范，符合“最小特权”原则，就应当被允许。

为了鼓励互联网环境下的技术创新和产业竞争，除底层安全软件外，一般应用软件若本身主要服务于用户，有利于增进消费者福祉，即便对其他互联网产品或服务存在依附或干预，也可在合理适当的范围内赋予互联网服务经营者必要的容忍义务。

在浙江淘宝网络有限公司与上海载和网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，涉案购物助手软件未经许可，在淘宝网页面关键位置插入相应标识，以优惠或补贴方式，引导原先选择在淘宝网平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务，减损了淘宝网作为购物入口优先选择的优势，破坏了淘宝网的用户黏性，给其造成损害，本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，干涉了消费者选择购物平台的决策，具有不正当性。因此，构成不正当竞争。

需要指出的是，购物助手这一商业模式解决了网络购物中信息不对称的问题，能够提升消费者福祉，同时也有助于增进竞争的充分性。只有在造成其他经营者损害的同时还具有可归责性，购物助手行为才能被认定为不正当竞争。尽管购物助手软件往往依附或寄生于购物平台，并在平台网页中添加相关横幅或标志，但如果其本身没有介入平台的网购交易，在软件安装时充分尊重了用户权益，对平台网页插入信息有明确标注以避免混淆，且插入信息的内容、位置、功能等均充分尊重了购物平台对其网页展示空间享有的正当权益，该种情况便可被认为购物助手软件对购物平台的干预或影响是适度合理的。从社会福祉角度出发，购物平台对此应当承担适度的容忍义务。

第五，权利人是否可以通过适当的技术手段消除被诉行为带来的影响。

互联网领域鼓励良性竞争，强调损害的中立性。如果被诉行为对互联网经营者利益造成的损害并不严重，权利人在承担适度容忍义务的同时，还可通过反干扰等技术措施进行自力救济，就不宜将被诉行为认定为不正当竞争。其所考量的核心因素是，通过技术手段规避被诉行为带来影响的技术难易程度与可行性。面对一项干扰行为，互联网经营者如能够通过自身产品的升级、完善来消除该干扰行为的，宜更加慎重认定该干扰行为具有不正当性，以彰显《反不正当竞争法》鼓励市场竞争的立法目的，以此激励互联网的技术革新，促进互联网产业的发展，维护互联网市场秩序。

在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，涉案虚拟定位插件并不直接对涉案网络游戏进行修改，虽然原告方对于自身程序的漏洞、错误有一定的控制和修补能力，但由于虚拟定位插件直接修改用户手机的定位数据，原告无法通过技术进行事先甄别、干预。此外，原告方即便进行干预，也会因修改用户定位而面临重大合规问题；而采取实时监控的方式，又将使其增加不合理的经营成本。由此可推论，原告难以通过适当技术手段消除被告被诉行为带来的影响。

又如，在支付宝唤醒策略诉前禁令案中，为便于第三方商家调用“支付宝”APP的相关功能，支付宝公司在苹果手机IOS系统中将“支付宝”APP的URL Scheme定义为“alipays://”或“alipay://”。被申请人斑马公司则在没有正当理由的情况下将IOS版“家政加”APP的URL Scheme同样定义为“alipay://”。由此导致的结果是，IOS系统将“家政加”APP错误地识别为“ 支付宝”APP，干扰了第三方应用向“支付宝”APP的正常跳转，且支付宝公司难以通过升级技术手段等方式进行有效的自力救济。

结语

可以预见，互联网产业的不断发展，将使经营业态与竞争模式更为丰富和多样化，《反不正当竞争法》“互联网专条”兜底条款由此将有充分的适用空间和需求。需要说明的是，前述判断行为不正当性的考量因素系从现有案件中归纳形成，对未来一段时间内非类型化互联网不正当竞争行为的判定具有一定参考价值。但是，在互联网产业高速发展的背景下，裁判规则绝无一成不变的可能，其根植于产业实践之中，亦需根据产业实践进行适度调整。笔者认为，“互联网专条”兜底条款的适用，在坚持“损害+不正当性”双重判断原则下，应尽可能贴近产业规律与秩序价值，从而进一步完善裁判规则体系。

（本文作者： 上海市浦东新区人民法院 徐俊 徐弘韬 ）