发行权作为著作权人重要的专有权利，其控制范围直接关系到权利人能否有效​​控制作品流通​​并​​获取经济利益​​。我国《著作权法》将发行权定义为”以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，这一界定涵盖了​​非营利性传播​​行为，展现出与商业发行概念不同的法律内涵。

一、发行权的法律内涵与基本特征

发行权是著作权人享有的​​一项独立的专有权利​​，其核心在于控制作品有形载体的流通。与日常生活中所说的”发行”多指首次出版或商业销售不同，著作权法意义上的发行权具有​​更广泛的含义​​和​​特定的法律特征​​。

1. 发行权的法律定义

根据《著作权法》第十条第（六）项规定，发行权是”以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。这一定义包含三个关键要素：​​提供方式​​（出售或赠与）、​​提供对象​​（公众）和​​提供客体​​（作品原件或复制件）。 值得注意的是，我国《著作权法》对发行权的定义​​并未明确要求​​必须通过​​有形载体​​进行提供，这与国际公约和许多国家的规定存在差异。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）在议定声明中明确指出，发行权中的”原件和复制件”仅指​​可作为有形物品投入流通的固定复制件​​。

2. 发行权的基本特征

发行权具有几个显著特征，这些特征将其与其他著作权权利区分开来：

• ​​载体转移性​​：发行行为必然涉及作品有形载体所有权或占有权的转移。无论是书籍、光盘还是其他有形载体，发行权控制的是这些载体从权利人向公众转移的过程。
• ​​非营利可能性​​：发行权控制的行为​​不要求以营利为目的​​。即使是赠与方式向公众提供作品复制件，同样受到发行权的控制。这一特征使发行权与主要控制营利行为的​​出版权​​区分开来。
• ​​权利独立性​​：发行权是一项独立的专有权利，与复制权、信息网络传播权等其他权利并列。权利人可以选择单独行使或授权他人行使发行权。

二、发行权控制的行为范围

发行权控制的行为范围是司法实践中的​​焦点问题​​，明确其边界对于准确适用法律至关重要。

1. 提供方式：出售与赠与

发行权控制两种主要提供方式：​​出售​​和​​赠与​​。出售是指通过有偿方式转移作品载体所有权的行为，而赠与则是通过无偿方式实现类似效果。 需要区分的是，发行权控制的​​出售行为​​与著作权人享有的​​报酬获取权​​是不同的法律概念。即使著作权人已将发行权转让或许可给他人，其仍可能依据法律规定对特定销售行为享有获得报酬的权利。

2. 提供客体：原件与复制件

发行权控制的客体包括​​作品原件​​和​​复制件​​。作品原件是作者首次创作的物质载体，如画家创作的原始画作。复制件则是通过复制行为产生的作品载体。 在特殊情况下，如最高人民法院审理的芯片与软件配套销售案中，法院认为当软件与特定硬件存在”一把钥匙一把锁”的对应关系时，软件权利人以套件形式销售硬件及软件，视为​​以有形载体形式发行软件​​，可以适用发行权用尽原则。 表：发行权控制的行为类型与特征

​​行为类型​​	​​提供方式​​	​​提供客体​​	​​是否要求营利​​	​​典型示例​​
​​出售​​	有偿转移所有权	原件或复制件	否	书店销售图书、音像店销售光盘
​​赠与​​	无偿转移所有权	原件或复制件	否	图书馆间赠书、公益机构发放资料
​​附带提供​​	作为主产品附属品	复制件	否	软件与硬件配套销售、杂志附赠光盘

三、发行权与相关权利的界限划分

划分发行权与复制权、信息网络传播权等​​相邻权利​​的界限，是正确适用发行权的关键。

1. 发行权与复制权的关系

发行权与复制权关系密切但界限清晰。复制权控制的是​​制作作品复制件​​的行为，而发行权控制的是​​向公众提供这些复制件​​的行为。 在实践中，​​未经许可复制并发行​​他人作品是最常见的侵权行为。最高人民法院在相关判决中指出，发行权控制的是作品有形载体的流通行为，与复制权控制的制作行为形成​​先后衔接关系​​。

2. 发行权与信息网络传播权的区分

发行权与信息网络传播权的区分是网络环境下​​最具挑战性的问题​​。两者的根本区别在于​​传播是否涉及有形载体的转移​​。 发行权控制的是​​有形传播​​行为，即通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品。而信息网络传播权控制的是​​无形传播​​行为，即通过网络向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品。 在NFT数字藏品侵权第一案中，法院明确认定NFT数字藏品交易​​不构成发行行为​​，而是受信息网络传播权控制的网络传播行为。理由在于NFT交易​​不涉及有形载体的转移​​，因此不能适用发行权用尽原则。

四、发行权的限制与例外

发行权并非绝对权利，法律设定了​​特定限制和例外​​，以平衡著作权人利益与社会公共利益。

1. 权利用尽原则

权利用尽原则是发行权最重要的限制，也称为”首次销售原则”。该原则指著作权人将作品原件或复制件​​首次合法投入市场后​​，对该特定载体上的发行权即告用尽，权利人无权控制该载体的后续转售或赠与行为。 权利用尽原则的适用有​​严格条件​​：

• ​​合法性要求​​：首次销售必须是经权利人许可的合法行为
• ​​特定载体限制​​：权利用尽仅针对实际销售的特定载体，不适用于其他载体
• ​​地域性限制​​：我国采用​​国内用尽原则​​，仅对在中国境内首次销售的作品载体适用权利用尽

在最高人民法院审理的芯片软件套件案中，法院创造性地将权利用尽原则适用于软件领域，认为软件权利人与硬件配套销售软件后，​​无权限制合法购得该软件载体的后续转让行为​​。

2. 特定情形下的例外规定

除权利用尽原则外，法律还规定了​​特定情形下的例外​​。如《著作权法》第二十四条规定的​​图书馆等机构​​为陈列或保存需要而复制作品，以及​​免费表演​​等情形中，可能涉及对发行权的限制。 需要注意的是，这些例外规定均有​​严格适用条件​​，必须符合​​三步检验法​​的要求：仅限特定特殊情况、不与作品正常利用冲突、不得不合理损害权利人合法权益。

五、数字环境下发行权面临的挑战

数字技术的迅猛发展给传统发行权理论带来了​​严峻挑战​​，亟需法律予以回应。

1. 无形传播对发行权基础的冲击

互联网技术的普及使得作品传播​​逐渐脱离有形载体​​，数字传输成为主流方式。这种无形传播方式对以​​有形载体转移​​为基础的发行权制度造成了冲击。 学术界和实务界对此存在​​不同观点​​。有学者主张​​扩大发行权范围​​，使其涵盖网络传播行为；但主流观点认为应​​坚持发行权有形性要求​​，将网络传播交由信息网络传播权控制。

2. 新型数字产品带来的法律难题

​​NFT数字藏品​​等新型数字产品的出现，给发行权适用带来新挑战。在NFT第一案中，法院明确认定NFT交易不构成发行行为，理由包括：

• NFT交易不涉及有形载体转移
• 数字环境下的权利用尽可能导致权利人的利益无法得到有效保护
• 网络传播的可重复性特点与发行权用尽原则的前提不符

这一判决确立了​​数字环境下发行权适用保守态度​​的司法导向，对未来类似案件具有重要参考意义。

六、发行权侵权认定与法律责任

准确认定发行权侵权行为并确定相应责任，是发行权保护的​​最终保障​​。

1. 发行权侵权构成要件

发行权侵权需满足以下要件：

• ​​行为要件​​：未经许可实施了向公众提供作品原件或复制件的行为
• ​​结果要件​​：提供了作品原件或特定复制件
• ​​主观要件​​：多数情况下不考虑主观状态，但​​合法来源抗辩​​等例外情形需考察主观认知

在沈阳法院审理的典型案例中，法院指出平行进口商品的销售商虽有权销售商品，但​​超出合理范围使用商标​​可能构成侵权。这一原则同样适用于发行权领域：合法获得商品不意味着可以​​无限度行使发行权​​。

2. 合法来源抗辩制度

合法来源抗辩是发行权侵权诉讼中的重要制度。销售者如能证明其销售的复制品有合法来源，则可能​​免除赔偿责任​​。这一制度旨在​​平衡权利人保护与流通秩序维护​​。 需要注意的是，合法来源抗辩​​仅适用于发行权侵权​​，不适用于信息网络传播权等其他权利侵权。同时，抗辩成立需满足严格条件：销售者必须​​实际审查​​了复制品的合法来源，并​​不知晓​​也不应知晓该复制品系侵权制品。

结语：发行权的未来发展与完善路径

发行权作为著作权法的​​传统权利​​，在数字时代面临前所未有的挑战。未来发行权制度的完善，应着眼于​​平衡保护与创新​​，既充分保障著作权人合法权益，又促进文化传播和知识共享。 从立法层面，应​​进一步明确发行权的有形载体要求​​，厘清其与信息网络传播权的界限。从司法层面，应通过案例指导等方式​​统一裁判标准​​，为市场主体提供明确预期。从执法层面，应​​区分不同情况​​采取相应保护策略，既严厉打击恶意侵权行为，又为合法流通留有适当空间。 发行权制度的完善，最终服务于著作权法的​​根本宗旨​​：鼓励创作促进文化繁荣，在保护权利人利益的同时，保障公众接触和利用知识的权利，实现多方利益的平衡与共赢。